論FOB貿(mào)易術(shù)語下發(fā)貨人權(quán)益保障

齊雅莎

（天津?qū)ν饨?jīng)濟貿(mào)易職業(yè)學院，天津 300221）

［經(jīng)貿(mào)實務］

論FOB貿(mào)易術(shù)語下發(fā)貨人權(quán)益保障

齊雅莎

（天津?qū)ν饨?jīng)濟貿(mào)易職業(yè)學院，天津 300221）

FOB貿(mào)易術(shù)語區(qū)別于CIF、CFR術(shù)語，對于發(fā)貨人的權(quán)益保障方面存在風險，特別是從《海商法》的法律條例上，對發(fā)貨人權(quán)益的保障存在不足與欠缺。從FOB貿(mào)易術(shù)語下發(fā)貨人可能產(chǎn)生的風險和權(quán)益操作等方面給予了相應的分析和意見。

無船承運人;締約托運人;海運提單

一、FOB貿(mào)易術(shù)語下發(fā)貨人權(quán)益面臨的風險及分析

FOB貿(mào)易術(shù)語是Free on Board（named port of shipment)的縮寫，意思是船上交貨（指定裝運港)，習慣稱為“裝運港船上交貨”，是國際貿(mào)易中常用的貿(mào)易術(shù)語之一。根據(jù)FOB術(shù)語，由買方負責租船和對貨物進行保險，因此買方是與承運人訂立貨物運輸合同的人;而賣方則是將貨物交給承運人運輸?shù)陌l(fā)貨人。根據(jù)我國《海商法》第42條的規(guī)定，托運人包括與承運人訂立運輸合同的締約托運人和將貨物交給承運人的交貨托運人，這兩類人都可以成為托運人，在CIF術(shù)語下，托運人只有一方，即與承運人訂立貨物運輸合同的賣方;而在FOB術(shù)語下，托運人存在兩方:締約托運人（買方)和交貨托運人（賣方)。作為交貨托運人的賣方，因為與實際承運人沒有直接的法律關(guān)系，因此很難掌控合同的履行，容易喪失貨物控制權(quán)，尤其是如果境外一些不法的買方勾結(jié)境外的無船承運人和貨運代理無單放貨，使得賣方被騙錢貨兩空的事件屢有發(fā)生。

1.賣方持正本提單遭無單放貨

2005年3月，江蘇某紡織品公司（以下簡稱A公司)與美國某公司（以下簡稱B公司)簽訂了一份出口額10多萬美元的服裝合同，以FOB價格成交。4月16日A公司收到B公司開來的即期信用證，信用證條款中有一條為“提單的托運人欄要填寫B(tài)公司的名稱，收貨人欄填寫憑指示（TOORDER)”。A公司要求更改信用證，托運人改為A公司，但B公司聲稱為了保護其商業(yè)秘密，一定要在托運人欄填寫B(tài)公司名稱。A公司當時就沒有再要求更改信用證。A公司于6月9日按照合同和信用證的要求，在信用證有效裝運期內(nèi)裝船，并獲得已裝船清潔提單。

A公司在信用證的交單期內(nèi)將結(jié)匯所需單據(jù)交銀行結(jié)匯，數(shù)日后議付行通知開證行拒付貨款，理由是提單背書有誤，有不符點。雖然A公司持有全套正本提單，但貨物已被B公司提走。A公司以運輸公司無單放貨為由要求其承擔賠償責任，但運輸公司以A公司不是托運人和提單沒有托運人背書為由拒絕承擔賠償責任。

本案例中，提單托運人欄填寫進口商名稱，為無單放貨提供了借口。在簽訂合同之初，進口商就設(shè)計了陷阱，有意與運輸公司勾結(jié)，騙取出口商貨物。因為盡管進口商開出了信用證，但沒有托運人的背書，單證無法相符，銀行無法結(jié)匯。進口商沒有背書，提單無法流通，出口商雖然持有正本提單，但也很難控制貨物。

