姚 輝 段 睿

依照社會大眾最樸素的理解和認(rèn)識，所謂賠禮道歉，是指在社會交往過程中對他人利益造成妨礙或損害后，體認(rèn)到自己行為的不當(dāng)，向?qū)Ψ奖硎厩敢膺M(jìn)而請求對方原諒的一種情感表達(dá)行為。這種情感來源于人在道德上的內(nèi)疚感或者說負(fù)罪感，最終源自人的良心。［1］通過賠禮道歉對自己先前的行為進(jìn)行 “補救”，進(jìn)而在道德上、良心上尋求解脫，“獲得一種令自己滿意的自我界定”①在20世紀(jì)70年代早期，高夫曼從社會學(xué)的角度指出了道歉的社會動因，他認(rèn)為道歉是一種補救性交換形式 （remedial interchange），當(dāng)一個人已經(jīng)或?qū)⒁址杆说睦婊蚧顒臃秶?，或者他發(fā)現(xiàn)自己將要給別人留下不好的印象，或者以上兩種情況兼而有之的時候，這個人可能要采取補救性行為，其目的是獲得一種令自己滿意的自我界定 （definition of himself）。轉(zhuǎn)引自王立峰：《民事賠禮道歉的哲學(xué)分析》，載 《判解研究》，2005（2）。，則是促成賠禮道歉的根本動因。因此，從本質(zhì)上來說，賠禮道歉應(yīng)當(dāng)是一種自發(fā)式、自愿式、自向性的行為，并不關(guān)注相對人的反應(yīng)。

然而，倘若將論題的語境限定在法律——具體而言乃侵權(quán)法——的范圍內(nèi)，賠禮道歉則會呈現(xiàn)出截然不同的面貌形態(tài)。我國 《民法通則》第134條將賠禮道歉規(guī)定為承擔(dān)民事責(zé)任的方式之一；第120條第一款還限定了其適用范圍，即“公民的姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽權(quán)、榮譽權(quán)受到侵害的，有權(quán)要求停止侵害，恢復(fù)名譽，消除影響，賠禮道歉，并可以要求賠償損失”；《侵權(quán)責(zé)任法》第15條第7項亦延續(xù)了該項規(guī)定，將賠禮道歉規(guī)定為侵權(quán)責(zé)任承擔(dān)方式之一種。這意味著在法律語境下，賠禮道歉完成了由道德范疇向法律范疇的轉(zhuǎn)換，進(jìn)而可以作為一種被法官判令的具有強(qiáng)制性的責(zé)任承擔(dān)方式加以運用。很久以來，學(xué)術(shù)界對 《民法通則》所創(chuàng)設(shè)的這種頗具“中國特色”的責(zé)任承擔(dān)方式并未進(jìn)行過普遍且深入的探討。而在 《侵權(quán)責(zé)任法》的制定過程中，隨著對責(zé)任承擔(dān)方式研究程度的提升，賠禮道歉作為一種責(zé)任承擔(dān)方式而出現(xiàn)是否在法理上行得通、是否符合立法的科學(xué)性則越來越受到學(xué)術(shù)界以及實務(wù)界的廣泛關(guān)注。②2009年10月25日，中國人民大學(xué)民商事法律科學(xué)研究中心與北京市第一中級人民法院聯(lián)合舉辦了 “侵權(quán)責(zé)任承擔(dān)方式理論、實踐與立法研討會”，與會學(xué)者對侵權(quán)責(zé)任承擔(dān)方式進(jìn)行了深入探討，對賠禮道歉之責(zé)任承擔(dān)方式亦討論頗多，一中院的調(diào)研報告更是從實證的角度對賠禮道歉這種責(zé)任承擔(dān)方式進(jìn)行了反思與批判。在筆者看來，這種由 《民法通則》所創(chuàng)設(shè)的特殊責(zé)任承擔(dān)方式，不僅在理論上存在著無法回避的 “硬傷”，在司法實踐中也引發(fā)了諸如對該種責(zé)任承擔(dān)方式無法強(qiáng)制執(zhí)行之類的難題。因此，本文擬從歷史以及比較法的角度對賠禮道歉責(zé)任承擔(dān)方式得以形成的原因進(jìn)行解讀，進(jìn)而探析其在現(xiàn)代法背景下作為一種責(zé)任承擔(dān)方式的合理性，以求對賠禮道歉的應(yīng)然狀態(tài)加以還原。

