趙迅

（湖南大學法學院，湖南長沙410082）

法治轉型中“人”的定位探究＊
——個體主義還是整體主義

趙迅

（湖南大學法學院，湖南長沙410082）

個人與社會關系問題，或者更徹底地說“人是什么”是一個元問題，也是法治國家建設戰(zhàn)略轉型中需要著力厘清和審慎處理的基礎性理論命題和根本性實踐問題。觀察和處理人與社會關系問題，有兩種基本的認識論立場和價值取向：個體主義和整體主義。在現(xiàn)代性語境下，應當以“個體主義基礎上的整體主義”作為法治轉型中人與社會關系的定位。在這一價值取向下，社會和法治建設須解決的基本問題，一是對以個體主義為實質的自由放任主義的防范，二是對“功利”侵害“權利”之社會功利主義的警惕。法治建設的基本任務是，建立個人與社會（國家）關系和諧共生、社會公平正義彰顯、充滿人文關懷、保障和改善民生的新型法治。

法治轉型；人與社會；個體主義；整體主義；個體主義基礎上的整體主義

新世紀以來，中國法治建設正悄然經歷著一場深刻的轉型：從依法而治到良法善治，集中表現(xiàn)在一系列關于法治的新的理念和概念的提煉與概括中，如良善法治、人本法治、和諧法治、民生法治，等等。應該說，這些新的法治概念都是相應的新的執(zhí)政理念和理論創(chuàng)新成果被引為立法指導思想和法律精神的產物。雖然這些新的法治概念著眼點不同，但稍加分析就會發(fā)現(xiàn)，它們都關涉到或者更準確地說必須面對和處理一個基礎性的命題或問題，即個人與社會的關系問題。比如，良善法治的因素有多個，根本的一個就是要體現(xiàn)社會公平正義。公平正義要求對組成社會共同體的每一個人平等對待和尊重，并給予社會弱者特殊關懷，這才是人們向往的社會，這就涉及一種良性的個人與社會關系訴求。人本法治是以人為本科學發(fā)展觀引為法治精神的產物，是相對于神本法治、物本法治、社本（社會本位）法治而言的，本身就包含著人、神、物、社會、國家誰之為本、誰之為用的命題。和諧法治是法治精神引入和諧社會理念所生，而和諧社會的建構面臨的一個基本任務就是妥善處理好個人與社會、個人與國家、社會與國家、人類與自然的關系問題。民生法治則可視為是良善法治、人本法治與和諧法治的邏輯延伸和當下中國社會民生問題凸顯的法治回應，其外在表征是改善民生，其內在關懷是發(fā)展、共享、穩(wěn)定，其深層本質卻依然是人、社會、國家關系的互動。

可見，個人與社會關系問題，或者更徹底地說“人是什么”的問題，是法治國家建設戰(zhàn)略轉型中需要著力厘清和審慎處理的基礎性理論命題和根本性實踐問題，對這一問題的不同回答關乎法治轉型中的價值取向以及截然不同的法治模式與結果。就筆者自己不成熟的看法，社會科學的路向、型構與創(chuàng)新都是建立在對個人與社會（國家）關系這一問題回答的基點上的，是建立在對“人是什么”這種元問題的回答上的。在當下中國創(chuàng)新社會管理、強化社會治理、建設良法善治戰(zhàn)略轉型之時，這是不得不察、不得不深察、不得不明察的根本性問題。觀察和處理人與社會關系問題，有兩種基本的認識論立場和價值取向：個體主義和整體主義。法治轉型中人與社會（國家）關系中的“人”究竟應是什么樣的人？是個體主義價值取向的人？還是整體主義價值取向的人？抑或是第三種價值取向的人？在這一價值取向下社會和法治建設須解決哪些基本問題，以及應建立怎樣的新型法治？本文試對此做一探析。