2.賣方無正本提單致財貨兩空

采用FOB出口時，由買方指定的船公司直接影響著賣方的利益。近年來大量采用FOB出口合同，買方往往不指定船公司接貨，而是指定境外貨代公司在裝運港接貨。一些境外貨代公司為賺取代理費不遵守海上運輸法規(guī)以及承運人的職責，這就給不法買方以可乘之機。

在此情況下，國外買方先在信用證中要求賣方提交的提單要以買方作為托運人，在租船時開始物色承運人或貨運代理，一般都是境外的無船承運人或貨運代理機構(gòu)，買方指定的無船承運人或貨運代理與我國的賣方聯(lián)絡，賣方將貨物交給該無船承運人或貨運代理。當賣方將貨物交給買方所指定的無船承運人時，由其向賣方出具并且簽發(fā)無船承運人提單;將貨物交給買方所指定的貨代時，由貨代向賣方簽發(fā)的運輸單據(jù)是貨代提單，這種貨代提單并不具備海運提單“物權(quán)憑證”的性質(zhì)。無船承運人或貨代獲得貨物后因其沒有實際運輸貨物的能力，而為了運輸貨物，自己再以托運人的身份將這批貨物交給買方指定的船舶或者事先已經(jīng)定下艙位的船只進行運輸，與具有運輸能力的船公司簽訂實際的運輸合同，并具有獲得實際承運人簽發(fā)的海運提單。按理說，無船承運人應該把此提單交給無船承運人在目的港的代理，而貨代應把提單交給賣方，但是事實上他們往往將提單交給買方。這樣買方根本無須到銀行付款贖單，就可以直接利用手中的海運提單將貨物提走。賣方在結(jié)匯不成的情況下，雖然掌握貨代提單，但由于貨代提單并不具備海運提單“物權(quán)憑證”的性質(zhì)，戳穿責任時，往往已是人去樓空。賣方一般會尋找實際承運人之間并不存在直接的法律關(guān)系，海運提單上的托運人并不是國際貿(mào)易中的賣方，因而一般賣方是無法從實際承運人那里得到賠償?shù)?，最終賣方只能面臨財貨兩空的局面。

二、FOB貿(mào)易術(shù)語下保障發(fā)貨人權(quán)益的操作建議

1.發(fā)貨人簽訂出口合同時，應盡量簽訂CIF或者CFR條款，不接受FOB條款，避免外商指定無船承運人或貨運代理安排運輸，由我方掌握安排運輸?shù)闹鲃訖?quán)。如外商堅持FOB條款可接受知名的船公司，盡量避免接受指定的境外貨代或無船承運人。

2.重視客戶的資信調(diào)查。賣方要善于選擇有誠信的國外買方，通過互聯(lián)網(wǎng)、專業(yè)調(diào)查機構(gòu)、律師行、進出口銀行、出口信用保險公司、實地考察等渠道進行資信調(diào)查，避免與信譽欠佳或?qū)嵙Σ粷目蛻舸蚪坏馈?/p>

3.拒絕接受“記名提單”和“憑開證人指示”的提單。因為在此兩種提單項下，只有提單的收貨人才有權(quán)對提單項下的貨物進行處置，這樣不僅會引起因?qū)Ψ綗o單提貨而導致的風險和糾紛，而且會在以后的發(fā)貨人因故要將貨物退運、轉(zhuǎn)運或委托第三方提貨等方面造成難以解決的人為障礙。

4.在貨款回收環(huán)節(jié)，賣方要嚴格審查買方開來的信用證，對于信用證中的“軟條款”如“客檢證”條款也應當持相當謹慎的態(tài)度，防止因單證不一致導致無法結(jié)匯的后果。

