熊丙萬

一、問題的提出和界定

作家懷特在描述英國亞瑟王的傳奇經(jīng)歷時(shí)說：在文明社會中，能將生命托付于別人手中，也不失為一項(xiàng)良策，因?yàn)槲拿骶褪遣灰盟说娜觞c(diǎn)。［1］（P322）今天，人們不再追隨國王南征北戰(zhàn)，而主要圍繞資本和企業(yè)謀求體面生活。不少人愿意將辛勤勞動和關(guān)于體面生活的美好夙愿托付給那些規(guī)模龐大、資本雄厚、經(jīng)營穩(wěn)定的企業(yè)。然而，此種托付可能成為一廂情愿。當(dāng)面對更優(yōu)的生存環(huán)境時(shí)，資本很可能無情地拋棄廣大勞動者，盡管他們歷經(jīng)數(shù)十年的勞動促成了這個(gè)龐大的資本。深圳富士康北遷便是一個(gè)典型例證：30萬勞動者要么選擇失業(yè)，要么選擇背井離鄉(xiāng)；社區(qū)沉寂、小店生意無奈關(guān)張；許多人收入沒了著落、生活質(zhì)量急劇下降；稅收銳減、公共服務(wù)大幅縮水，凡此等等。［2］

經(jīng)濟(jì)學(xué)家將這種現(xiàn)象看做是市場規(guī)律作用的必然結(jié)果，政府工作者忙于產(chǎn)業(yè)轉(zhuǎn)型和再招商引資，勞動者感嘆命運(yùn)無常。而本文所思考的是：如果一個(gè)企業(yè)在特定社區(qū)經(jīng)營長達(dá)數(shù)十年之后，社區(qū)居民的生活、公共設(shè)施、相關(guān)中小企業(yè)經(jīng)營和社區(qū)文化都因其發(fā)生了根本性的變化，企業(yè)成為該社區(qū)就業(yè)、稅收和小企業(yè)商業(yè)機(jī)會的主要提供者 （即支柱企業(yè)），那么，社區(qū)政府和廣大勞動者能否對支柱企業(yè)非因破產(chǎn)原因采取的關(guān)閉行為 （包括搬遷型關(guān)閉、回收資本型關(guān)閉、全部關(guān)閉和大規(guī)模減產(chǎn)）予以限制？進(jìn)一步說，勞動者集體能否要求以適當(dāng)價(jià)格強(qiáng)制購買擬關(guān)閉企業(yè)？政府能否對擬關(guān)閉企業(yè)行使征收權(quán)以保持企業(yè)繼續(xù)存在？

本文之所以提出上述問題，原因有二：一是支柱企業(yè)非破產(chǎn)性關(guān)閉現(xiàn)象已經(jīng)并將陸續(xù)在我國大量出現(xiàn)。據(jù)經(jīng)濟(jì)學(xué)家分析，“富士康從深圳等南方沿海城市遷往較不發(fā)達(dá)的華中、華北地區(qū)，顯示沿海勞動密集型企業(yè)產(chǎn)業(yè)轉(zhuǎn)移的步伐正在加快”。［3］尤其是隨著各地勞工保護(hù)政策和其他投資環(huán)境的變化，資本跨區(qū)域流動性將加大，大型支柱企業(yè)關(guān)閉搬遷案將日益增多。二是支柱企業(yè)關(guān)閉很可能造成極其嚴(yán)重的負(fù)外部性，與我國私法學(xué)者當(dāng)前關(guān)注的大規(guī)模侵權(quán)類似。美國在最近30余年中企業(yè)關(guān)閉的教訓(xùn)為我們提供了很多啟示，有利于我們對此作前瞻性思考。

本文的研究具有跨學(xué)科的特點(diǎn)，不限于對現(xiàn)行法律的實(shí)證分析。鑒于諸傳統(tǒng)私法價(jià)值判斷方法在該問題上陷入困境，本文嘗試從我國社會主義民主政治這一社會政治基礎(chǔ)和國情出發(fā)，討論一種民主式的私法價(jià)值判斷方法。在依該方法對支柱企業(yè)關(guān)閉案作出應(yīng)然判斷之后，檢視該問題在我國實(shí)定法上實(shí)現(xiàn)的可能性。

二、企業(yè)關(guān)閉限制案的域外經(jīng)驗(yàn)及其負(fù)外部性

在美國，自20世紀(jì)70年代末以來，伴隨著資本跨區(qū)域流動性的增加，勞動者強(qiáng)制購買或政府征收非破產(chǎn)性關(guān)閉企業(yè)案件一直是社會關(guān)注的重要問題。鑒于以下因素，美國的經(jīng)驗(yàn)和教訓(xùn)對于我國具有重要啟示意義。一是中美在勞資關(guān)系和社會保障體系上的相似性：勞動者難以影響企業(yè)的經(jīng)營決策，尤其是缺乏普遍有效的職工監(jiān)事或者董事制度。①我國 《公司法》第67條確立了國有獨(dú)資公司職工董事制度，但功能十分有限；美國同樣沒有職工董事制度。不少學(xué)者積極呼吁建立職工董事制度。參見The Cooperative Game Theory of the Firm．Oxford：Claredon Press，1984，pp．56－57．工會在維護(hù)勞動者權(quán)益方面的功能薄弱。②在美國，多數(shù)勞動者并不實(shí)質(zhì)性加入某個(gè)固定的工會團(tuán)體。在面臨企業(yè)關(guān)閉等關(guān)系自身重大利益的問題上，勞動者通常難以形成有效合力與資方展開實(shí)質(zhì)性的談判。二是政府在職業(yè)培訓(xùn)和再就業(yè)方面的功能不夠。這些狀況將在相當(dāng)長的時(shí)間內(nèi)持續(xù)存在。在這兩點(diǎn)上，中美與德國等歐洲發(fā)達(dá)國家存在重大差異，這也是該類案件在美國大量出現(xiàn)而在歐洲相對較少的重要原因。③See Paul D．Straudohar，Holly E．Brown（eds．）．Deindustrialization and Plant Closure．Lexington Books 1987，pp．227ff．

（一）美國的典型案例及其啟示

美國鋼鐵公司關(guān)閉案是關(guān)于勞動者集體強(qiáng)制購買的經(jīng)典案例。為了異地產(chǎn)業(yè)升級，美國鋼鐵公司于1979年決定關(guān)閉位于俄亥俄州揚(yáng)斯敦市的兩家支柱性工廠。兩家工廠在該地區(qū)分別經(jīng)營了60和80余年，共有勞動者3 500余人。后來，勞動者要求集體強(qiáng)制購買擬關(guān)閉的企業(yè)。盡管聯(lián)邦地區(qū)法院和第六巡回法院均以 “無法從既有判例和成文法中找到支持職工訴求的直接法律依據(jù)”和 “法官亦無權(quán)創(chuàng)設(shè)新規(guī)則”為理由駁回了勞動者的訴求，但二審法官明確提出區(qū)分大企業(yè)和小企業(yè)關(guān)閉的重大差異，認(rèn)為勞動者集體和社區(qū)在與企業(yè)數(shù)十年的依存合作中形成了一種財(cái)產(chǎn)利益。終審判決提出，議會在該問題上應(yīng)該作出積極的行為。④United Steel Workers v．United States Steel Corp．631 F．2d 1264，1279－1280，（6th Cir．1980）．