一、賠禮道歉責(zé)任承擔(dān)方式在我國得以形成的歷史解讀

與大陸法系傳統(tǒng)民法對于責(zé)任承擔(dān)方式的立法模式有所不同，《民法通則》第134條規(guī)定了多種責(zé)任承擔(dān)方式，其中不僅包括侵權(quán)責(zé)任承擔(dān)方式，也包括違約責(zé)任承擔(dān)方式；在侵權(quán)責(zé)任承擔(dān)方式中也未對學(xué)理上的絕對權(quán)請求權(quán)與侵權(quán)請求權(quán)作出區(qū)分，而是將多種責(zé)任承擔(dān)方式一并規(guī)定。規(guī)定若此，究其原因，乃在于 《民法通則》采用了單列民事責(zé)任的立法技術(shù)，在單獨的民事責(zé)任一章中，民事責(zé)任一般規(guī)定、違約責(zé)任、侵權(quán)責(zé)任位列在前，隨后出現(xiàn)的責(zé)任承擔(dān)方式則必須涵蓋各種責(zé)任，其呈現(xiàn)出多樣化的形態(tài)實屬邏輯使然。①盡管從比較法的角度來看，《民法通則》所采用的此種立法技術(shù)較為少見，但還是有不少學(xué)者對此立法創(chuàng)建有較高評價。參見王軼：《論侵權(quán)責(zé)任承擔(dān)方式》，載 《中國人民大學(xué)學(xué)報》，2009（3）。而 《侵權(quán)責(zé)任法》的頒布實施，以及未來 《民法典》中侵權(quán)責(zé)任獨立成編的構(gòu)想，實則繼承了 《民法通則》所建構(gòu)的此種立法模式。但問題在于，賠禮道歉這一 “充滿道德意義的話語行為”［2］（P244）何以作為責(zé)任承擔(dān)方式之一種呢？按照參與 《民法通則》起草制定工作的學(xué)者的解釋，之所以將賠禮道歉列為民事責(zé)任承擔(dān)方式之一，是總結(jié)了革命老區(qū)的經(jīng)驗?！懊袷录m紛有些就是一口氣，賠禮道歉也就解決了，作為民事責(zé)任，提高到法律高度，有利于解決實際中存在的這種問題，基本上是調(diào)解解決，賠禮道歉，對方氣消了，也就完了?！保?］（P245）若以此為依據(jù)對賠禮道歉責(zé)任承擔(dān)方式進(jìn)行法律解釋，進(jìn)而探究立法者原意的話，不難發(fā)現(xiàn)，賠禮道歉責(zé)任承擔(dān)方式的形成是 “經(jīng)驗世界”向 “法律世界”轉(zhuǎn)換的結(jié)果。在人際關(guān)系、社會關(guān)系相對簡單的歷史環(huán)境中，由于賠禮道歉在息事寧人、化解矛盾方面的確發(fā)揮了重要作用，所以立法者將一個原本歸屬于道德范疇的行為強(qiáng)行納入到法律范疇之下進(jìn)行規(guī)范調(diào)整。如果嚴(yán)格以立法的科學(xué)性而論，則此等轉(zhuǎn)換實在過于簡單機(jī)械，因為立法者在實現(xiàn)轉(zhuǎn)換的過程中并未對其原本的道德屬性加以慎重考慮，對將其納入法律范疇的理論依據(jù)也未作深究。不過，可以理解也必須承認(rèn)的一點是，《民法通則》制定的時代背景決定了其必然存在一定的歷史局限性。

《民法通則》誕生于中國社會一個特殊的歷史時期。新中國成立后，曾多次開展民法典起草工作，《民法通則》就是新中國第三次起草民法典的結(jié)果。在此之前的兩次民法典起草，均因為社會變革或各種政治運動影響而被迫停輟。直到十一屆三中全會全面認(rèn)真糾正 “文化大革命”及其以前的 “左”傾錯誤，提出 “為了保障民主，必須加強(qiáng)法制”、“做到有法可依、有法必依、執(zhí)法必嚴(yán)、違法必究”之后，才于1979年11月由全國人大常委會法制委員會組建了民法起草小組，進(jìn)行第三次民法典起草工作，并于1982年5月提出了 《中華人民共和國民法草案 （四稿）》。由于隨后對立法時機(jī)、立法模式的爭論，最終決定以 《中華人民共和國民法草案 （四稿）》為基礎(chǔ)，先制定民法總則。1985年6月，全國人大法工委民法室著手開始民法總則的起草工作，經(jīng)過多次修改和意見征求，更名為 《民法通則》。1986年4月12日，《民法通則》最終在六屆全國人大四次會議上正式通過。②早在1954年我國制定了第一部社會主義憲法之后，全國人大常委會辦公廳即開始研究民法典的起草工作，并成立了民法起草組；1955年至1956年間，民法起草組在借鑒蘇聯(lián)民法典的基礎(chǔ)上起草了民法總則、所有權(quán)篇、債篇、繼承篇，加上新中國成立初期制定的 《婚姻法》，民法的體系已基本形成；后來，由于1956年末結(jié)束的社會主義改造在所有制方面發(fā)生重大變化，加之1957年興起的 “整風(fēng)”、“反右”運動，民法典的起草工作被迫停輟；在對 “大躍進(jìn)”以來 “左”的思潮進(jìn)行糾正以后，1963年，全國人大常委會辦公廳又一次提出民法的起草工作，并于1964年11月1日提出了 《中華人民共和國民法草案試行擬稿》，但由于該階段國際政治形勢的惡化、法律虛無主義的影響，加上接踵而來的 “四清運動”和 “文化大革命”，使該次起草工作再次中斷。參見楊振山：《一部歷史性的基本法律——紀(jì)念 〈民法通則〉實施十周年》，載 《中國法學(xué)》，1997（1）；趙中孚、劉運宏：《〈民法通則〉的制度及其對現(xiàn)今民法典編纂的啟示——紀(jì)念 〈民法通則〉頒布20周年》，載 《法學(xué)雜志》，2006（6）。可以說， 《民法通則》是在新中國經(jīng)歷了各種社會動蕩和政治變故后應(yīng)運而生的，這種時代背景不可避免地會將特定歷史時期的若干社會職能或政治上的價值取向加于其上。具體到賠禮道歉這種責(zé)任承擔(dān)方式來說，其或多或少也受到意識形態(tài)上 “撥亂反正”思想的影響，尤其是在糾正各種錯誤的政治運動、“平反昭雪”、調(diào)和人民內(nèi)部關(guān)系的過程中，將賠禮道歉這種原本屬于道德范疇的責(zé)任上升為法律責(zé)任，以法律的強(qiáng)制力作為其實現(xiàn)的最終保障，也是同特定歷史時期立法的功能和價值取向相契合的。

但問題在于，歷史時代背景以及社會生活場景并不是一成不變的，時移世易，特定階段被迫采用的立法技術(shù)在面對不斷更新的價值觀念的沖擊以及不斷變化的適用情境的檢驗時，難免會遭遇尷尬和困窘。加之其原本就缺乏足夠的法理支持，賠禮道歉責(zé)任承擔(dān)方式，或者說這種特定歷史時期所采用的立法技術(shù)，在現(xiàn)代法的背景下能否維持其生命力、是否依然具有相當(dāng)?shù)暮侠硇?，頗令人懷疑。

