● 李國慶

所謂解雇，是雇主基于單方意思表示，結(jié)束與勞動者勞動關(guān)系的法律行為。而違法解雇，是指用人單位違反法定解雇要件而與勞動者解除勞動合同。我國《勞動合同法》對用人單位單方面解除勞動合同設(shè)定了法定的解雇事由、解雇程序、支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金等多重限制條件。這些限制性條件共同構(gòu)成了用人單位的法定解雇義務(wù)，當(dāng)用人單位違反這些法定義務(wù)而實施解雇，依《勞動合同法》48條之規(guī)定應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行勞動合同或者支付賠償金的法律責(zé)任。我國《勞動合同法》中違法解雇的規(guī)定，體現(xiàn)了對勞動者從嚴(yán)的解雇保護(hù)，但與相關(guān)國家的規(guī)定相比，仍然有許多方面值得審視。

一、“違法解雇”的界定

由于解雇要件上差異巨大，各國法律中對于“違法解雇”概念的認(rèn)識也千差萬別，英、美、法三國在這個問題上的處理模式就大相徑庭。

英國法存在普通法上的非法解雇（wrongful dismissal）與制定法上的不公平解雇(unfair dismissal)兩個系統(tǒng)。由于普通法上的解雇并沒有要求雇主提供解雇的正當(dāng)理由，因此解雇事由的存在與否并不影響解雇的效力(蔡紅，2002)。非法解雇主要針對的是雇主是否違反了勞動契約中有關(guān)預(yù)告期等解雇程序，其實際意義屬于 “違約解雇”，因此對非法解雇的救濟(jì)形式就是彌補(bǔ)被解雇勞動者因非法解雇而遭受的損失。而不公平解雇是因制定法而產(chǎn)生的，其目的在于克服非法解雇對勞工權(quán)益保護(hù)的不周，對解雇事由施加了更多的關(guān)注。制定法上，雇主違反有關(guān)解雇事由和解雇程序公平性的規(guī)定都會被產(chǎn)業(yè)法庭認(rèn)定為不公平解雇。

美國勞動法上有不當(dāng)解雇（wrongful discharge）概念。由于美國法律采用任意雇傭原則，一般并不對雇主的解雇施加約束，因此這一概念主要是針對違反美國法中有關(guān)解雇的例外性限制而言的，即基于與員工的能力或行為以及雇主的經(jīng)濟(jì)效益狀況等因素沒有任何關(guān)聯(lián)的理由進(jìn)行的解雇，包括員工參加工會活動以及由于歧視性原因所導(dǎo)致的解雇。自從加利福尼亞上訴法院1959年在彼得曼訴卡車司機(jī)國際兄弟會在（Petermann v. International Brotherhood of Teamsters）案中創(chuàng)造了“不當(dāng)解雇”，在其后幾十年中，大約四分之三美國的州認(rèn)可了這個概念。美國勞動法中任意解雇的例外主要集中在解雇事由，包括個別契約中的默示條款以及誠實信用原則和公共政策原則。這些任意解雇的除外性內(nèi)容或者通過判例存在于普通法中，或者存在于聯(lián)邦以及各州的成文法中，違背這些限制性內(nèi)容而實施的解雇會被法庭認(rèn)定構(gòu)成不當(dāng)解雇。

法國的勞動法采用了國際通行的 “正當(dāng)事由說”，在違法解雇訴訟中由雇主來承擔(dān)證明解雇合法性的舉證責(zé)任，若雇主未能主張解雇理由是基于“實際的嚴(yán)肅的理由”，則解雇違法。依據(jù)《法國勞動法典》，缺乏“實際嚴(yán)肅理由”的解雇將會導(dǎo)致復(fù)職以及金錢賠償 （最低六個月工資）的法律責(zé)任。而對于形式解雇要件的違反，如果僅僅是未遵守解雇程序且符合解雇事由的解雇，法院責(zé)令雇主向受薪雇員支付不超過1個月的工資補(bǔ)償；違反經(jīng)濟(jì)性原因解雇要求的法定程序，按照受薪雇員的損失情況支付賠償；對于不遵守優(yōu)先雇傭的解雇，賠償金的額度不得低于2個月工資 （羅結(jié)珍，1996）。從法國法在違法解雇的區(qū)分處理中可以看出，雇主承擔(dān)的違反解雇事由的法律責(zé)任比違反解雇形式的法律責(zé)任更重。