此后，大量針對擬關(guān)閉企業(yè)的政府征收案相繼出現(xiàn)，如莫農(nóng)加希拉流域鋼鐵公司系列關(guān)閉案⑤20世紀(jì)80年代初，美國政府在針對莫農(nóng)加希拉流域擬關(guān)閉的米蘭德坩堝鋼鐵廠、國立餅干廠和梅斯塔機(jī)械公司的征收活動中，要么是因?yàn)橘Y金缺乏而流產(chǎn)，要么是因?yàn)槠髽I(yè)關(guān)閉行為的終止而未能進(jìn)入實(shí)質(zhì)性階段。Peter K．Eisinger．The Rise of the Entrepreneurial State—State and Local Economic Development Policy in the United State．The University of Wisconsin Press，1988，pp．325ff．、奧克蘭瑞達(dá)職業(yè)足球俱樂部搬遷案⑥加利福尼亞奧克蘭市政府以奧克蘭足球俱樂部 （擬遷往洛杉磯）是當(dāng)?shù)刂饕?jīng)濟(jì)來源和精神文化為由，訴請征收。經(jīng)一審、二審和重審，法院雖不反對 “以基于公共利益需要征收擬搬遷企業(yè)”，但其以 “俱樂部屬全國性體育俱樂部，涉及全國球迷公共利益，州政府限制搬遷措施與憲法和反不正當(dāng)競爭法確認(rèn)的州際自由貿(mào)易精神不符合”為由駁回了當(dāng)?shù)卣恼魇照埱?。City of Oakland v．Oakland Raiders，32 Cal．3rd 60 （1982）．、新貝德福德 “海象”切割工具公司關(guān)閉案［4］（P155）和哈斯康航空航天工廠搬遷案。⑦Esterline to shut down Haskon aerospace uni；Esterline closes site，workers fight back，Rubber ＆ Plastics News，http：／／www．rubbernews．com／siliconenews／full－story．html？id＝1291317968．在 “海象”公司關(guān)閉案中，政府援引馬薩諸塞州憲法，認(rèn)為 “城市工業(yè)發(fā)展應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)公共功能”的要求，擬行使征收權(quán)并重新開發(fā)該企業(yè)，以維護(hù)城市健康發(fā)展，保持必要的稅收基礎(chǔ)，防止大規(guī)模失業(yè)給城市帶來不良社會和經(jīng)濟(jì)后果。在征收訴訟進(jìn)入實(shí)質(zhì)性階段前，“海象”公司放棄關(guān)閉決定，并將公司出售給另一投資者。在2010年哈斯康搬遷案中，投資者擬將在馬薩諸塞州湯頓縣經(jīng)營了80余年的大型硅橡膠材料公司搬遷至墨西哥和美國加利福尼亞州?？h政府應(yīng)勞動者集體的征收動議，要求該公司中止拍賣程序。

迄今為止，企業(yè)關(guān)閉和跨區(qū)域搬遷問題仍然是立法者和各界學(xué)者面臨的一個(gè)重要課題。一方面，企業(yè)主張，限制企業(yè)搬遷的立法措施不僅阻礙經(jīng)濟(jì)發(fā)展的效率要求，而且會得不償失，無法實(shí)現(xiàn)保護(hù)勞動者利益的初衷。另一方面，勞動者和社區(qū)則以幾十年的實(shí)踐狀況為基礎(chǔ)，認(rèn)為大型企業(yè)的自由關(guān)閉和搬遷將從根本上損及廣大勞動者及相關(guān)群體的社會公共利益，需要予以限制。企業(yè)關(guān)閉案件沖突的根源在于：訴爭企業(yè)多為在同一個(gè)地方持續(xù)經(jīng)營數(shù)十年的勞動密集型企業(yè)，其關(guān)閉行為具有嚴(yán)重的負(fù)外部效應(yīng)，使勞動者喪失了一個(gè)維持既有生活水準(zhǔn)所需物質(zhì)財(cái)富的機(jī)會，甚至給大量勞動者和社區(qū)造成災(zāi)難性的影響。對該影響的充分認(rèn)識將為對該爭議的評判提供準(zhǔn)確的事實(shí)基礎(chǔ)。

（二）支柱企業(yè)關(guān)閉的負(fù)外部性

支柱企業(yè)關(guān)閉的負(fù)外部性首先表現(xiàn)為勞動者失業(yè)和政府稅收減少。與非支柱企業(yè)不同，大型支柱企業(yè)通常是在一個(gè)社區(qū)長期穩(wěn)定經(jīng)營發(fā)展而形成的。在數(shù)十年中，整個(gè)社區(qū)居民的生活和命運(yùn)都因企業(yè)的存在而發(fā)生了根本性變化：道路的規(guī)劃、學(xué)校的設(shè)立、醫(yī)院的修建、住宅的開發(fā)、服務(wù)企業(yè)的投入等等。［5］（P618）勞動者在數(shù)十年中選擇此種工作崗位的同時(shí)，也選擇了一種穩(wěn)定的居住環(huán)境和家庭生活方式，也必然大大降低了其本身的區(qū)域流動性和職業(yè)技能重塑性。社區(qū)亦因企業(yè)的存在而繁榮并形成了一種穩(wěn)定的文化。支柱企業(yè)關(guān)閉很可能導(dǎo)致另一種根本性的消極變化，產(chǎn)生物質(zhì)、身心和文化等多方面的連鎖反應(yīng)。

勞動者首先面臨的是經(jīng)濟(jì)收入的持續(xù)大幅減少。一方面，大量勞動者基于對家庭和社區(qū)的情感依賴，不愿去異地求職。美國的社會研究表明：在1979年1月至1984年1月期間的510萬失業(yè)群體中，僅有68萬人選擇異地再就業(yè)；55歲以上失業(yè)者基本不愿到異地尋求再就業(yè)機(jī)會。在我國，由于戶籍制度及與之相伴隨的各種社會福利政策的影響，異地再就業(yè)的難度進(jìn)一步增加。另一方面，即便能夠在本地或異地再就業(yè)，中年以上勞動者因難以尋找到與原有技能相符的崗位，而只能從事技術(shù)含量較低的工作，收入也難以達(dá)到原來的水平。［6］（P114）其次，與收入持續(xù)性減少相伴隨的是身體和情感方面的巨大創(chuàng)傷。例如，來自美國的統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)顯示：在某連續(xù)的30年間，若失業(yè)率增長1%，則將在6年內(nèi)導(dǎo)致37 000例死亡、920例自殺、620例他殺、500例肝硬化、4 000例精神病院接診和3 300例監(jiān)獄矯正。此外，還伴隨家庭虐待的大量增加。［7］第三，穩(wěn)定的家庭關(guān)系遭到破壞。富士康僅在龍華鎮(zhèn)經(jīng)營10余年，但 “多年的發(fā)展，讓龍華鎮(zhèn)和富士康彼此寄生，如今儼然生長成一個(gè)人口稠密的小城”。盡管公司表示歡迎勞動者到新址繼續(xù)工作，但 “搬遷的復(fù)雜性，落實(shí)到具體的人，是很難作出抉擇的。有些在此工作三五年的人，已經(jīng)娶妻生子，打算按照城市人的方式好好生活，他們的孩子尚在襁褓中，如今廠子要走，他們很難一走了之，但是留在這座城市，未來會怎樣，他們不知道?！保?］