二、賠禮道歉責(zé)任承擔(dān)方式的比較法觀察

通過上述對賠禮道歉責(zé)任承擔(dān)方式在我國得以形成的歷史背景的回顧，可以看出，賠禮道歉責(zé)任承擔(dān)方式在我國侵權(quán)法上的形成乃特定歷史時代的產(chǎn)物。在筆者有限的觀察范圍之內(nèi)，法律上以明文的形式規(guī)定賠禮道歉為侵權(quán)責(zé)任承擔(dān)方式之一種，從比較法的角度來看也實屬首例?！霸诨痉ㄖ幸?guī)定賠禮道歉的民事責(zé)任形式，是我國的首創(chuàng)?！保?］由此而言，賠禮道歉責(zé)任承擔(dān)方式上所凝聚的 “中國特色”頗為明顯。然而需要指出的是，在比較法上，盡管其他各國的法律并未以明文的形式對賠禮道歉作出規(guī)定，但從解釋論及實務(wù)的操作來看，在日本、韓國以及我國臺灣地區(qū)等，賠禮道歉作為恢復(fù)名譽的一種手段是一直存在的。

例如，《日本民法典》第723條規(guī)定：“對于損壞他人名譽的人，法院根據(jù)受害人的請求，可以替代損害賠償或與損害賠償同時命令其作出有利于恢復(fù)名譽的適當(dāng)處理?！痹摋l文乃日本民法對于損害名譽權(quán)的恢復(fù)原狀責(zé)任承擔(dān)方式的規(guī)定。由于考慮到在名譽遭受侵害的情況下，損害賠償救濟(jì)方式的有限性，所以對于名譽以及信用的毀損，特別地認(rèn)可了恢復(fù)原狀的請求。為名譽、信用的恢復(fù)可以命令實施的處置，通常采用在報紙上登載謝罪廣告的方法。收到謝罪廣告的命令而不遵守時，一般解釋為可以代替執(zhí)行。［5］（P355－356）

韓國民法亦有類似規(guī)定，如 《韓國民法典》第764條規(guī)定：“對侵害他人名譽者，法院根據(jù)受害者的請求可以作出給予損害賠償或與損害賠償并處恢復(fù)名譽的適當(dāng)處分?！边@里提到的恢復(fù)名譽的適當(dāng)處分，也通常被解釋為在報紙上登載道歉廣告，實務(wù)中也曾有相應(yīng)的判例出現(xiàn)。

我國臺灣地區(qū) “民法典”第195條第1項規(guī)定：“不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操或不法侵害其他人格法益而情節(jié)重大者，被害人雖非財產(chǎn)上之損害，亦得請求賠償相當(dāng)之金額，其名譽被侵害者，并得請求恢復(fù)名譽之適當(dāng)處分?！睂τ谠摋l文規(guī)定的 “恢復(fù)名譽之適當(dāng)處分”，我國臺灣學(xué)者王澤鑒先生將其解釋為 “登報道歉啟事”，他說：“登報道歉啟事系恢復(fù)名譽的適當(dāng)處分，對于保護(hù)名譽權(quán)至屬重要?！保?］（P111）就實務(wù)上的操作而言，也通常將 “登報道歉啟事”作為 “恢復(fù)名譽之適當(dāng)處分”。①在我國臺灣地區(qū)的司法實務(wù)中，曾多次出現(xiàn)以 “登報道歉啟事”作為 “恢復(fù)名譽之適當(dāng)處分”的判例，典型的如 “高等法院”九十一年上字第四○三號判決、“最高法院”九十三年臺上字第八五一號判決、“最高法院”六十二年臺上字第二八○六號判決、“最高法院”五十一年臺上字第二二三號判決等。實際上，在大陸法系國家，恢復(fù)名譽不過為恢復(fù)原狀的一種表現(xiàn)，而侵權(quán)法上的“恢復(fù)原狀”，其內(nèi)容可以是對身體健康的救治、銷毀有損人格權(quán)的張貼畫或標(biāo)語、更正有損名譽的陳述、公開所涉及的判決書、消除秘密制作的錄音錄像等，方式非常多樣。參見馮·巴爾：《歐洲比較侵權(quán)行為法》（下卷），163頁以下，北京，法律出版社，2004。

上述作為恢復(fù)名譽適當(dāng)處分方法的 “道歉廣告”與我國侵權(quán)法規(guī)定的賠禮道歉責(zé)任承擔(dān)方式均著眼于 “道歉”之用意且在本質(zhì)上均屬于精神上的恢復(fù)原狀的具體運用，表面上似乎并無二致，但實際上仍存在一定的區(qū)別。在筆者看來，具體有以下幾點區(qū)別：其一，日本、韓國及我國臺灣地區(qū)在立法條文中并沒有明確規(guī)定 “賠禮道歉”或 “道歉廣告”，而是通過法律解釋在司法實踐中進(jìn)行實質(zhì)操作運用。其二，日本、韓國及我國臺灣地區(qū)在道歉的具體方式上均傾向于解釋為 “登報書面道歉”或者 “道歉廣告”的方式，也即是說道歉的方式較為固定。其三，上述規(guī)定均將 “道歉廣告”限定在明確的范圍內(nèi)，即名譽受到損害的情況下。對于這一點，有日本學(xué)者認(rèn)為：《日本民法》第723條所規(guī)定的除了損害賠償，亦可同時命令恢復(fù)原狀如謝罪廣告，其宗旨不是為了通過對加害者予以制裁來給予受害者主觀上的滿足，而是為了在僅通過金錢給予損害賠償而無法填補時，能夠恢復(fù)被損害的受害者的人格價值自身的社會性及客觀性評價，這種恢復(fù)原狀的救濟(jì)方式最適合用于人的社會名譽被損害的場合，并且僅限于這樣的場 合。［7］（P85－86）其四，在規(guī)定 “恢復(fù)名譽的適當(dāng)處分”之前，都先行對損害賠償作出了明確規(guī)定，換句話說，在名譽受到損害的情況下，首先考慮到的救濟(jì)方式仍然是損害賠償即金錢賠償，這依舊堅持的是以金錢賠償為原則、以 （精神上的）恢復(fù)原狀為補充的損害賠償方法。相比之下，我國在法律上明文規(guī)定了賠禮道歉責(zé)任承擔(dān)方式，而由于用語過于概括抽象，在司法實踐中，請求賠禮道歉的具體方式更為多樣，如要求當(dāng)庭賠禮道歉、書面賠禮道歉、公開賠禮道歉、登報道歉等；另外，對適用賠禮道歉的范圍以及賠禮道歉與其他責(zé)任承擔(dān)方式的邏輯適用關(guān)系也未予規(guī)定。這些未盡之處都在一定程度上制約著司法實踐中賠禮道歉責(zé)任承擔(dān)方式的實際運用。