我國《勞動合同法》第48條對于違法解雇并沒有區(qū)分實體性違法與形式性違法，而以“違反本法”表述。這在實踐中產(chǎn)生了違反法定程序?qū)嵤┑慕夤褪欠駪?yīng)當(dāng)適用48條的爭議，并由此出現(xiàn)了“解雇有效”、“解雇無效”和“補(bǔ)正有效”三種意見。筆者認(rèn)為，對程序性瑕疵的解雇應(yīng)采用 “解雇無效”說，將其歸入違法解雇的范疇。由于《勞動合同法》對于解雇程序有著明確的設(shè)定，“解雇有效說”明顯缺乏足夠的現(xiàn)實法支撐；“補(bǔ)正有效說”雖然易于操作，事前通知與事后補(bǔ)正本身的差異也并不大，但此內(nèi)容的實施卻是以解雇程序法律價值的犧牲作為代價的；而“解雇無效說”體現(xiàn)了對勞動者的從嚴(yán)保護(hù)，也堅持了法律程序的重要性。從另一層面來說，“解雇無效說”更符合解雇法制的精神，其所堅持的違法解雇既包括實體性違法也包括程序性違法的觀點，是一種通行的做法，與英國法中的“不公平解雇”也具有高度的相似性。

二、違法解雇的救濟(jì)方式

（一）恢復(fù)勞動關(guān)系

由于違法解雇不產(chǎn)生法律上的解雇效果，原有的勞動契約應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行。所以，大多數(shù)國家都將恢復(fù)勞動關(guān)系作為彌補(bǔ)違法解雇的第一個救濟(jì)措施。對于勞動關(guān)系的恢復(fù)，多數(shù)國家都稱之為復(fù)職（reinstatement）。英國的不公平解雇中，對勞動關(guān)系的恢復(fù)有兩種方式：復(fù)職以及重新雇傭（reengagement）(Alison Bone&Marnah Suff,2004)。 要適用恢復(fù)勞動關(guān)系這種救濟(jì)方式，應(yīng)滿足一個最基本的條件：即恢復(fù)勞動關(guān)系是可行的。若出現(xiàn)阻礙勞動關(guān)系恢復(fù)的情形，如勞動者資質(zhì)欠缺、雇主組織單位變更等，將可能使恢復(fù)勞動關(guān)系的救濟(jì)落空。

在有些國家(地區(qū))的法律中，還專門設(shè)計了特殊的制度來保證勞動關(guān)系在違法解雇時依舊能夠存續(xù)。例如，在德國的《解雇保護(hù)法》中，企業(yè)委員會的聽證是解雇員工的必經(jīng)程序，若企業(yè)委員會提出了解雇異議，員工享有繼續(xù)雇傭的請求權(quán)。如果雇員在解雇通知到達(dá)的三周之內(nèi)提起解雇無效之訴，雇主則要滿足雇員的繼續(xù)雇傭請求權(quán)，不得中斷勞動關(guān)系（杜茨,2005）。瑞典、我國臺灣地區(qū)都存在與德國類似的解雇無效訴訟中不得終止雇傭的規(guī)定。

一旦解雇被認(rèn)定無效并適用勞動關(guān)系恢復(fù)的救濟(jì)方式，就會產(chǎn)生一個違法解雇期間勞動者損失的補(bǔ)償問題，這個問題是隨著勞動關(guān)系的恢復(fù)而來的。在德國，由于勞動契約是雇傭契約的下位概念，因此勞動契約的終止可以準(zhǔn)用德國民法的規(guī)定。由于雇主無效解雇致使勞動關(guān)系中斷，構(gòu)成了勞務(wù)受領(lǐng)遲延，對于違法解雇期間的工資損失，被解雇者可以以勞務(wù)受領(lǐng)遲延之德國民法615條的規(guī)定請求雇主支付違法解雇期的工資收入 （黃程貫，1999）。這種補(bǔ)償方式雖然形式上也表現(xiàn)為金錢的支付，但它是伴隨恢復(fù)勞動關(guān)系而產(chǎn)生的，區(qū)別于雇主不履行恢復(fù)勞動關(guān)系時向勞動者支付賠償金的救濟(jì)方式。日本與我國臺灣地區(qū)的司法判決在無效解雇勞工工資請求權(quán)的問題上也與德國相同。英國不公平解雇中的“復(fù)職”以及瑞典、法國等國的法律中也都規(guī)定勞動關(guān)系恢復(fù)時雇員可以請求雇主支付停職期間受損失的工資。