城市未來會怎樣呢？衰落抑或復(fù)興？支柱企業(yè)關(guān)閉很可能給城市帶來嚴(yán)重的物質(zhì)性和非物質(zhì)性負(fù)外部效應(yīng)。［9］（P364－365）

首先，社區(qū)政府將面臨多重稅收損失。我國大量中小城市的相當(dāng)一部分稅收來自數(shù)量有限的支柱企業(yè)。企業(yè)關(guān)閉所導(dǎo)致的多重?fù)p失包括：一是支柱企業(yè)關(guān)閉前所繳納的大宗稅收；二是勞動者個(gè)人繳納的所得稅；三是次級企業(yè)的納稅。支柱企業(yè)關(guān)閉后，以向其提供原材料或向其勞動者提供生活服務(wù)為核心業(yè)務(wù)的次級企業(yè)也面臨實(shí)質(zhì)性的經(jīng)營困難。富士康搬遷就致使大量醫(yī)療、餐飲和休閑娛樂企業(yè)關(guān)閉。［10］其次，勞動者的長期失業(yè)狀態(tài)將大幅增加社會保障和社會救濟(jì)支出。這對地方政府無疑是雪上加霜，并且將導(dǎo)致市政公共服務(wù)水準(zhǔn)的大幅度下降。再次，隨著市場需求的減少，社區(qū)房屋和土地等不動產(chǎn)的價(jià)值也將大大降低。

與物質(zhì)性的影響相比，非物質(zhì)性的負(fù)外部效應(yīng)可能更為嚴(yán)重。［11］（P365）一是人力資源浪費(fèi)。大量年紀(jì)較大且職業(yè)技能相對固定的失業(yè)者難以找到與既有技能相適應(yīng)的工作崗位。企業(yè)遷址后的再投資不僅導(dǎo)致既有勞動力資源的浪費(fèi)，而且還需為開發(fā)同樣的勞動力資源支付大量成本。這在社會整體效益上也未嘗不是一種新的損失。二是社區(qū)安全隱患增加。如前所述，失業(yè)率的驟然增加將大大增加犯罪率等威脅社區(qū)安全的因素，致使社區(qū)生活的安全感大為降低。三是社區(qū)文化整體性與和諧性的破壞。［12］伴隨著一個(gè)企業(yè)數(shù)十年的發(fā)展，社區(qū)通常形成一種與其相適應(yīng)的和諧社區(qū)文化，多數(shù)人在該社區(qū)已經(jīng)建立了穩(wěn)定的社交圈子，形成了相對穩(wěn)定的行為習(xí)慣和生活方式。支柱企業(yè)搬遷必將破壞廣大社區(qū)居民所依賴的社區(qū)文化，大幅降低社區(qū)居民的幸福指數(shù)。

有經(jīng)濟(jì)學(xué)家稱，勞動密集型企業(yè)搬遷將給原社區(qū)帶來產(chǎn)業(yè)升級機(jī)遇。［13］但經(jīng)驗(yàn)研究表明，支柱企業(yè)關(guān)閉通常在短時(shí)間內(nèi)造成社區(qū)整體生產(chǎn)生活環(huán)境質(zhì)量的大幅下降，社區(qū)長期處于蕭條狀態(tài)的可能性大①在揚(yáng)斯敦美國鋼鐵公司關(guān)閉30年后，哈佛大學(xué)法學(xué)院召開的關(guān)于企業(yè)關(guān)閉問題的研討會表明，該城市在鋼鐵公司關(guān)閉之后一直處于蕭條狀態(tài)，大量失業(yè)居民的生活水平受到嚴(yán)重影響。關(guān)于哈佛大學(xué)法學(xué)院于2011年召開的關(guān)于企業(yè)關(guān)閉搬遷問題的研討會論文資料，參見http：／／www．legalleft．org／category／2011－issue／．，且新的企業(yè)很可能因?yàn)槁殬I(yè)技能要求而無法大量雇傭失業(yè)人員②參見新澤西州紐瓦克市 （Newark．N．J．）市長肯尼斯·吉布森 （Gibson）就企業(yè)關(guān)閉或者搬遷問題向議會所作的報(bào)告。See Kenneth Gibson．“Plant Closings and Relocations”，96th Cong．，1st Sess．3（1979）．，難以實(shí)質(zhì)性緩解再就業(yè)壓力。③雖然我國東北老工業(yè)基地諸多企業(yè)關(guān)閉的原因與今天的企業(yè)關(guān)閉搬遷案有很大區(qū)別，但東北老工業(yè)基地企業(yè)關(guān)閉帶來的嚴(yán)重后果也具有很強(qiáng)的對比參考意義。參見孫立平：《失衡：斷裂社會的運(yùn)作邏輯》，第八章 “東北現(xiàn)象與東北振興”，北京，社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社，2004。

支柱企業(yè)關(guān)閉行為的負(fù)外部效應(yīng)很可能誘發(fā)兩重巨大風(fēng)險(xiǎn)：一是從根本上破壞大量勞動者維持既有體面生活 （至少是穩(wěn)定生活）的物質(zhì)基礎(chǔ)和社區(qū)文化；二是從根本上削弱政府消除該效應(yīng)的能力。在市場經(jīng)濟(jì)背景下，市場是社會財(cái)富分配的主要途徑。該分配主要是通過私人之間的自由交換實(shí)現(xiàn)的，以交易當(dāng)事人之間的合意 （相互同意）為基礎(chǔ)。在以支柱企業(yè)為中心的社區(qū)結(jié)構(gòu)中，一項(xiàng)核心的財(cái)富交換形態(tài)就是勞動與企業(yè)資本的自由交換。然而，支柱企業(yè)關(guān)閉將使勞動者群體喪失自由交換勞動商品的機(jī)會，使勞動者無法通過自由市場獲取維持體面生活所需的物質(zhì)財(cái)富以及隨之喪失的精神財(cái)富。在以意思自治為基礎(chǔ)的現(xiàn)代私法背景下，支柱企業(yè)的財(cái)產(chǎn)自由與勞動者的社會財(cái)富獲取自由之間就發(fā)生了沖突。正是圍繞兩類主體所追求自由價(jià)值之間的沖突，引發(fā)了美國各界關(guān)于此問題長達(dá)30余年的論戰(zhàn)。富士康北遷之后，我國學(xué)術(shù)界同樣對此展開了熱烈的討論。下文將對兩種常見立場及理由作充分展示，并在中國法制和學(xué)術(shù)背景下提出本文的討論視角。

三、關(guān)于支柱企業(yè)關(guān)閉行為的兩種立場及其評述

（一）企業(yè)關(guān)閉自由論

自由論者認(rèn)為，不應(yīng)以勞動者集體強(qiáng)制購買或者政府征收形式限制企業(yè)的財(cái)產(chǎn)權(quán)和經(jīng)營自由。其主要觀點(diǎn)如下：

一是企業(yè)財(cái)產(chǎn)權(quán)說。企業(yè)作為獨(dú)立的民事主體，享有企業(yè)財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，包括自主決定和選擇財(cái)產(chǎn)使用和處分方式的權(quán)能。［14］財(cái)產(chǎn)自由既是一項(xiàng)憲法基本權(quán)利，也是基本人權(quán)，理應(yīng)受法律保護(hù)。