事實上，大陸法系的多數(shù)國家均沒有對賠禮道歉責(zé)任承擔(dān)方式作出規(guī)定，如德、法兩國，立法中并不存在賠禮道歉的規(guī)定，司法實務(wù)中也絕少有類似的判例出現(xiàn)。筆者認(rèn)為，對于侵權(quán)責(zé)任的立法形式來說，盡管存在恢復(fù)原狀主義與金錢賠償主義兩種不同的立法模式，但在現(xiàn)代侵權(quán)法背景之下，金錢賠償主義基于其較強(qiáng)的可操作性、可適用性而被越來越多地運用于實踐中。即便在采恢復(fù)原狀主義的德國，司法實務(wù)中，金錢賠償仍然是原則而不是例外。［8］而就精神性的恢復(fù)原狀來說，與我國立法上的消除影響、恢復(fù)名譽、賠禮道歉以及日本、韓國及我國臺灣地區(qū)的 “道歉廣告”有點相似，德國與法國在特別法上均有將判決書在報紙上進(jìn)行全文或摘要刊登的規(guī)定，如 《德國著作權(quán)法》、《法國知識產(chǎn)權(quán)法典》均有規(guī)定，法院可判令敗訴方付費將判決書全文或摘要在法院指定的報紙上予以刊登。

總的來說，在比較法的視域下，賠禮道歉作為一種責(zé)任承擔(dān)方式在大陸法系多數(shù)國家的立法和實務(wù)中并不常見，在日本、韓國等國家以及我國臺灣地區(qū)的實務(wù)中有所運用，但其運用不僅存在理論上的爭議 （對于此類爭議下文詳述），而且與我國的立法及實踐狀況也有所不同。

三、賠禮道歉責(zé)任承擔(dān)方式合理性之批判

（一）賠禮道歉責(zé)任承擔(dān)方式的司法運用現(xiàn)狀

《民法通則》第134條第10項對賠禮道歉責(zé)任承擔(dān)方式作出了規(guī)定，但對于該種責(zé)任承擔(dān)方式的適用范圍、適用標(biāo)準(zhǔn)問題并沒有明確的規(guī)定①《民法通則》第120條、最高人民法院 《關(guān)于審理名譽權(quán)若干問題的解答》第10條、《精神損害賠償解釋》第8條、《國家賠償法》第30條、《消費者權(quán)益保護(hù)法》第43條、《著作權(quán)法》第46、47條規(guī)定了賠禮道歉所適用的權(quán)利范圍。，這給法官在司法實踐中具體適用該種責(zé)任承擔(dān)方式帶來了一定的困難。首先可以想到的一個問題是，賠禮道歉究竟適用于哪些民事糾紛？一般認(rèn)為，賠禮道歉是一種精神型責(zé)任承擔(dān)方式［9］（P85－86），適 用 于 侵 害 精 神 性 人 格 權(quán) 的 案 件。對此，《民法通則》第120條第1款規(guī)定：“公民的姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽權(quán)、榮譽權(quán)受到侵害的，有權(quán)要求停止侵害，恢復(fù)名譽，消除影響，賠禮道歉，并可以要求賠償損失。”但對于物質(zhì)性人格權(quán)的侵害，如生命權(quán)、身體權(quán)、健康權(quán)受到侵害的，能否要求賠禮道歉？再進(jìn)一步追問，財產(chǎn)權(quán)利受到侵害，是否也可以要求侵權(quán)人承擔(dān)賠禮道歉的民事責(zé)任呢？對于這些問題，現(xiàn)行法律并沒有明確規(guī)定。因此，法官對于賠禮道歉的適用范圍往往難以把握。

即便是在侵害精神性人格權(quán)的案件中，仍然存在賠禮道歉適用標(biāo)準(zhǔn)如何判斷的問題，換言之，是否所有的侵害精神性人格權(quán)的案件都可以適用賠禮道歉這種責(zé)任承擔(dān)方式，還是說必須滿足一定的條件 （比如需要考察侵權(quán)人的主觀過錯、侵權(quán)行為發(fā)生的場合、侵權(quán)行為造成的影響），當(dāng)事人賠禮道歉的訴訟請求才會被法官支持。這些都是在具體的適用過程中必須面對和解決的。

即使在當(dāng)事人賠禮道歉的訴訟請求被法官支持，判決侵權(quán)人承擔(dān)賠禮道歉的民事責(zé)任之后，依然存在一個如何執(zhí)行的難題。如果侵權(quán)人拒不承擔(dān)賠禮道歉之民事責(zé)任，如何強(qiáng)制執(zhí)行？司法實踐中不乏 “錢可以賠，歉絕不道”的判例出現(xiàn)，典型的如 “莊羽訴郭敬明抄襲案”，被告如期交付賠償金，但堅決拒絕賠禮道歉，法院只得將判決書的部分內(nèi)容在報紙上進(jìn)行公告，視為強(qiáng)制執(zhí)行賠禮道歉的判決。