（二）金錢賠償

恢復(fù)勞動關(guān)系之外，除了極少數(shù)國家采用行政處罰或刑罰的救濟(jì)方式，大部分國家采用金錢賠償?shù)淖龇▉韺崿F(xiàn)違法解雇的救濟(jì)。金錢賠償主要在于彌補(bǔ)不能復(fù)職的情況下違法解雇給勞動者所帶來的財產(chǎn)損失。

各國的賠償制度中，最普遍和簡單的賠償額計算方式是將違法解雇的金錢賠償與被解雇者的月工資掛鉤，并考慮工作年限后確定賠償額，例如德國與瑞典。我國違法解雇賠償金的支付額為經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金標(biāo)準(zhǔn)的二倍。由于經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金是以月工資為基數(shù)結(jié)合工作年限計算的，我國的金錢賠償模式實際上也是以工作年限與月工資作為計算標(biāo)準(zhǔn)的。

三、我國違法解雇法律責(zé)任的思考

（一）“繼續(xù)履行勞動合同”中的問題

1．違法解雇期間的損失補(bǔ)償問題

對于勞動關(guān)系的恢復(fù)，我國勞動合同法使用的是 “繼續(xù)履行勞動合同”的表述。因我國并沒有德國法上的 “無效解雇異議期間勞動關(guān)系繼續(xù)存續(xù)”的制度，違法解雇一旦做出，勞動關(guān)系自然發(fā)生實際意義的中斷，勞動者對于違法解雇只能通過啟動勞動爭議機(jī)制加以解決。待通過勞動爭議解決機(jī)制確認(rèn)解雇違法，被解雇者可能已經(jīng)歷了漫長的等待期。若最終勞動者主張“繼續(xù)履行勞動合同”，那么違法解雇期間勞動者的工資損失和其他財產(chǎn)損失可否得到補(bǔ)償呢？依據(jù)《勞動法》第98條之規(guī)定，對于違法解雇可以責(zé)令用人單位改正并進(jìn)行損害賠償，勞動者在恢復(fù)勞動關(guān)系的同時可以主張用人單位對違法解雇期間的工資以及其他財產(chǎn)損失進(jìn)行賠償?！秳趧雍贤ā凡捎昧恕袄^續(xù)履行勞動合同”而非“恢復(fù)勞動關(guān)系”或者“復(fù)職”，實際上間接回避了非法解雇期間勞動者損失的補(bǔ)償問題。因“繼續(xù)履行勞動合同”的起算點很明顯應(yīng)當(dāng)是從違法解雇被認(rèn)定后、勞動者提出繼續(xù)履行要求的時點。嚴(yán)格按照文義解釋，此種救濟(jì)方法中并未涉及非法解雇期間被解雇者的財產(chǎn)損失問題。由于我國民法中并不存在像德國民法雇傭契約受領(lǐng)遲延的類似規(guī)定，勞動者另以民事?lián)p害賠償?shù)姆绞教崞疬`法解雇期間工資收入的請求權(quán)之訴也缺乏法律依據(jù)。應(yīng)當(dāng)說，《勞動法》將勞動者違法解雇的損害賠償與恢復(fù)勞動關(guān)系并存適用是有其合理性的。若違法解雇發(fā)生后，用人單位僅僅承擔(dān)“繼續(xù)履行勞動合同”的法律責(zé)任而不對違法解雇期間勞動者的損失進(jìn)行補(bǔ)償，無疑是在鼓勵用人單位進(jìn)行非法解雇。雖然在實務(wù)操作中，勞動仲裁委員會與法院多數(shù)都會判令用人單位支付違法解雇期間的工資，但是這種判決的法律依據(jù)在成文法中尚無法覓得出處。