二是企業(yè)經(jīng)營自由說。在市場經(jīng)濟(jì)背景下，企業(yè)有權(quán)自主選擇經(jīng)營場所和經(jīng)營方式，關(guān)閉或搬遷正是該權(quán)利的具體表現(xiàn)。［15］與企業(yè)財(cái)產(chǎn)權(quán)一樣，企業(yè)經(jīng)營自由也屬于自由權(quán)這一基本權(quán)利和人權(quán)范疇。

三是效率及市場規(guī)律說。企業(yè)作為理性人，之所以選擇關(guān)閉或搬遷，是因?yàn)楫惖亟?jīng)營能夠降低經(jīng)營成本，提高資本利用效率，進(jìn)而在整體上為社會提供更多的就業(yè)機(jī)會和稅收，增進(jìn)社會福利。［16］（P173－175）

四是效益移轉(zhuǎn)說。除對原社區(qū)的負(fù)外部效應(yīng)外，資本在流動到國內(nèi)其他地區(qū)后將引起新地區(qū)的稅收增加和環(huán)境改善。因此，企業(yè)搬遷在整體上并未造成實(shí)質(zhì)性的外部成本。

五是良性連鎖效應(yīng)說。勞動密集型企業(yè)遷移新址將給各方帶來良性連鎖效應(yīng)。企業(yè)降低了勞動力成本；遷入地區(qū)改善了原有產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)、緩解了就業(yè)壓力；遷出地區(qū)得到了產(chǎn)業(yè)升級的良性機(jī)會。

六是行政壟斷說。由于地方保護(hù)主義傾向［17］（P1359），如果允許政府限制企業(yè)關(guān)閉，不但會破壞地區(qū)間在招商引資方面的公平競爭環(huán)境，而且會影響企業(yè)之間的公平競爭秩序。例如，美國通用汽車公司基于當(dāng)?shù)囟愂諆?yōu)惠，曾公開宣布在密歇根州伊普西蘭蒂市繼續(xù)擴(kuò)大經(jīng)營，但在其后來決定搬遷至另一地區(qū)時(shí)，當(dāng)?shù)卣V請法院禁止該搬遷。一審法院適用允諾禁反言規(guī)則禁止企業(yè)搬遷，二審法院則以違反區(qū)域競爭為由撤銷了一審判決。①“Charter Township of Ypsilanti v．General Motors Corp”，1993 WL 132385，at1（Mich．Cir．Ct．Feb．9，1993）．

七是社會保障救濟(jì)說。企業(yè)關(guān)閉的負(fù)外部效應(yīng)可以通過政府培育合理的經(jīng)濟(jì)發(fā)展結(jié)構(gòu)和提供社會保障來應(yīng)對。失業(yè)者一方面可以利用企業(yè)提前通知的時(shí)間和經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金來緩解失業(yè)壓力，另一方面可以通過政府的福利和再招商引資提供的就業(yè)機(jī)會獲得救濟(jì)。因?yàn)?，資本遷移后增加的利潤將通過稅收予以再分配，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)對原社區(qū)的補(bǔ)償。②哈佛大學(xué)法學(xué)院斯蒂文·薩維爾教授在與筆者討論該問題時(shí)提出了該觀點(diǎn)，其相關(guān)論著參見Steven Shavell．Foundations of Economic Analysis of Law．Harvard University Press，2004，p．80．

（二）企業(yè)關(guān)閉管制論

與自由論者相反，企業(yè)關(guān)閉管制論者提出的主要理由包括：

一是生存權(quán)說。歷經(jīng)發(fā)展的生存權(quán)不僅是指保證人人有飯吃、有衣穿、餓不死的狀態(tài)，而是要保障公民都過上像人那樣的體面生活，在社會生活中確保人的尊嚴(yán)。這是公民普遍享有的一種權(quán)利。［18］（P16）“財(cái)產(chǎn)權(quán)本質(zhì)上是實(shí)現(xiàn)自由的基 本要求，是人作為有尊嚴(yán)的個(gè)體存在的社會物質(zhì)基礎(chǔ)。”［19］（P226）而支柱企業(yè)的關(guān)閉從根本上限制了勞動者獲取維持體面生活所需財(cái)富的機(jī)會，有違基本人權(quán)保障理念。

二是信賴?yán)嬲f。正如蘭布羅斯法官在美國鋼鐵公司案中所指出的，勞動者在選擇穩(wěn)定工作環(huán)境和生活方式的同時(shí)，必然降低了自身的流動性。而資本并沒有情感成本，其流動性并不因此而降低。家庭生活是自然人存在的核心組成部分，在已經(jīng)形成的穩(wěn)定居住生活關(guān)系和異地的八小時(shí)工資收入之間，人的家庭社會屬性決定了人們通常會選擇前者。因此，支柱企業(yè)關(guān)閉必將使勞動者處于十分脆弱的境地。這本身就是與企業(yè)長時(shí)間合作關(guān)系的一種成本。同樣，政府通常也會投入大量資金發(fā)展基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)，且大量投資計(jì)劃是長期的，企業(yè)關(guān)閉不但浪費(fèi)已投入的公共資源，而且有違政府信賴。［20］默示禁反言說與此類似，強(qiáng)調(diào)企業(yè)在長期相互依存關(guān)系中經(jīng)營發(fā)展，構(gòu)成對廣大勞動者的默示承諾，即將長期繼續(xù)經(jīng)營。［21］關(guān)系契約理論與信賴說相似，主張挖掘合同背后可能存在的實(shí)際關(guān)系。企業(yè)和勞動者經(jīng)數(shù)十年合作后，就會形成一種高度信任的關(guān)系，有一種信任默契。［22］（P1323）

三是忠實(shí)義務(wù)擴(kuò)大說。公司董事會對雇員也具有忠實(shí)義務(wù)。據(jù)此可推翻明確約定但不合理的雇傭關(guān)系合同條款，彌補(bǔ)合同法道德判斷立場不足的 缺 陷。［23］（P104）這 也 是 公 司 社 會 責(zé) 任 的 重 要體現(xiàn)。

四是社會功利判斷不明確說。即便企業(yè)在搬遷后所獲利潤、所提供就業(yè)收入和稅收在整體數(shù)量上超過原有數(shù)據(jù)，但根據(jù)經(jīng)濟(jì)學(xué)上的前景理論［24］：同樣是10塊錢，擁有者喪失之后遭受的痛苦程度要遠(yuǎn)大于原本沒有者獲得其所產(chǎn)生的快樂。法經(jīng)濟(jì)學(xué)者也認(rèn)可這一點(diǎn)。那么，如何確定搬遷前后社會功利的高低呢？

五是公共利益說。那些足以構(gòu)成公共利益的負(fù)外部效應(yīng)，為政府行使征收權(quán)提供了正當(dāng)性依據(jù)。只要政府給予被征收對象合理賠償，就可以對擬搬遷企業(yè)進(jìn)行征收。我國 《物權(quán)法》第42條征收條款也不例外。［25］