一、個體主義與整體主義的融合訴求及兩者相融合價值取向下的人

（一）個體主義價值取向下的人

個體主義抑或個人主義是西方濫觴于文藝復興和啟蒙運動的一個傳統(tǒng)、價值觀念和方法論，是關于個人在社會行動和事物中的自主性的觀點和學說。它強調保護個人免受專制權力的迫害，強調個人權利、自由和私產合法，反對國家對個人權利和自由的干預和剝奪。其認為整體可以還原為個體，個體是社會的真實本體，也是社會科學分析的基本單元。社會只不過是許許多多個體的集合、相加或匯總，社會不能脫離個人而存在?，F(xiàn)實中并不存在不依個體而存在的獨立的社會實體。社會現(xiàn)象最終可以還原為個體以及個體之間的互動，并可以通過后者來得到解釋。1但隨著個人主義發(fā)展為自我中心主義，人們越來越深切地感受到由于個人主義的蔓延而導致的人與人之間的孤獨、冷漠和麻木，感受到了“人人為自己，上帝為大家”社會的冷酷和無情。一種極限意義上的個人主義正日益從一種肯定性存在走向一種否定性存在，其消極意義在西方社會現(xiàn)實生活中大量表現(xiàn)而成為一種為害甚大的社會病。事實上，個體主義從一開始即是蘊涵了包括消極意義在內的諸多矛盾方面的統(tǒng)一體。一方面，它是以物的依賴性為基礎的人的獨立性的反映，另一方面，它又是把物的依賴性作為人的獨立性的本身。從前一方面說，個人主義戰(zhàn)勝了人的依附性，而為進步學說；從后一方面說，個人主義重新降服于物的依賴性之絕對，為退步學說，標示著個人主義從合理性到不合理性的跌落。2個人主義是對封建主義的一種否定，是作為一種解放力量出現(xiàn)的，但資本主義社會發(fā)展到現(xiàn)代，個人主義既已失去其消極的對立面，則它自身的消極面日漸顯露。

所謂個體主義價值取向下的人，是指將其中的“人”理解為原子式的個人?！皞€人乃是一種孤立的、非社會的造物和一種只關注個人一己私利的造物。”3這種價值取向下的“人”是以實現(xiàn)個人利益為根本目標，以保護私權為社會價值的核心。這是一種不僅非常自私自利而又非常精明、追逐個人正當利益的人；是擺脫一切社會聯(lián)系而只接受法律聯(lián)系的人，因為只有法律聯(lián)系才與正當?shù)膫€人利益本身息息相關。這種人某種程度上可視為一種脫離了社會化的、非現(xiàn)實的、神秘化和“物象化”的人。個體主義在古希臘普羅泰戈拉那里誕生開始以及文藝復興時期再次勃興時就處于這樣一種精神定位之中。個體主義固然有肯認個體自由價值的基本優(yōu)點，但其最大的隱患亦在于由此會在競爭中引發(fā)社會分化乃至社會的消亡。因為對個人利益的強調、對國家權力的排斥事實上將優(yōu)勝劣汰、物競天擇的市場機制直接地、毫無保留地適用于人類生活而產生“社會達爾文主義”，不同人在客觀上存在的差別直接演化成分化的動力之源，結果就是大量在經濟上處于弱勢地位的群體開始形成，進而這種經濟性的弱勢開始蔓延到政治領域，從而形成復合性的不平等，以及在此基礎上的社會分化，甚至最終可能演化為社會的消解。

（二）整體主義價值取向下的人

與個人主義的理論觀點相反，整體主義強調個人與社會、國家的聯(lián)系，個人只是有機體中的一個細胞，從屬于整體。整體主義社會不講“天賦人權”，認為個人權利來自政治集團的恩賜，并以其不同于個體主義的理論構造而表現(xiàn)出明顯的建構性。在人學方面，其反對無拘無束、自我強調的社會情境，作為人格同一性的現(xiàn)實內容，為理解個人與社會關系提供一種構成性概念。在社會哲學方面，其實現(xiàn)了從自主個人向共同體主體之轉換，試圖以共同體主義替代個人主義。在道德哲學方面，其注重以共同體的善之價值倫理取代個人利己主義倫理。它在中世紀前期的興起和在19世紀后葉的復興表征了此前的“單純個人主義觀點有悖于社會歷史發(fā)展的客觀辯證法而必將造成社會弊端與危機此一事實”。4所謂整體主義價值取向下的人，不再把人理解為“離散的、孤立的個人”，而是“借助于共同的規(guī)范與其他行動者相互滲透的行動者”。顯然，與個體主義“社會化不足”的個體觀相反，整體主義所講的個體常常是“社會化過度”的個人，即缺乏能動性和自主性的、被外部社會力量所“編程化”的“類機器人”。整體主義的這種個體觀在于其對個體采取了外部歸因或社會決定論及分析主義的思維方式。但在對個人進行社會分析、還原和外部分析的過程中，個人的能動性、自主性和獨特性的信息被丟失了，分析主義導致了個人主體性的消解，主體“死亡”了。5整體主義作為一種保守的社會理論，尋求恢復一種超個人的社會秩序，以對抗個人主義對社會秩序所造成的破壞性后果。激進的整體主義強調社會整體不僅僅是其構成元素即個體的總和，而且是獲得了新增的、獨立于個體的屬性和特征，社會整體高于和外在于個體。整體主義有如此的社會觀，在于其采取了反原子主義的立場。這使整體主義正確地抓住了社會整體的“不可化約性”，但卻難以從發(fā)生學的角度解釋社會的形成過程，即社會是如何從無數(shù)個和無數(shù)代的個體行動而建構或被再生產出來的，從而使社會陷于神秘化和物象化的境地。6