部分國家 (地 區(qū))對違法解雇的救濟(jì)方式

因此，針對《勞動合同法》對此問題的混沌規(guī)定，應(yīng)通過立法或者司法解釋的方式，一方面肯定“繼續(xù)履行勞動合同”是對包括工資、崗位、工齡、勞動待遇等勞動關(guān)系內(nèi)容的全面恢復(fù)，另一方面應(yīng)明確勞動者在恢復(fù)勞動關(guān)系的同時，有權(quán)主張對違法解雇期間工資收入等損失請求損害賠償。

2.繼續(xù)履行的適用條件問題

從一些國家的經(jīng)驗來看，勞動關(guān)系的恢復(fù)雖然是違法解雇的首要救濟(jì)途徑，但其對違法解雇救濟(jì)的貢獻(xiàn)率很低。在英國不公平解雇中，復(fù)職或者重新雇傭在最終判決的案件中，其比例只占到1%。在德國法中，司法實踐中大部分解雇訴訟也都是以雇主向雇員支付賠償金的方式終結(jié)。勞動關(guān)系的恢復(fù)之所以無法成為違法解雇的主要救濟(jì)方式，正在于勞動關(guān)系的人身屬性。違法解雇的發(fā)生必然會對勞資之間的人身信任關(guān)系產(chǎn)生巨大的破壞，從法律的構(gòu)成要件上來說，《勞動合同法》“繼續(xù)履行勞動合同”需要具備三個基本條件：（1）存在違法解雇的事實；（2）勞動者提出繼續(xù)履行；（3）用人單位有條件繼續(xù)履行。由于我國法律并未對繼續(xù)履行的條件做出說明，除非用人單位能夠舉證勞動者資質(zhì)欠缺或者原有組織機(jī)構(gòu)已被撤銷等阻礙勞動關(guān)系履行的客觀原因，僅單純以原有工作職位已被新員工替代等緣由作為抗辯，很難說服仲裁員或者法官不采納勞動者繼續(xù)履行的請求。因此，違法解雇能否適用繼續(xù)履行勞動合同的救濟(jì)途徑很大程度上取決于勞動者自身的態(tài)度。然而僅憑勞動者個人意愿恢復(fù)勞動關(guān)系，未必會產(chǎn)生期待的和諧結(jié)局。在思科解雇案中，員工李小姐被思科中國公司違法解雇恢復(fù)勞動關(guān)系之后又二度違法解雇，反映出被違法解雇的員工恢復(fù)勞動關(guān)系之后在用人單位的尷尬境地 （趙竺安，2010）。實際上，由于勞動關(guān)系的恢復(fù)涉及已經(jīng)破裂的勞動關(guān)系的修復(fù)，必然牽扯雇員與雇主的雙方利益，僅僅考慮勞動者自身的意愿不盡合理。在《法國勞動法典》中，對于法院恢復(fù)勞動關(guān)系的提議，勞資雙方均有權(quán)拒絕。英國的不公平解雇，雇主對法院做出的恢復(fù)勞動關(guān)系的命令拒絕執(zhí)行，僅需多承擔(dān)額外的補(bǔ)償。《勞動合同法》對“繼續(xù)履行勞動合同”的適用條件，由于只取決于勞動者自身意愿且在實務(wù)判決中支持勞動者訴請違法解雇期間工資的要求，理性的勞動者在比較訴訟利益之后多會選擇恢復(fù)勞動關(guān)系的救濟(jì)途徑而舍棄賠償金，本應(yīng)成為主要救濟(jì)途徑的賠償金反而成了“備選項目”。

因此，從法律救濟(jì)的實際效果出發(fā)，我國的立法在“繼續(xù)履行勞動合同”的問題上，應(yīng)賦予用人單位拒絕權(quán)，同時增設(shè)用人單位拒絕“繼續(xù)履行勞動合同”的賠償責(zé)任，以引導(dǎo)雙方當(dāng)事人選擇恰當(dāng)?shù)木葷?jì)途徑。