六是損失公平分擔(dān)說。企業(yè)資本發(fā)展的重要原因在于勞動者和社區(qū)政府的勞動力資本、生活安置資本和公共財(cái)政資本的投入。［26］企業(yè)和社區(qū)的廣大居民曾共享企業(yè)經(jīng)營發(fā)展帶來的巨大物質(zhì)和精神財(cái)富，但搬遷所產(chǎn)生的嚴(yán)重負(fù)外部效應(yīng)成本卻由社區(qū)及其居民單方面承擔(dān)，這不符合損失分擔(dān)的比例性原則。［27］

七是反不正當(dāng)競爭說。在招商引資競爭中，部分城市可能進(jìn)入 “探底競賽”（race to bottom），例如非理性的稅收優(yōu)惠政策、融資利率優(yōu)惠等等。探底競賽甚至被稱為 “第二次南北戰(zhàn)爭”。［28］與政府限制關(guān)閉政策相比，此種政策將以另一種形式破壞良性的招商引資競爭環(huán)境，不利于經(jīng)濟(jì)發(fā)展。

（三）對兩種立場的評述

上述兩種立場的論證多未建立在實(shí)定法的基礎(chǔ)上，換言之，支柱企業(yè)強(qiáng)制購買或征收爭議并沒有進(jìn)入我國立法者的視野，在我國尚屬新問題。在勞動法上，企業(yè)關(guān)閉僅涉及大規(guī)模裁員制度的限制，即 “提前通知義務(wù)”和 “經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金支付義務(wù)”，尚不涉及勞動者強(qiáng)制購買權(quán)問題?！段餀?quán)法》第42條征收制度的對象目前僅限于公民靜態(tài)財(cái)產(chǎn)，尚不涉及擬動態(tài)遷移的資本。即便要通過填補(bǔ)該 “法律漏洞”來解決該問題，也需要作出應(yīng)然性價(jià)值判斷。因此，這是一個(gè)典型的法律價(jià)值判斷問題，而非現(xiàn)行法框架下的形式推理問題。①法學(xué)研究和法律適用活動要堅(jiān)持價(jià)值判斷和形式推理的基本區(qū)分問題已經(jīng)成為我國法學(xué)界的一項(xiàng)基本共識，但關(guān)于價(jià)值判斷和形式推理的位階問題，尚存較大分歧?？蓞⒁姀堯U：《形式規(guī)則與價(jià)值判斷的雙重變奏》，載 《比較法研究》，2000（2）；王軼：《民法價(jià)值判斷問題的實(shí)體性論證規(guī)則》，載 《中國社會科學(xué)》，2004（6）；許德風(fēng)：《論法教義學(xué)與價(jià)值判斷》，載 《中外法學(xué)》，2008（2）。

不過，我國學(xué)理上關(guān)于私法價(jià)值沖突及其判斷方法的討論尚處于起步階段，遠(yuǎn)未達(dá)成共識，尤其是在 “以何種事由限制私人的自由才具有正當(dāng)性”這一核心問題上存在重大分歧。②代表性論爭參見：王軼，前引文；許德風(fēng)，前引文；王軼： 《民法原理與民法學(xué)方法》，31頁以下，北京，法律出版社，2009。關(guān)于私法價(jià)值體系的代表性論述，參見王利明：《民法典體系研究》，301頁以下，北京，中國人民大學(xué)出版社，2008。新近論述可參見朱巖：《社會基礎(chǔ)變遷與民法雙重體系建構(gòu)》，載 《中國社會科學(xué)》，2010（6）。在前述兩種立場的論爭中，雖然管制論者試圖從不同層面和視角提出反駁自由論、論證自己主張正當(dāng)性的理由，但自由論者總能在同一層面上的相反視角提出反駁理由或者實(shí)質(zhì)性追問。詳言之，針對生存權(quán)說，自有論者雖無法否認(rèn)支柱企業(yè)關(guān)閉行為給廣大勞動者及社區(qū)居民體面生存帶來的威脅，但其可以追問：在以意思自治和合意原則為基石的市場經(jīng)濟(jì)背景下，為什么一定要通過限制私人財(cái)產(chǎn)自由這一憲法基本權(quán)利來滿足另一方的基本權(quán)利 （勞動者生存權(quán)）？針對信賴?yán)嬲f，自由論者可作如下反駁：企業(yè)從未作出 “在特定地區(qū)長期持續(xù)經(jīng)營”的承諾，勞動者和地方政府缺乏信賴的基礎(chǔ)。忠實(shí)義務(wù)說則是勞動者的一廂情愿，同樣未獲得企業(yè)經(jīng)營者的承諾。至于社會功利損失說，暫不論效率分析的最終哲學(xué)基礎(chǔ)，兩種不同的效率觀就致使法律經(jīng)濟(jì)分析在該問題上難以得出一個(gè)統(tǒng)一的結(jié)論。公共利益說難以回答如下追問：在原社區(qū)的公共利益和支柱企業(yè)新遷入地區(qū)的公共利益之間，哪一種公共利益優(yōu)先？反不正當(dāng)競爭說同樣難以有效對抗自由論者提出的行政壟斷說。

事實(shí)上，此種價(jià)值判斷論爭也是我國學(xué)界關(guān)于 “私人自由限制”論辯中的常見情形。針對一方堅(jiān)持意思自治或限制意思自治的理由，對方常能從其他方面提出反駁理由，最后，證成 “堅(jiān)持意思自治”或 “限制意思自治”主張的很可能是多種理由疊加后的 “數(shù)量優(yōu)勢”，而不是一種理由說服另一種理由的 “質(zhì)量優(yōu)勢”。對于此種論辯僵局，羅爾斯提示我們：“當(dāng)人們對具有較低普遍性認(rèn)識的原則失去共識時(shí)，抽象化就是一種繼續(xù)公開討論的方式。我們應(yīng)當(dāng)認(rèn)識到，沖突愈深，抽象化的層次就應(yīng)當(dāng)愈高。我們必須通過提升抽象化的層次，來獲得一種對于沖突根源 的 清 晰 完 整 認(rèn) 識 。”［29］（P46）基 于 該 提 示 ， 下文擬從社會政治基礎(chǔ)的視角討論民主式私法價(jià)值判斷新方法，并嘗試用該方法對支柱企業(yè)關(guān)閉案爭議作出回答，尤其是為支柱企業(yè)關(guān)閉管制論提供更為深厚的正當(dāng)性基礎(chǔ)。

四、支柱企業(yè)關(guān)閉管制論的社會政治基礎(chǔ)

受大陸法系法律文化傳統(tǒng)的影響，我國當(dāng)前的私法學(xué)研究在相當(dāng)程度上仍然嚴(yán)守公法、私法二元劃分的基本結(jié)構(gòu)，私法學(xué)討論也多局限在獨(dú)立于社會政治基礎(chǔ)結(jié)構(gòu)的純粹市民社會。但這又明顯不符合法律人所普遍信奉的教義：法律是人類政治社會的產(chǎn)物，是政治的規(guī)則［30］（P32，34）；“法受政治的影響和制約是不言而喻的”。［31］（P443）無論是公法還是私法，都要受制于社會的政治基礎(chǔ)結(jié)構(gòu)，或者說其本身就是政治的一部分。［32］（P1685）準(zhǔn)此，如果能從社會政治結(jié)構(gòu)出發(fā)觀察我們所希望構(gòu)建的私法關(guān)系，將有助于深化對私法價(jià)值觀和價(jià)值判斷方法的認(rèn)識，以最終對支柱企業(yè)關(guān)閉案之論爭難題作出有效解答。