由此可見，賠禮道歉責(zé)任承擔(dān)方式在審判實踐中可謂困難重重，北京市第一中級人民法院民二庭對 “賠禮道歉請求支持情況”的抽樣調(diào)查結(jié)果也充分證明了這一點。在其所抽樣的91件審結(jié)的二審民事案件中 （均有賠禮道歉的訴訟請求），僅有17件案件的賠禮道歉訴訟請求在一、二審中均被支持，其中14件屬于名譽權(quán)糾紛，肖像權(quán)糾紛、姓名權(quán)糾紛、其他人身權(quán)糾紛各一件。①資料來源于北京市第一中級人民法院民二庭：《侵權(quán)民事責(zé)任承擔(dān)方式相關(guān)問題研究》，該調(diào)研報告發(fā)表于2009年10月25日中國人民大學(xué)民商事法律科學(xué)研究中心、北京市第一中級人民法院、中國法律援助基金會共同舉辦的 “侵權(quán)責(zé)任承擔(dān)方式理論、實踐與立法研討會”。正是由于賠禮道歉這種責(zé)任方式在適用范圍、適用條件、適用標(biāo)準(zhǔn)以及執(zhí)行中存在各種問題，因此其倡導(dǎo)者所主張的賠禮道歉責(zé)任承擔(dān)方式具有的各種作用和功能，諸如 “平復(fù)受害人憤恨；最大程度修補受害人的精神創(chuàng)傷；使侵權(quán)人在內(nèi)心獲得平靜；有助于化解義憤、伸張正義、重樹法律權(quán)威”［10］等，從實證的角度看來都未免過于理想化。

（二）法理的探究：賠禮道歉功能的異化

主張賠禮道歉作為一種必要的責(zé)任承擔(dān)方式的學(xué)者大都以賠禮道歉具有重要的法律和社會功能為論據(jù)。有學(xué)者主張，賠禮道歉的法律化可以有效防止民法的去道德化，可以最大程度地修補受害人的精神創(chuàng)傷，對侵權(quán)人有重要的懲罰或教化作用。［11］但在筆者看來，賠禮道歉作為一種民事責(zé)任承擔(dān)方式的各種功能在法理及邏輯上都或多或少存在缺陷，過分夸大其功能不但使得賠禮道歉承受了其不能承受之重，更有使賠禮道歉發(fā)生異化的危險。

首先，作為市民社會基本法的民法規(guī)范固然有其堅實的道德基礎(chǔ)，但民法的道德化或?qū)γ穹w系內(nèi)部道德原則的強(qiáng)調(diào)，并不意味著要將所有的道德規(guī)范都納入到民法當(dāng)中，恰恰相反，不當(dāng)?shù)牡赖路苫?、不加選擇的道德民法化更容易導(dǎo)致民法道德基礎(chǔ)的流失。在此，不得不提及一個老生常談卻又歷久彌新的話題，即法律與道德的關(guān)系。富勒在 《法律的道德性》一書中曾經(jīng)將道德區(qū)分為愿望的道德和義務(wù)的道德，他認(rèn)為：“愿望的道德在古希臘哲學(xué)中得到了最明顯的例示，它是善的生活的道德、卓越的道德以及充分實現(xiàn)人之力量的道德?！薄叭绻f愿望的道德是以人類所能達(dá)致的最高境界作為出發(fā)點的話，那么義務(wù)的道德則是從最低點出發(fā)。它確立了使有序社會成為可能或者使有序社會得以達(dá)致其特定目標(biāo)的那些基本規(guī)則。”［12］（P7－8）很顯然，法律作為最低限度道德的體現(xiàn)，只能將義務(wù)的道德納入其中?！安荒馨演^高的道德要求法律化，不能用法律制裁來對付所有的道德上的惡行，只是在維護(hù)基本社會秩序所必需的條件下，法律才會強(qiáng)制執(zhí)行最低限度的公共道德?！保?3］（P427）而源自人的良心的內(nèi)疚感或負(fù)罪感、以獲得滿意的自我界定為目的的賠禮道歉，應(yīng)當(dāng)屬于一種 “善的生活道德”、“愿望的道德”范疇。

其次，主張賠禮道歉可以最大程度修復(fù)受害人的精神創(chuàng)傷，并認(rèn)為 “對于精神性的損害用金錢損害賠償?shù)姆绞竭M(jìn)行救濟(jì)不僅不道德而且不充分”［10］，實乃是有失偏頗。不可否認(rèn)，在現(xiàn)實生活中的確存在 “為討個說法”而訴諸法院的情形，但因此認(rèn)為賠禮道歉較之金錢損害賠償?shù)姆绞綄κ芎θ说木葷?jì)更加充分，則缺乏普遍性和客觀性。所謂精神損害，本質(zhì)上是指人所感受的痛苦。就痛苦而言，其具有無可彌補性的特征。正如我國臺灣學(xué)者曾世雄先生所言：“人類所感受之痛苦，縱嗣后不再感到痛苦，但已發(fā)生并已感受之痛苦，就痛苦之當(dāng)時言，將永遠(yuǎn)烙存。痛苦縱嗣后不再，僅止乎痛苦，自某嗣后之時點起消滅而已，絕無溯及使已發(fā)生之感受之痛苦，自始不存在?！保?4］（P134）精神損害或者說非財產(chǎn)損害的這種無可彌補性特征，徹底排斥了恢復(fù)原狀的可能，而只能采取 “擬制恢復(fù)”的方法。賠禮道歉是一種精神撫慰，金錢賠償本質(zhì)上也是一種精神撫慰，只不過其采用了物質(zhì)撫慰的形式。［15］（P195－205）在這 一 點 上， 賠 禮 道 歉 與 金 錢 賠 償根本不存在任何道德上之優(yōu)劣的問題，而哪一種責(zé)任方式更加充分，或許因個案當(dāng)事人主觀感受的不同而有結(jié)論上的差異，但客觀來看，金錢賠償更加符合現(xiàn)代社會理性的求償意識。