（三）個體主義與整體主義相融合價值取向下的人

對個體主義與整體主義之間在“整體觀”和“個體觀”的對立進行對比，可以使個體主義與整體主義的極端化風險以及因此須由對立走向融合的訴求顯現(xiàn)出來。綜上可知，在個人與社會的關系問題上，個體主義從非社會的孤獨個人出發(fā)，整體主義從非個人的某種社會實體出發(fā)，其方法論特點是割裂了條件與根據(jù)的統(tǒng)一。前者把“非社會”的個人視為自我肯定的根據(jù)，而把與之相對應的社會實體或某種社會理性視為構成外在限制的否定性條件。后者則相反，其實質是對現(xiàn)實的人做了“去個體化”、缺乏主體性的抽象化理解，而對社會實體做了絕對化崇拜。結果是，個體主義在消解“社會”的同時，將“個人”物象化了；整體主義在消解“個人”的同時，將“整體”物象化了。而要防范個體主義和整體主義的極端化風險，就不能不克服雙方分別在“個體”問題上和“整體”問題上的“物象化”錯誤，以及分別對“社會”和“個體”的“消解”錯誤?？傊?，個體主義和整體主義雙方都具有部分的真理性，但又都具有致命的缺陷。無疑，雙方的出路只能在于超越對立而走向融合。在現(xiàn)代性語境下，應當以“個體主義基礎上的整體主義”作為法治轉型的價值取向。這種價值取向體現(xiàn)了在現(xiàn)代社會里，為了在諸多價值和原則中實現(xiàn)整體性的和諧，而不得不采取的中庸之道。具體而言，以“個體主義基礎上的整體主義”作為法治轉型的價值取向，包括兩層含義。

其一是以個體主義為基礎的社會結構中的“人”。這種“人”是一個個具體的人，即具有主體性、擁有獨立的人格、享有人之為人而應享有的各種權利。但其又不能理解為原子式的、彼此互相脫離、交往冷漠的單獨的個體，而是處在一個彼此互相聯(lián)系、共生共榮的群體中的人?！耙粋€社會不只是經由某種契約聯(lián)系在一起的個人間的結合，它毋寧是一個人們因共享一些相同的習俗和信念而結合在一起的社群。”7事實上，方法論個人主義貢獻還是相當大的。囚徒困境或社會困境始終得到西方學界的重視，原因在于西方社會一直認為個人是社會的真正主體，國家是契約協(xié)商而致的一種公共產品，即方法論個人主義導致了對個人利益彼此之間沖突的關注和制度解決，個人主義最終導致了共和主義。方法論個人主義路徑，是完全站在個人主義視角評價集體合作制度和建構公共制度的。實踐證明，這種路徑通常能解決大部分社會困境。集體利益的“解”，其實是一個“契約合作解”。8

以個體主義為基礎，要求必須尊重人的個體性與群體性的統(tǒng)一，尊重人的主體性，獨立的自由、自主和自治。利益在很大程度上是個體利益，個體利益是主體行為的決定性因素。如果沒有個體利益就不可能激發(fā)創(chuàng)造性和主動性，因為個人總是并且也不可能不是從自己本身出發(fā)的，人類歷史的第一個前提無疑是有生命的個人存在，個體利益成為主體行為和活動的動因。因此，作為制度安排的立法首先應該尊重和注重個體的利益，恣意扼殺人的個性和自由的法律是惡法。羅爾斯指出：“每個人都擁有一種基于正義的不可侵犯性，這種不可侵犯性即使以社會整體利益之名也不能逾越。因此，正義否認了為了一些人分享更大利益而剝奪另一些人的自由是正當?shù)?，……在一個正義的社會里，平等的公民自由是確定不移的，由正義所保障的權利決不受制于政治的交易或社會利益的權衡?！?