法律受制于特定社會的政治體制，需要反映人們在特定政治體制中的基本需求，構(gòu)建人們所希望的社會生活方式?！霸谌祟惼癜l(fā)明和推行的所有政治制度中，民主是弊端最少的一種”［33］，是人類得以根本解放、個(gè)人潛能得以充分發(fā)揮的最有效的政治模式。［34］（P376）“民主本身就有價(jià)值，民主無需證明自己的合理性。實(shí)行民主對于任何一個(gè)現(xiàn)代國家來說，都是不需要任何理由的，反而不實(shí)行民主則要找出很多個(gè)理由。”“我們今天談?wù)?，?dāng)然指的就是民主政治”，因?yàn)?“民主政治帶給人類的好處是顯而易見的”。［35］我國 《憲法》明確規(guī)定，要 “發(fā)展社會主義民主”，所以，民主政治同樣是我國的基本政治制度。

法治與民主有著內(nèi)在的聯(lián)系和共生性。法治生存、發(fā)展和真正實(shí)現(xiàn)的政治條件和政治框架，只能是民主政治。民主是法治的基礎(chǔ)，沒有民主就沒有法治。傳統(tǒng)民主觀主要從 “選舉人民代表＋制定憲法和法律”層面討論民主，主要將民主界定為程序性參與和決定的權(quán)利。此種以公權(quán)力產(chǎn)生和控制為核心的民主可稱為 “政治民主”，但 “把民主概念擴(kuò)展到政治領(lǐng)域以外的經(jīng)濟(jì)、文化和社會生活等領(lǐng)域，則形成了經(jīng)濟(jì)民主和文化民主等”。雖然人類在政治民主領(lǐng)域選擇了不同的發(fā)展道路，但在經(jīng)濟(jì)民主領(lǐng)域卻呈現(xiàn)出較大的相似性，特別是在市場經(jīng)濟(jì)這一社會財(cái)富分配模式及相關(guān)私法制度上具有相似的歷史發(fā)展軌跡。［36］（P251－253）

回顧作為市民社會基礎(chǔ)的私法制度的發(fā)展史，我們驚人地發(fā)現(xiàn)，民主政治這一社會政治基礎(chǔ)結(jié)構(gòu)和社會生活方式向我們展示了其對市民社會和近現(xiàn)代私法的強(qiáng)大塑造力。①關(guān)于民主政治對近現(xiàn)代私法歷史性影響的深入論述，詳見熊丙萬： 《私法價(jià)值判斷方法論——一種源于社會政治基礎(chǔ)的考察》，中國人民大學(xué)2011年博士學(xué)位論文，第2章第1節(jié)、第2節(jié)。民主政治就是要人民當(dāng)家做主，是一種社會生活方式，是通過社會革命先后打破奴隸制度和封建身份等級制度實(shí)現(xiàn)的。這種生活方式不僅包括 “公民積極參與決策和規(guī)范公權(quán)力”的政治民主，而且是一種關(guān)于市民社會人與人之間如何相處的模式，包括工作、性愛、家庭、衣著、食物、信仰、言談舉止等一切可能同時(shí)影響他人的選擇，是一種不同于封建社會的生活方式。人類在追求民主政治的過程中，先是通過打破身份制推翻了封建社會制度，實(shí)現(xiàn)了政治國家與市民社會的分離。在市民社會層面，民主政治構(gòu)建了一個(gè)人人自主和人人自由的市民社會，去承載 “民主的社會生活方式”，使每個(gè)人都能夠以自己主人的身份去追求幸福。公權(quán)力被定格在保護(hù)人身財(cái)產(chǎn)安全和履行市民合同的 “守夜人”的崗位上。這種社會生活方式既是市場中心主義的，也是自由個(gè)人主義的。因?yàn)椋@是一種建立在 “自由人”和 “理性人”假設(shè)②本文所論支柱企業(yè)關(guān)閉案主要涉及私人自由限制問題，少涉及人的行為理性問題。關(guān)于近現(xiàn)代私法中的 “理性人”假設(shè)的深入討論，詳見熊丙萬，前引博士論文，第2章第2節(jié)、第3節(jié)。前提基礎(chǔ)上的美好愿望，是一種以“市場”為中心的 “民主式社會生活方式”。在自由人假設(shè)中，市場經(jīng)濟(jì)是人類迄今為止發(fā)現(xiàn)的最有效率的社會財(cái)富創(chuàng)造和分配方式。人們推定，每個(gè)人都能夠圍繞自由市場這個(gè)中心自由地獲取社會財(cái)富，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)生活上的自治。這也是 “民主式社會生活方式”的應(yīng)有內(nèi)涵：一方面，每個(gè)人都有機(jī)會自由參與市場交易，能夠自由決定是否與其他市民進(jìn)行交易，有機(jī)會以 “合意原則”（雙方同意）為基礎(chǔ)，通過交換獲取必要的社會財(cái)富。另一方面，在 “合意原則”基礎(chǔ)上的交換成本尚處于當(dāng)事人可承受的合理范圍之內(nèi)。在社會財(cái)富匱乏的時(shí)代，必要社會財(cái)富要能夠滿足基本的生存需要；在特定社會脫離社會財(cái)富匱乏的時(shí)代，必要社會財(cái)富應(yīng)當(dāng)足以維持一種有尊嚴(yán)的體面生活。［37］因此，自由價(jià)值在私法中占據(jù)絕對主導(dǎo)地位，意思自治原則甚至容不得任何挑戰(zhàn)。除了每個(gè)人普遍負(fù)有的尊重其他市民人身財(cái)產(chǎn)安全的自然義務(wù)之外，市民只有在經(jīng)其他市民同意的情況下，才能向他人施加特定私人義務(wù)，而不能強(qiáng)制要求他人履行強(qiáng)制義務(wù)。

然而，“自由人”的假設(shè)從一開始就是有瑕疵的，主要在于封建身份制的殘存①在法國大革命之后的相當(dāng)長一段時(shí)間內(nèi)，《法國民法典》仍然保留了家長對子女婚姻的同意權(quán)，封建身份制沒有被徹底破除，家長身份仍然具有一定的特權(quán)，在婚姻締結(jié)這一方面仍然可以決定同為獨(dú)立個(gè)體的子女行為自由。和民主革命后無產(chǎn)者對資產(chǎn)階級的依賴，只不過這種瑕疵因不具有規(guī)模性而被人們對精神自由的普遍渴望所掩蓋。自由人假設(shè)的瑕疵必然地要在自由競爭過程中被放大，呈現(xiàn)出規(guī)模化的 “私權(quán)權(quán)力化”現(xiàn)象，使得一些市民無法以合理對價(jià)通過市場交換獲取必要的社會財(cái)富。結(jié)構(gòu)性優(yōu)勢一方的私權(quán)呈現(xiàn)出 “權(quán)力”因素，可以強(qiáng)迫弱勢一方違背其自由意志而行為，致使弱勢一方難以通過市場交易自由獲取維持體面生活所需的社會財(cái)富。［38］在非交易背景下，私權(quán)權(quán)力化現(xiàn)象同樣存在。當(dāng)一方財(cái)產(chǎn)權(quán)的自由行使必然需要從相鄰財(cái)產(chǎn)權(quán)獲取便利時(shí)，相鄰財(cái)產(chǎn)權(quán)也可能呈現(xiàn)出權(quán)力化現(xiàn)象。如此一來，意思自治就難以實(shí)現(xiàn)積極自由，背離了民主式社會生活方式。