三、FOB貿(mào)易術(shù)語下保障發(fā)貨人權(quán)益的立法建議

如前所述，根據(jù)我國《海商法》第42條規(guī)定，交貨托運人（發(fā)貨人)和締約托運人（無船承運人)都可以成為海商法下的托運人。兩種托運人的出現(xiàn)在實踐中帶來了很多問題，如這兩種托運人可能都會要求承運人簽發(fā)提單，在發(fā)生損害賠償責任時可能對承運人承擔連帶責任。應當結(jié)合實際情況，修改我國《海商法》第42條有關(guān)托運人的規(guī)定，確定發(fā)貨人的法律地位，明確其與締約托運人之間的權(quán)利和義務關(guān)系。

1.在定義發(fā)貨人時，應當明確發(fā)貨人的地位及其權(quán)利和義務都是法定的，是法律根據(jù)其實際交運貨物的事實或行為而創(chuàng)設(shè)的，發(fā)貨人不以提單“托運人”一欄的記載為要件，其主體地位是法定的而不取決于運輸合同雙方的約定。

發(fā)貨人可以分為非記名發(fā)貨人和記名發(fā)貨人，他們享有的權(quán)利應當有所不同。非記名發(fā)貨人的惟一權(quán)利就是要求承運人或者實際承運人簽發(fā)貨物收據(jù)，作為交付貨物的憑證。記名發(fā)貨人享有的權(quán)利包括:

（1)要求簽發(fā)提單的權(quán)利。除合同另有約定之外，記名發(fā)貨人有權(quán)向締約承運人要求簽發(fā)提單，在貨物買賣合同以FOB價格條件成交并且以信用證方式結(jié)匯的情況下，締約托運人無權(quán)要求承運人簽發(fā)提單，除非運輸合同另有約定。

（2)享有貨物控制權(quán)。應當明確發(fā)貨人的貨物控制權(quán)。對于可轉(zhuǎn)讓提單，發(fā)貨人行使控制權(quán)時，必須持有全套單據(jù);對于不可轉(zhuǎn)讓提單，托運人和收貨人均享有貨物控制權(quán)，二者不一致時，以締約托運人的指示為準。

2.對于發(fā)貨人和締約托運人之間的關(guān)系，應當在立法中加以明確:

（1)締約托運人由于與承運人訂立了貨物運輸合同，因此應當對承運人承擔全部合同責任。

（2)發(fā)貨人僅對自己履行的部分負責。如發(fā)貨人負責辦理與貨運有關(guān)的手續(xù)，妥善包裝貨物并且確切描述貨物的狀況，向承運人提供與貨物有關(guān)的信息、指示或者單證，運輸危險品和活動物時要承擔相應的義務等。如果發(fā)貨人在這幾方面違反了自己應當承擔的義務，就要對承運人承擔賠償責任。

（3)發(fā)貨人和締約托運人只見責任相同的部分，雙方應當負擔連帶責任。

（4)有關(guān)發(fā)貨人和締約托運人只見連帶責任的規(guī)定，不影響雙方根據(jù)合同關(guān)系進行追償。對于締約托運人和發(fā)貨人在裝運港不同的權(quán)利和義務關(guān)系，應當有明確的約定，雙方不同的權(quán)力和義務之間不存在連帶責任問題。

通過修改《海商法》，規(guī)定發(fā)貨人的法定地位，明確發(fā)貨人享有的權(quán)利和義務，才能從法律上保護其權(quán)利。

［1］吳百福．進出口貿(mào)易實務教程［M］．上海人民出版社，2003．

［2］海聞．國際貿(mào)易［M］．上海人民出版社，2002．

［3］黎孝先．國際貿(mào)易實務［M］．對外經(jīng)濟貿(mào)易大學出版社，2002．

［4］辛文琦．國際貿(mào)易環(huán)境分析［M］．對外經(jīng)濟貿(mào)易大學出版社，2010．

Abstract:FOB trade terms is different from CIF and CFR．There are some risks for consignors’right protection，especially in“Maritime”on the legal regulations．This paper gives some corresponding advices about consignors’possible risks and benefits operations under the terms of FOB．

Key words:NVOCC;contracting shipper;bill of lading

（責任編輯:馬 琳)

F823.5

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1002－2880（2011)02－0069－02