再次，主張賠禮道歉可以實現(xiàn)對侵權(quán)人的懲罰或教化，則是嚴(yán)重違背了邏輯常識。前已述及，賠禮道歉的來源在于人的內(nèi)疚感或者說負(fù)罪感，最終源自人的良心。是否認(rèn)為自己應(yīng)當(dāng)?shù)狼浮⑹欠襁x擇通過道歉實現(xiàn)良心解脫、獲得滿意的自我界定，完全屬于行為人的內(nèi)心自由?！爸挥薪?jīng)過內(nèi)心的審視判斷后，與我們自己相關(guān)的良心的恰當(dāng)?shù)妮喞痛笮〔拍軌虮徽嬲乜辞宄蛘哒f，只有這樣，我們才能夠?qū)ξ覀冏陨砝婧退死孀鞒銮‘?dāng)合理的比較?！薄袄硇?、道義、良心、內(nèi)心中的那個居民、內(nèi)心的那個人，才是判斷我們行為的偉大法官和仲裁者?！保?6］（P138－140）因 此，每個人心中都有一桿秤，都有權(quán)利對正義與非正義作出自己的價值判斷，每個人自己才是自身利益的最佳判斷者，以所謂強(qiáng)制的賠禮道歉對行為人進(jìn)行內(nèi)心懲罰或道德教化，實在是有點兒一廂情愿。

（三）憲法的視角：更大的問題

1．日本及韓國的憲法判例引發(fā)的爭論

前已述及，在日本以及韓國的民法上，傾向于將 “恢復(fù)名譽的適當(dāng)處分”解釋為 “道歉廣告”，在兩國的司法實踐中也曾有過相關(guān)的判例。但是，兩國涉及 “道歉廣告”的判例均曾引起過“是否符合憲法”的爭議。

例如，在日本曾發(fā)生過這樣的判例：在眾議院議員選舉期間，被告在其發(fā)表的政見廣播中攻擊原告曾經(jīng)在副知事任職期間受賄，對此，法院命令被告作出 “上述廣播及報道與事實不符，傷害了貴方的名譽，給貴方添了麻煩。在此表示歉意”這樣一種意思的謝罪廣告。對于該事件，最高裁判所判決 （最高裁判所1956年7月4日判決，載 《最高裁判所民事判例集》第10卷第7號第785頁）認(rèn)為該命令是合憲的，但也有兩位法官認(rèn)為其違憲。對于所謂的 “道歉廣告”，反對意見通常認(rèn)為，道歉或稱謝罪這一行為是倫理判斷、感情和意思的表露，對謝罪者本人是具有屈辱意味的行為，所以命令謝罪廣告不僅違反保障良心自由的憲法第19條 （思想以及良心的自由不受侵害），而且脫離了作為近代社會中可以施加司法強(qiáng)制的事項范圍。另有學(xué)者指出，在日本的憲法學(xué)說上，道歉公告違憲的觀點更加有力，更能站得住腳。①對于該問題在日本憲法學(xué)說上的觀點，可參見君塚正臣：《表述導(dǎo)致的侵權(quán)行為和憲法的第三人效力論》，載 《橫濱國際經(jīng)濟(jì)法學(xué)》，12卷1號、1卷2號；轉(zhuǎn)引自圓谷峻：《判例形成的日本新侵權(quán)行為法》，151頁注釋4，北京，法律出版社，2008。

在韓國也曾發(fā)生過一則賠禮道歉廣告被憲法法院認(rèn)定違憲的判例。在該案件中，請求人以韓國某報社的報道侵害了自己的名譽為由，向民事地方法院提起損害賠償請求，并要求該報社根據(jù)《韓國民法典》第764條作出賠禮道歉的廣告。作為被告的某報社以 《韓國民法典》第764條違反憲法為由向法院提出違憲提請申請，但其請求被法院駁回，隨后，某報社向韓國憲法法院提出憲法訴愿請求。韓國憲法法院最終于1992年4月1日作出判決，認(rèn)定 《韓國民法典》第764條規(guī)定的恢復(fù)名譽的處分中包括賠禮道歉廣告處分違反憲法。韓國憲法法院在判決中認(rèn)為：賠禮道歉行為應(yīng)源于合理的倫理判斷、感情和意志，是一種從心底里發(fā)出的自發(fā)行為，這種表白才是社會的美德。而強(qiáng)制當(dāng)事人違心作出賠禮道歉是一種使之被迫認(rèn)罪的形式，是強(qiáng)制要求當(dāng)事人以歪曲自己的忍受心為代價而表示所謂的良心自由，造成良心自由價值的扭曲，造成外部與內(nèi)心不一致的 “二重人格”，違反了禁止強(qiáng)迫良心的憲法原則；同時，在存在其他恢復(fù)名譽措施的條件下，強(qiáng)制的賠禮道歉不僅不符合立法目的，也是不必要的。②關(guān)于該憲法判例的案情概要及裁判要旨，參見韓大元：《韓國憲法法院關(guān)于賠禮道歉廣告處分違憲的判決》，載 《判解研究》，2002 （1）。

2．我國臺灣地區(qū) “司法院”第656號大法官解釋①關(guān)于我國臺灣地區(qū) “司法院”第656號大法官解釋的釋文、理由書、部分大法官的意見書以及所涉及的相關(guān)判例，詳見 “法律法源網(wǎng)”，http：／／www．lawbank．com．tw／indes．php。