其二是個體主義基礎上的整體主義。其選擇個體主義作為根本出發(fā)點，把整體主義的合理成分吸收于其內，從而建立一個“被對方中介”的所謂弱性或反思性的“個人主義下的整體主義”的出發(fā)點，再以個人和社會的互構關系為中介，既能夠說明個人行動如何過渡到社會秩序，又能夠說明社會秩序如何制約個人行動，這就實現(xiàn)了個人行動與社會秩序之間的彼此過渡。強調個體主義基礎上的整體主義，意味著既要反對原子主義的理解又要反對強整體主義的理解，即必須把社會看成是“個人彼此發(fā)生的那些聯(lián)系和關系的總合”，看成是一切個人之間的社會關系，而不能把社會理解為個人之外的實體，即不能如馬克思所批評的那樣把社會分成兩部分，一部分是個人的，另一部分是凌駕于個人之上的某種不可移易的社會實體，并以后者作為理解前者的根據(jù)所在。10“個人主義下的整體主義”的理論關懷在于：不能放任優(yōu)勝劣汰、物競天擇的市場機制在人類生活中的濫用，放任區(qū)域和階層的分化，從而導致經濟和政治領域的復合性不平等造成的社會不公。因此特別要求政府在遏止社會分化、消除社會不公中的責任。這是個體主義基礎上整體主義的要義所在，當然同時也構成了整體主義的限度。

實際上，個人與社會的互相依存、共同發(fā)展是它們之間的基本關系。這種關系是一種共生的關系，甚至是一種共死的關系——無個人則無社會，無社會則無個人。德國社會學家齊美爾指出，個人和社會像是同一枚硬幣的兩面，當然，正面與反面畢竟不同，但是一個人買東西時，他把硬幣扔到柜臺上，無論哪一面向上都不會影響其價值。11故應反對片面離開個人談社會或離開社會談個人之孰重孰輕的簡單化觀念?！皞€體主義與整體主義相融合價值取向下的人”是以“個體的人”和“社會的人”相統(tǒng)一的“人”。其價值取向是尊重人所具有的兩種天性：合群性和己性，使二者有機地統(tǒng)一起來，保持了共存中的個人人格完整性。其能夠起到類似于中國傳統(tǒng)所說的“和而不同”或者“求同存異”的功效——既承認個人之間的“不同”，又在“不同”的基礎上形成“和”。

二、個體主義與整體主義相融合價值取向之必然

在觀察和處理個人與社會關系上撇除純粹的個體主義和整體主義，轉而以“個體主義基礎上的整體主義”作為社會和法治轉型的價值取向，追求個體主義和整體主義的融合，在歷史和邏輯上都具有深刻的必然性。

首先，從“人”這一概念內涵的擴展和豐富來看，人們經歷了一個從個體屬性到群體屬性的認識過程。近代資本主義的價值取向是個人主義，主張個人本位，以自由為最高價值，以功效為目的。這里的“人”是單個的具體的人，個人成了唯一的存在，絕對的存在?，F(xiàn)代資本主義則更多地是強調團體主義、社會本位，以正義為首要價值，注重人的生存和發(fā)展，講求社會道德信仰，以社會和諧為目的。這里的“人”更多地指團體、整體意義上的人。盡管總的來看，個人主義仍占據(jù)了西方社會的主流，是西方社會對世界活動所采取的基本態(tài)度和方針，但當代人類社會發(fā)展和文明演進的歷程已呈現(xiàn)出放棄單純的個人本位和單純的社會本位之極端或片面的價值取向，而日益走向個人-社會本位的新格局。就世界范圍看，近代居于主導地位的個人主義、自由主義、實用主義的陣營，對世界歷史進程發(fā)生了深遠的影響，極大地促進了生產力的發(fā)展和創(chuàng)造了社會財富，但同時也產生了巨大的負面效應——貧富懸殊和社會分化。因而個人主義、自由主義、實用主義所帶來的社會問題引發(fā)了整體主義陣營在19世紀后半葉以降以社會利益為本位先后出現(xiàn)的社會主義、國家干預主義、社群主義思潮和運動的否定和反擊，日益增長的社會財富與廣大人民群眾的相對貧困之間的矛盾得到了相當程度上的緩解。但上世紀70年代后西方國家普遍的經濟滯脹和“福利病”又引起人們的反思并逐漸趨向辯證中和的“第三條道路”，完成了在個人、社會、國家關系問題認識上的否定之否定。不同時代和社會決定了人們的價值取向具有特殊性。當代社會在宏觀與微觀層面都存在與傳統(tǒng)社會截然不同的特點，我們不得不同時面臨著經濟發(fā)展與社會和諧的兩難問題。解決這個兩難問題需要智慧和必要的折中。因此，當代中國不能沉陷在個體主義或整體主義之一端，而應該追求二者的融合，這是當代中國社會發(fā)展的必然要求。事實上，如果將近代西方近三百年走過的思想歷程簡約為整體主義到個人主義再到第三條道路，那么，中國在近三十多年的時間里走過了西方自17世紀末至19世紀中葉一百多年的第一階段的思想歷程即整體主義到個人主義，并因和諧社會的提出已開始了由第二環(huán)節(jié)向第三環(huán)節(jié)辯證中和的轉變。