當(dāng)自由人因 “私權(quán)權(quán)力化”而不再自由時(shí)，人們開始認(rèn)識到：市場中心主義并不必然地能帶來人們生活上的美好，不符合人們追求的民主式社會生活方式?？梢哉f，市場中心與生活中心原本是重合的，但現(xiàn)在發(fā)生了錯(cuò)位。相應(yīng)地，人們也認(rèn)識到，支撐市場中心主義的自由個(gè)人主義并不必然地給其帶來自由，其還需要家長般的特殊關(guān)懷。因此，支撐近代私法的兩種基本理念開始轉(zhuǎn)向，市場中心主義向生活中心主義轉(zhuǎn)向，自由個(gè)人主義向不對稱家長主義轉(zhuǎn)向，以實(shí)現(xiàn)人們在反封建過程中追求的民主式社會生活方式。這正如有哲學(xué)家所描述的那樣，在市民社會私人生活中，民主就是在推翻一種不正義 （封建身份制）之后，再繼續(xù)推翻另一種不正義 （私權(quán)權(quán)力化等）。［39］私法的應(yīng)對策略就是采用一種新的私法價(jià)值觀，即弱者保護(hù)價(jià)值，或?qū)δ切?“權(quán)力化私權(quán)者”的自由價(jià)值給予最低限度的動態(tài)限制，或增強(qiáng)弱勢一方的自由能力 （通過工會集體增強(qiáng)個(gè)人談判能力），直到弱勢一方通過市場交換自由獲取必要社會財(cái)富的需要基本滿足為止。具體到私法制度層面，弱者保護(hù)價(jià)值體現(xiàn)為：凡是那些阻礙他人自由利用其社會財(cái)富、阻礙他人自由獲取社會財(cái)富的財(cái)產(chǎn)權(quán)形態(tài)和合同安排都應(yīng)當(dāng)予以最低限度的限制或禁止，以在市民社會維護(hù)民主式社會生活方式。［40］（P1037）

在社會主義民主法治國家的私法價(jià)值體系中，這一點(diǎn)尤為重要。我國發(fā)展社會主義市場經(jīng)濟(jì)的出發(fā)點(diǎn)和落腳點(diǎn)是保障和改善民生。法律在積極推動經(jīng)濟(jì)發(fā)展、追求效率的同時(shí)，“必須更加注重以人為本……走共同富裕道路，促進(jìn)人的全面發(fā)展，做到發(fā)展為了人民、發(fā)展依靠人民、發(fā)展成果由人民共享”。［41］因此，在私法中，一切從根本上排除他人合理價(jià)值追求、行為自由和財(cái)產(chǎn)獲取機(jī)會，進(jìn)而損害他人的生存權(quán)實(shí)現(xiàn)的生活方式，都是不民主的；一切導(dǎo)致該效果的財(cái)產(chǎn)權(quán)形態(tài)和合同安排都是不民主的，都應(yīng)當(dāng)加以限制或拋棄。［42］（P1052－1053）正 如 王 利 明 教 授 所 指 出 的，現(xiàn)代私法不僅要承認(rèn)自由、效率、安全和社會均衡等多元價(jià)值基礎(chǔ)，而且要反映社會基礎(chǔ)變遷和時(shí)代需求，將 “人的全面發(fā)展”作為一個(gè)更高層次的私法價(jià)值，通過對一部分人私人自由的最低限度的限制，實(shí)現(xiàn)每一個(gè)人的自主發(fā)展。［43］（P363）

對于前述以社會主義民主政治為基礎(chǔ)的私法價(jià)值觀，不妨稱其為一種民主式私法價(jià)值判斷方法②之所以說是 “一種”民主式私法價(jià)值判斷方法，是因?yàn)椋涸谂c本文所論支柱企業(yè)關(guān)閉案密切聯(lián)系的 “弱者保護(hù)價(jià)值”之外，還存在 “以人格尊嚴(yán)與人格發(fā)展為中心的前提性私法價(jià)值”、“交易安全價(jià)值”和 “人的全面發(fā)展價(jià)值”等多項(xiàng)其他以民主政治為基礎(chǔ)的私法價(jià)值判斷方法。詳見熊丙萬，前引博士學(xué)位論文，第3章第1節(jié)。：在以民主政治為基礎(chǔ)的現(xiàn)代私法秩序中，法律應(yīng)當(dāng)給予每個(gè)人平等的關(guān)心和尊重，每個(gè)人都應(yīng)當(dāng)享有通過市場的自由交換獲取維持體面生活所需必要物質(zhì)財(cái)富的機(jī)會。一切從根本上排除他人自由獲取維持體面生活所需物質(zhì)財(cái)富的財(cái)產(chǎn)權(quán)形態(tài)和合同安排都需要予以適度限制，直到民主式社會生活方式得到基本實(shí)現(xiàn)。此種限制措施在給弱勢一方帶來 “自由人”的行為效果的同時(shí)，應(yīng)力求不給被限制者造成損害或者將損害限制在很小的范圍內(nèi)。否則，那些從根本上排除被限制者一方自由獲取社會財(cái)富的限制措施，將從另一方面背離民主式社會生活方式。

在非破產(chǎn)型支柱企業(yè)關(guān)閉案中，在民主式私法價(jià)值判斷方法視野下，雖然投資者通過企業(yè)關(guān)閉追求利潤最大化的行為是私法上自由價(jià)值的體現(xiàn)，但在與企業(yè)的長期持續(xù)性依存和合作過程中，廣大勞動者形成了穩(wěn)定的居住環(huán)境和生活方式。企業(yè)關(guān)閉行為所導(dǎo)致的嚴(yán)重且難以逆轉(zhuǎn)的負(fù)外部效應(yīng)，將從根本上排除勞動者集體自由獲取維持體面生活 （至少是穩(wěn)定生活）所需財(cái)產(chǎn)的機(jī)會，排除其維持體面生活和實(shí)現(xiàn)自由發(fā)展的條件。因此，支柱企業(yè)自由關(guān)閉行為實(shí)際上是不符合民主生活方式的，是與現(xiàn)代私法根本價(jià)值取向相沖突的，應(yīng)當(dāng)采用弱者保護(hù)價(jià)值予以合理限制，勞動者集體強(qiáng)制購買權(quán)和政府征收行為也因此獲得了正當(dāng)性。①當(dāng)然，強(qiáng)制購買和政府征收并不是為了解一時(shí)之痛，而應(yīng)當(dāng)具有被新投資者用于長期持續(xù)經(jīng)營的前景，否則就有違強(qiáng)制購買和政府征收的根本目的。同理，法律不能因?yàn)楸Ｗo(hù)廣大勞動者和社區(qū)的利益而從根本上排除企業(yè)的價(jià)值取向和利益追求，尤其是要嚴(yán)格把握支柱企業(yè)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)、程序、強(qiáng)制轉(zhuǎn)讓和征收補(bǔ)償?shù)暮侠矶▋r(jià)機(jī)制。

五、支柱企業(yè)關(guān)閉管制論的制度實(shí)現(xiàn)