在我國臺灣地區(qū)的司法實務(wù)中，出現(xiàn)過不少“以道歉廣告作為恢復(fù)名譽之適當(dāng)處分”的判例。在最為著名的 “呂某訴臺灣某周報”的案件中，臺灣 “最高法院”在三審中最終駁回了某周報的上訴 （“最高法院”九十三年度臺上字第八五一號判決），支持了二審 “臺灣高等法院”的判決（“高等法院”九十一年上字第四○三號判決），判令一審被告臺灣某周報將 “道歉聲明”及判決主文和理由刊登于 《中國時報》、《聯(lián)合報》、《自由時報》、《工商時報》頭版一天。之后，某周報以臺灣 “民法”第195條第1項及上述判決等違憲為理由，向臺灣 “司法院”提出 “釋憲申請”。其爭議的焦點在于：臺灣 “民法”第195條第1項后段由法院為恢復(fù)名譽之適當(dāng)處分是否合憲？我國臺灣地區(qū) “司法院”大法官于2009年4月3日作成 “釋字第656號解釋”，釋文指出，所謂恢復(fù)名譽之適當(dāng)處分，如屬以判決命加害人公開道歉，而未涉及加害人自我羞辱等損及人性尊嚴(yán)之情事者，即未違背 “憲法”第23條比例原則，而不抵觸憲法對不表意自由之保障。在理由書中，大法官對該釋文作出進(jìn)一步的說明：首先肯認(rèn) “憲法”第11條保障人民之言論自由，該言論自由不僅包括積極之表意自由，也包括消極之不表意自由；但轉(zhuǎn)而指出，如果在侵害名譽的案件中，為恢復(fù)受害人的名譽有限制加害人不表意自由的必要，則應(yīng)當(dāng)就不法侵害人格法益情節(jié)之輕重與強(qiáng)制表意之內(nèi)容等，審慎斟酌而為適當(dāng)決定，以符合 “憲法”第23條所規(guī)定的比例原則。而針對這一 “審慎斟酌”的過程，理由書進(jìn)一步指出：法院在原告聲明之范圍內(nèi)，權(quán)衡侵害名譽情節(jié)之輕重、當(dāng)事人身份及加害人之經(jīng)濟(jì)狀況等情形，認(rèn)為諸如在合理范圍內(nèi)由加害人負(fù)擔(dān)費用刊載澄清事實之聲明、登載被害人判決勝訴之啟事或?qū)⑴袥Q書全部或部分登報等手段，仍不足以恢復(fù)被害人之名譽者，法院以判決命加害人公開道歉，作為恢復(fù)名譽之適當(dāng)處分，則并沒有逾越必要之程度；如果在要求加害人公開道歉涉及加害人自我羞辱等損及人性尊嚴(yán)的情況下，則屬于過度限制公民的不表意自由、逾越恢復(fù)名譽的必要程度。

盡管該號大法官解釋最終并不認(rèn)為所涉案件判決賠禮道歉有違憲法，但必須指出的是，依據(jù)該解釋，并非所有的侵害名譽權(quán)案件都可以直接判定賠禮道歉，法官必須于個案中作相應(yīng)的利益衡量，只有在刊登澄清聲明或公開判決書仍不足以恢復(fù)被害人名譽時，才可以使用賠禮道歉的責(zé)任承擔(dān)方式。同時亦需要說明的是，該解釋在作出之時，十五位大法官中有相當(dāng)部分大法官持反對意見。例如，大法官許宗力就明確指出：法官進(jìn)行利益衡量的最基本要求是不得偏袒任何一方基本權(quán)，致作出全有或全無之認(rèn)定，而是必須在對雙方基本權(quán)盡可能兼顧、盡可能都傷害最小的前提下作出適當(dāng)之調(diào)和，以避免對任一方基本權(quán)造成過度侵害，否則將構(gòu)成錯誤、違憲的利益衡量，而強(qiáng)迫登報公開道歉作為恢復(fù)名譽之適當(dāng)處分之一種，明顯不是在對雙方基本權(quán)盡可能兼顧、盡可能都傷害最小的前提下所作出之適當(dāng)調(diào)和，而是明顯錯誤、違憲的利益衡量。因受害人一旦贏得侵害名譽訴訟，通常勝訴判決本身就已還其公道，恢復(fù)其名譽。如考量個案情形，為恢復(fù)名譽而有進(jìn)一步讓勝訴判決廣為周知之需要，則充其量采取諸如由法院判令敗訴之加害人負(fù)擔(dān)費用，刊載澄清事實之聲明，或被害人勝訴判決之啟事，或?qū)⑴袥Q書重要內(nèi)容登報等手段，即為已足，因為這些手段，都是既可以達(dá)成恢復(fù)被害人名譽之目的，又不致對加害人之不表意自由、人格權(quán)與良心自由等構(gòu)成侵害的兩全其美手段，根本無須命令公開道歉。強(qiáng)迫公開道歉于恢復(fù)被害人名譽之外，所產(chǎn)生的副作用實在太大、太強(qiáng)了，此種解釋方式或許迎合了一般人的樸素法感，但站在憲法高度看，天秤明顯嚴(yán)重偏向一方，難謂是對相沖突基本權(quán)所作之適當(dāng)調(diào)和。

3．評析

日、韓兩國的憲法判例及我國臺灣地區(qū) “司法院”的大法官解釋，對于我們理解和認(rèn)識賠禮道歉是否應(yīng)當(dāng)作為一種民事責(zé)任承擔(dān)方式有重要的啟發(fā)和借鑒意義。學(xué)理上賠禮道歉的道德屬性與法律責(zé)任存在天然的矛盾前已述及，而從該憲法判例所折射出的一個重要問題——“民法與憲法關(guān)系”的角度出發(fā)，我們必須意識到，作為 “高級法”的憲法位于整個法律體系金字塔的頂端，具有最高的法律規(guī)范效力，成為形式上法律效力的來源［17］，憲法所規(guī)定的基本權(quán)利盡管不能被直接適用于私法實踐，但民事權(quán)利、民事制度的構(gòu)建不得與憲法價值體系相沖突，民法規(guī)范的適用與解釋也必須尊重和順應(yīng)憲法精神。盡管上述判例在結(jié)論上并未達(dá)成一致，但即使是在判決賠禮道歉并不違憲的判例中，也存在著各種不同意見的激烈碰撞。透過我國臺灣地區(qū) “司法院”第656號大法官解釋，我們更是可以發(fā)現(xiàn)在將賠禮道歉解釋為合憲背后所采取的極為小心謹(jǐn)慎的態(tài)度，強(qiáng)制賠禮道歉僅能作為 “最后的手段”且在不涉及加害人自我羞辱等損及人性尊嚴(yán)的情況下使用。而在筆者看來，這種 “最后的手段”在實際生活中究竟有多大的適用可能性是充滿疑問的，法官在決定使用這種 “最后的手段”以及判明“是否屬于涉及加害人自我羞辱等損及人性尊嚴(yán)的情況”時所必須作的利益衡量和價值判斷亦是十分復(fù)雜且異常艱難的。