其次，從邏輯的必然性來看，個體主義與整體主義是對立統(tǒng)一的矛盾體。二者之間存在沖突，在特定情形下甚至是非常尖銳的沖突，因此很多學者都認為它們是彼此對立、不可并存的。但同時個體主義與整體主義又存在密切的聯(lián)系，存在一定的交叉和個人與社會的關系這一關注對象上的一致性。個體主義和整體主義是人類文明和思想史上因應于不同的條件和需要而出現(xiàn)的社會治理思潮和理念，它們都是為了解決人類經濟、政治和社會生活中面臨著的諸多治理課題而產生的。因此二者在諸多層面都存在共通之處。個體主義與整體主義之間的對立統(tǒng)一要求采取兩分法，全面、系統(tǒng)地看待和處理二者之間的沖突和對立，即采取科學、合理的中庸之道實現(xiàn)對二者的調適。博登海默指出，人性集中表現(xiàn)為兩個對立統(tǒng)一的層面，一是個體性，二是社會性。人性中的個人主義傾向與人性中的共有取向是互相補充的，人性的共有成分根植于對個人的這樣一種認識，即完全憑靠他個人的努力，他是無力實現(xiàn)他所珍視的那些價值的；他需要其他人充分意識到他對自由、安全和平等的欲求?！瓊€人與社會是相互依賴的關系，沒有社會，個人就不能獲得教化。而沒有個人作為成員，社會就成為一個徒具虛名的空殼。12

總之，個人與社會的和諧，利益與道德的統(tǒng)一，自由與平等的協(xié)調，是世界未來的發(fā)展方向。正確的人與社會關系，主要不是個體主義與整體主義的極端化，而是這兩種主義和文化的相互吸收與彼此融合，由此形成的個體主義基礎上的整體主義，是避免社會沖突激化的和諧文化，是解決當今世界人與社會關系以及窮人與富人之間種種矛盾和沖突的總的原則和根本出路，也是法治建設戰(zhàn)略轉型中應取的價值取向。

三、“個體主義基礎上的整體主義”社會和法治建設須解決的問題

以“個體主義基礎上的整體主義”作為社會和法治轉型的價值取向，亟須解決的基本問題，就是要在社會發(fā)展和立法理念上，正確處理好個人與社會（國家）之間的關系，堅持個人與社會（國家）之間共生的基本原則，反對任何一方的極端化傾向。人們常說，制度是根本性的。但制度背后的理念才是內源性的，持久性的，因而是決定性的。物質和制度的競爭，決定于文化理念的競爭。法的理念、精神、價值和主義，是法律制度的靈魂或中樞神經，蘊含著或決定著法的基本原則和基本走向，支配著對社會經濟、政治、文化進行的法律性制度安排，指引和制約著對法律資源以及其他資源的社會性配置。在當今世界，經濟的競爭，實質是文化尤其是觀念文化即理念和價值觀的競爭。

（一）對以個體主義為實質的自由放任主義的防范

首先，從發(fā)生學上看，導致個人與社會關系沖突激化的成因，恰恰在社會發(fā)展和立法理念上，表現(xiàn)為以個人主義為實質的自由放任主義。它認為，每個人都是意志自由者，自我利益的最高認識者、最為關切者和最好實現(xiàn)者，反對任何形式的國家干預。它主張在經濟領域自由放任，從而導致了市場惡性競爭，導致了以強、弱勢群體的分化為主要表征的社會分化，把社會引向“物競天擇，適者生存”自然選擇的“社會達爾文主義”，使那些在競爭中的失敗者成為被社會拋棄的對象，并認為是理所當然的。個體主義自由放任下市場競爭的結果只有一個——強勢、弱勢群體的分化以及由此帶來的缺乏公平感的社會心理和潛在的社會危機。