在作出前述價(jià)值判斷之后，有必要進(jìn)一步檢驗(yàn)支柱企業(yè)關(guān)閉管制論在我國現(xiàn)行私法體系下是否具有實(shí)現(xiàn)的制度基礎(chǔ)。

勞動者強(qiáng)制購買權(quán)既不同于公共服務(wù)領(lǐng)域的強(qiáng)制締約權(quán)，也不同于共有人、承租人等對其他共有人、出租人擬出售財(cái)產(chǎn)的優(yōu)先購買權(quán)；由于擬關(guān)閉企業(yè)既不是公共服務(wù)提供者，也沒有向任何第三人出售的意愿，因此，該權(quán)利難以在 《合同法》層面實(shí)現(xiàn)。不過，擬關(guān)閉企業(yè)的強(qiáng)制出售義務(wù)與前述 《勞動合同法》上大規(guī)模裁員企業(yè)的“提前通知義務(wù)”和 “經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金支付義務(wù)”具有同源性，都是現(xiàn)代私法上弱者保護(hù)原則的體現(xiàn)，是現(xiàn)代私法在動態(tài)調(diào)整勞資經(jīng)濟(jì)實(shí)力對比關(guān)系，力圖使其處于實(shí)質(zhì)平等狀態(tài)的不同策略，是對企業(yè)財(cái)產(chǎn)權(quán)采取的不同程度的限制措施。就其性質(zhì)而言，正如蘭布羅斯法官和辛格教授所指出的，勞動者強(qiáng)制購買權(quán)是因?yàn)閺V大勞動者在與企業(yè)長期合作關(guān)系中產(chǎn)生了一種信賴性財(cái)產(chǎn)利益。從維護(hù)法律形式體系性的目的考慮，將該義務(wù)納入《勞動合同法》中企業(yè)大規(guī)模裁員制度之后是一種可行的途徑。

政府征收權(quán)可以通過對 《物權(quán)法》第42條的解釋來實(shí)現(xiàn)。我國學(xué)理上對該征收制度存有如下較高程度共識②參見王洪平、房紹坤：《論征收中公共利益的驗(yàn)證標(biāo)準(zhǔn)與司法審查》，載 《法學(xué)論壇》，2006（5）；王利明：《論征收制度中的公共利益》，載 《政法論壇》，2009（2）；江必新、楊科雄：《公共利益的語境分析》，載 《浙江學(xué)刊》，2007（6）。：如果商業(yè)開發(fā)能夠?qū)嵸|(zhì)性的改善特定地區(qū)的就業(yè)狀況、稅收和經(jīng)濟(jì)發(fā)展，則經(jīng)正當(dāng)程序認(rèn)定之后，也構(gòu)成征收制度所要求的“公共利益”。2005年的輝瑞公司案是我國學(xué)者討論 《物權(quán)法》征收制度的主要參考案例之一。在該案中，康涅狄格州新倫敦市為了實(shí)現(xiàn)輝瑞公司在當(dāng)?shù)氐拇笠?guī)模投資計(jì)劃，決定對凱洛等業(yè)主的私人土地進(jìn)行征收，但被征收人認(rèn)為其不符合公共利益。美國聯(lián)邦最高法院在終審判決中認(rèn)定，雖然市政府將征收的土地轉(zhuǎn)讓給私人投資者，但由于該投資將提供大量就業(yè)機(jī)會，促進(jìn)當(dāng)?shù)氐慕?jīng)濟(jì)發(fā)展，因此符合美國憲法第五修正案所要求的 “公共利益”。③參見 “Kelo v．City of New London”，545 U．S．469（2005）。需要指出的一個(gè)事實(shí)是，雖然輝瑞公司案在中國得到學(xué)界的廣泛引用，但美國聯(lián)邦最高法院關(guān)于輝瑞公司案的判決后來遭到美國不少州的集體抵抗。該判決在美國的實(shí)際影響還有待進(jìn)一步觀察。國務(wù)院于2011年1月19日通過的 《國有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》（以下稱 《條例》）第17條將 “因征收房屋造成的停產(chǎn)停業(yè)損失”作為征收補(bǔ)償內(nèi)容之一，同樣說明被征收對象包括企業(yè)。為了引進(jìn)一個(gè)大企業(yè)來改善就業(yè)狀況和推動經(jīng)濟(jì)發(fā)展，政府可以將大企業(yè)所需土地上的中小型商鋪予以征收，限制企業(yè)財(cái)產(chǎn)自由和經(jīng)營自由。既然如此，政府為什么不能基于同樣的目的征收大型企業(yè)呢？因此，將政府對擬關(guān)閉企業(yè)的征收權(quán)納入 《物權(quán)法》第42條也是符合法律實(shí)質(zhì)體系性和形式體系性要求的。

無論是強(qiáng)制購買還是征收，法律都需要嚴(yán)格把握支柱企業(yè)的界定標(biāo)準(zhǔn)、程序、強(qiáng)制轉(zhuǎn)讓和征收補(bǔ)償?shù)暮侠矶▋r(jià)機(jī)制，防止勞動者和地方政府濫用相關(guān)權(quán)利，否則，將從根本上限制企業(yè)投資人的財(cái)產(chǎn)自由，也是不符合民主式私法價(jià)值判斷模式的。關(guān)于認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，只有當(dāng)企業(yè)關(guān)閉行為的確達(dá)到從根本上排除特定社區(qū)大規(guī)模勞動者集體價(jià)值和利益追求，使社區(qū)政府長期喪失內(nèi)化負(fù)外部性的能力時(shí)，才能對其財(cái)產(chǎn)自由予以相應(yīng)限制。如果是非支柱性企業(yè)關(guān)閉，或者相當(dāng)比例的大規(guī)模失業(yè)群體具有高度的跨區(qū)域流動性時(shí)，則不得限制企業(yè)的關(guān)閉自由。關(guān)于認(rèn)定程序，《條例》第2章規(guī)定的 “征收決定”程序可資考用。關(guān)于定價(jià)機(jī)制，《條例》第17條規(guī)定的房屋征收補(bǔ)償 “市場價(jià)格”標(biāo)準(zhǔn)可資參考。但支柱企業(yè)的強(qiáng)制轉(zhuǎn)讓和征收補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)存在較大特殊性，因?yàn)檎魇杖巳〉玫牟皇窍嗷シ蛛x的房屋、土地所有權(quán)，而是由房屋、土地使用權(quán)和企業(yè)資產(chǎn)等其他資產(chǎn)組成的一個(gè)用來繼續(xù)經(jīng)營的企業(yè)，其價(jià)格衡量標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)是企業(yè)整體，而不是分散的資產(chǎn)。支柱企業(yè)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)和定價(jià)機(jī)制問題還有待進(jìn)一步深入研究。①此外，國有支柱企業(yè)與非國有支柱企業(yè)的區(qū)分問題也需專門討論，因?yàn)?，國有企業(yè)雖為獨(dú)立私人主體，但其兼具履行實(shí)現(xiàn)公共政策的職能。如果本文所論強(qiáng)制購買和政府征收具有正當(dāng)性，則作為國有支柱企業(yè)投資者的政府本身就需要主動約束關(guān)閉行為。實(shí)踐中，我國仍然有不少非地方性國企的關(guān)閉搬遷爭議，如二汽近年來從湖北十堰整體搬遷至武漢。

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