從這個意義上來說，我國侵權(quán)法無視強(qiáng)制賠禮道歉與憲法上基本權(quán)利所可能發(fā)生的沖突，而直接將賠禮道歉規(guī)定為一種民事責(zé)任承擔(dān)方式的非合理性是顯而易見的。

（四）責(zé)任承擔(dān)方式體系的邏輯混亂：賠禮道歉與消除影響、恢復(fù)名譽

就責(zé)任承擔(dān)方式的內(nèi)部體系而言，賠禮道歉與同為責(zé)任承擔(dān)方式的消除影響、恢復(fù)名譽之間在邏輯上存在一定的混亂。

《民法通則》第134條將消除影響、恢復(fù)名譽與賠禮道歉區(qū)分為兩種責(zé)任承擔(dān)方式，《侵權(quán)責(zé)任法》第15條采取了同樣的做法，只是在出現(xiàn)的先后順序上有所調(diào)整。雖然區(qū)分為兩種不同的責(zé)任承擔(dān)方式，但在司法實踐中，其適用情形均在精神性人格權(quán)受到侵害的案件中，而就消除影響、恢復(fù)名譽與賠禮道歉的邏輯關(guān)系來看，二者的區(qū)分則更不明顯。所謂消除影響，是指在公民或法人的人格權(quán)受到侵害后，在影響所及的范圍內(nèi)消除不良后果。所謂恢復(fù)名譽，是指在公民或法人的名譽受到侵害后，在影響所及的范圍內(nèi)將受害人的名譽恢復(fù)至未侵害時的狀態(tài)。［18］（P120－121）消除影響、恢復(fù)名譽乃精神上的恢復(fù)原狀，換言之，其所追求的是精神上恢復(fù)原狀的效果，消除影響、恢復(fù)名譽屬于效果意義上的責(zé)任承擔(dān)方式。相比較而言，賠禮道歉則是消除影響、恢復(fù)名譽的手段或方式之一，通過賠禮道歉達(dá)到消除影響、恢復(fù)名譽的效果，屬于手段意義上的責(zé)任承擔(dān)方式。因此，消除影響、恢復(fù)名譽與賠禮道歉之間的邏輯關(guān)系實則為目的與手段的關(guān)系。忽略目的與手段在邏輯上的先后關(guān)系，將賠禮道歉獨立為一種責(zé)任承擔(dān)方式，其實造成了責(zé)任承擔(dān)方式內(nèi)部體系的邏輯混亂。

四、作為道德責(zé)任的賠禮道歉之還原

“立法層面對 ‘道德’的吸收不僅是有條件的，而且必須是嚴(yán)格限制的，否則就會導(dǎo)致實踐中擴(kuò)大法律強(qiáng)制的范圍，侵占 ‘道德’調(diào)整的范圍，從而構(gòu)成對公民自由的妨礙和侵害?！保?9］如前所述，由于片面強(qiáng)調(diào)和追求賠禮道歉所能帶來的社會效果，忽視賠禮道歉在本質(zhì)屬性上的道德淵源，把賠禮道歉這種道德范疇法律化，將其規(guī)定為一種法律責(zé)任承擔(dān)方式，非但沒有真正實現(xiàn)賠禮道歉原本應(yīng)有的功能，而且造成了司法實踐中適用上的諸多問題。試問，是否一定要將賠禮道歉作為一種法律責(zé)任承擔(dān)方式，賠禮道歉才可以發(fā)揮功效？筆者認(rèn)為并非如此。

就賠禮道歉的實質(zhì)運用來說，其原本就應(yīng)屬于消除影響、恢復(fù)名譽責(zé)任承擔(dān)方式的實施手段或方法之一，而在其實際運用時，必須以當(dāng)事人自愿為原則，在侵權(quán)一方當(dāng)事人堅持不作出賠禮道歉的情況下，賠禮道歉不得強(qiáng)行運用。在此情況下，法院可以考慮刊載澄清聲明或?qū)⑴袥Q書予以登報公布，進(jìn)而實現(xiàn)消除影響、恢復(fù)名譽的效果，登報費用由侵權(quán)方當(dāng)事人承擔(dān)。必須指出的是，刊載澄清聲明或?qū)⑴袥Q書予以登報公布屬于消除影響、恢復(fù)名譽的另一種手段，其與賠禮道歉存在本質(zhì)的區(qū)別，絕不可將二者簡單等同。

毫無疑問，賠禮道歉對于構(gòu)建和諧社會、建設(shè)社會主義精神文明具有重要作用。從道德屬性來看，賠禮道歉原本就是歸屬于道德范疇的一種道德責(zé)任。由良心上的內(nèi)疚而引發(fā)的自發(fā)性、自愿性的賠禮道歉才是一個社會的道德建設(shè)所真正倡導(dǎo)和迫切需要的。賠禮道歉功能的發(fā)揮必須以將其放置在道德場域為前提基礎(chǔ)。社會控制不僅需要法律規(guī)范，也同樣需要道德規(guī)范。法律規(guī)范的效力畢竟有一定的限度，不足以解決和應(yīng)對社會生活中的所有問題。將所有問題都?xì)w結(jié)于法律，試圖一勞永逸地加以解決，不過是法律萬能主義者所滿懷憧憬卻又無法實現(xiàn)的美麗神話而已。

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