（二）雙倍經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的支付問題

《勞動合同法》中，勞動者不要求繼續(xù)履行勞動合同或者勞動合同已經(jīng)不能繼續(xù)履行的，用人單位應(yīng)當(dāng)依照經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的二倍標(biāo)準(zhǔn)支付賠償金。但是，雙倍經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)馁r償金并非適用于所有違法解雇的情形?！秳趧雍贤ā返?5條對用人單位違法不支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的法律責(zé)任以勞動行政部門責(zé)令用人單位支付以及逾期不支付加付50%至100%賠償金的方式表現(xiàn)出來，明確排除了對雙倍經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償賠償金的適用；《勞動合同法》第89條規(guī)定了用人單位未向勞動者出具解除或者終止勞動合同的書面證明的，由勞動行政部門責(zé)令改正，給勞動者造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任，這很明顯是違反解雇隨附義務(wù)的一種獨立的法律責(zé)任。此外，對于違反30天預(yù)告期期限的解雇，《勞動合同法》第40條將“額外支付勞動者一個月工資”的代通金作為30天解雇通知的并列選項，實際上已經(jīng)暗示“一個月工資”的代通金是不履行預(yù)告期義務(wù)的法律責(zé)任。對勞動者而言，未經(jīng)過預(yù)告期的解雇使其喪失了重新就業(yè)的緩沖時間，此利益額度實際已被立法劃定為“額外的一個月工資”，不應(yīng)再強(qiáng)制性適用雙倍經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，否則將出現(xiàn)法律邏輯上的混亂與處理上的失當(dāng)。因此，我國應(yīng)對違法解雇中適用雙倍經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的范圍進(jìn)行清晰的界定，以正確適用違法解雇的法律責(zé)任。

以經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的二倍作為賠償金的支付額度，其本質(zhì)上是要將賠償金的支付與勞動者的工作年限與月平均工資發(fā)生聯(lián)系。以被解雇者的工作年限與月工資作為計算基礎(chǔ)也是國際上確定違法解雇賠償金較為普遍采用的一種模式。首先，以經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金作為計算基礎(chǔ)，勞動者工作年限越長，賠償金的支付額度則越高，這與德國、瑞典等國的賠償金計算模式相似。其次，由于我國一個工作年限一個月工資的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金支付標(biāo)準(zhǔn)在國際上處于高位，雙倍計算之后的賠償金與其他國家橫向比較實際上也并不低。以雇用期間為8年的勞動者來計算，我國違法解雇的賠償金可以達(dá)到16個月平均工資，介于采用同樣計算模式的德國與瑞典之間（德國最高為12個月工資，瑞典為24個月工資）。再次，雙倍經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的計算標(biāo)準(zhǔn)既體現(xiàn)了對違法解雇的懲罰性，又限制了賠償?shù)闹Ц渡舷蕖趧诱咴诤戏ń夤蜖顟B(tài)下獲得的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金與非法解雇狀態(tài)下獲得的賠償金的比例為1：2，非法解雇狀態(tài)下勞動者獲得最終救濟(jì)要經(jīng)受司法程序的煎熬以及精神和身體上的雙重壓力，以多出一倍的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金作為賠償額不僅具有彌補(bǔ)損失的功能，還有對用人單位違法性解雇的懲罰意味。

作為用人單位違反法定解雇義務(wù)應(yīng)承擔(dān)的一種不利后果，違法解雇的法律責(zé)任既要考慮到對遭受不法侵害的勞動者的補(bǔ)償與救濟(jì)，還應(yīng)適度考慮用人單位經(jīng)濟(jì)上的承受力。我國違法解雇法律責(zé)任的設(shè)計，應(yīng)對“繼續(xù)履行勞動合同”與“賠償金”兩種救濟(jì)方式的相關(guān)規(guī)定進(jìn)行適時的法律解釋與調(diào)整，將其統(tǒng)合于勞動法“傾斜保護(hù)”的基本原則之下，以尋求勞動者生存權(quán)與用人單位用工自主權(quán)之間的新平衡。

1．蔡紅：《英國勞動法的不公平解雇及其法律救濟(jì)》，載《歐洲》，2002年第2期。

2．羅結(jié)珍譯：《法國勞動法典》，國際文化出版公司，1996年版。

3．Alison Bone&Marnah Suff,Essential Employment Law(second edition),Wuhan University Press,2004.

4．[德]W·杜茨：《勞動法》，張國文譯，法律出版社，2005年版。

5．黃程貫：《解雇無效時雇主受領(lǐng)遲延問題》，載《勞動法裁判選輯（二）》，元照出版公司，1999年版。

6．趙竺安：《思科中國被疑兩度設(shè)局解雇女員工惹爭議》，載《上海勞動報》，2010年2月8日。