薩繆爾森指出：“我們所學的關于看不見的手最早成果之一是，它是有效率的，但是它對公正和平等卻是盲目的?！薄坝行实闹贫瓤赡墚a生極大的不平等”，其中一個重要的缺陷是制造現(xiàn)代貧困，“而這樣一種結果可能在政治上或道德上是不能接受的”。13諾思在其名著《經濟史上的結構和變革》中亦指出，放任自由主義下的市場社會具有自我毀滅的趨向。19世紀西方以市場為基礎的社會組織結構的破壞和社會震蕩就是明證。他援引波拉尼在《偉大的變革》中的話論證道：“如果聽任市場機制成為人類命運及其自然環(huán)境……的指導者，那將導致對社會的破壞?！祟愐鞘チ藢ξ拿髦贫鹊谋幼o，大概會暴露在各種社會影響下而遭致滅亡?！?4

事實上，個體主義的極端放任也必然最終對個體主義本身造成損害，“極端的自由就等于沒有自由”，不平等的自由不是可持續(xù)的自由。尤其應看到，社會發(fā)展過程中的馬太效應是社會分化的催化劑：優(yōu)勢者會獲得一種“凡有的，還要加給他，叫他有余”的增殖效應；相反，劣勢者將遭受“沒有的，連他所有的也要奪過來”的痛苦剝奪。馬太效應極端化的結果，必然使社會資源高度集中于少數(shù)人而形成壟斷，進而出現(xiàn)經濟社會危機。因此，在以個體主義為基礎價值觀的主流社會里，在社會發(fā)展和立法理念上防止個體主義極端化下的社會分化以及對弱勢群體保護應當構成約束個體主義的機制。易言之，在一個個體主義為價值取向的自由社會，首先就要緊扣住弱勢群體保護、防止社會分化加劇這一社會治理和法治建設的底線。

（二）對“功利”侵害“權利”之社會功利主義的警惕

其次，個人與社會關系矛盾激化的成因，在社會發(fā)展和立法理念上，表現(xiàn)為在整體主義指引下，“為一部分人的利益犧牲另一部分人”、功利侵害權利之“理性計算”的社會功利主義?！白杂煞湃沃髁x會產生事實上的不平等”，而“一部分人的利益以另一部分人的犧牲為代價”的社會功利主義則可能更具危害性。功利主義是18世紀以降西方最重要的政治哲學和道德哲學思潮之一。它的核心觀念是“最大多數(shù)人的最大幸福”，一般政府都把這一原則作為制定公共政策和立法的標準。不過隱含在“最大多數(shù)人的最大幸?！边@一觀念背后的弊病也是實實在在的，就是“多數(shù)人的利害與少數(shù)人的利害之間所發(fā)生的尖銳對立”。功利主義者大談“最大多數(shù)人”的“最大幸福”，卻沒有提到少數(shù)人怎么辦。少數(shù)人有幸福的權利嗎？他們應該為多數(shù)人的幸福而犧牲嗎？此外，功利主義者歷來只關心“幸福的最大限度地實現(xiàn)，而不關注幸福的分配”。功利主義政治法律哲學的根本目的是鼓勵人們盡可能創(chuàng)造最大的善之總量，而不是指導他們如何去分配總量的善。由此，功利主義實際上原則承認或至少默認，為了一部分人的利益可以剝奪另外一部分人的利益，可以用有些人的較大利益補償另一些人的較少的損失。在這種情形下，立法者對功利進行的所謂的計算實際上往往不過是立法者將個人的功利標準或者某一個具體環(huán)境下的功利標準，去統(tǒng)一社會上各不相同的功利標準，這常常會導致對少數(shù)人利益的粗暴干涉。

功利主義作為立法的基本準則，其產生的歷史背景是自由資本主義的上升時期，這一社會發(fā)展和立法理念適應了當時的社會需要，極大地促進了生產力的發(fā)展。但這種功績卻無法掩蓋其內在理論正當性的缺失。它主張為了“最大多數(shù)的人謀求最大幸福”可以犧牲某些人的幸福，而這部分被犧牲者一般為社會的弱勢群體。實踐過程中，社會功利主義往往演化為集團利己主義。在一定條件下，追求所謂“最大多數(shù)人的最大幸?！?，變?yōu)樽非蟆吧贁?shù)強勢群體”的幸福并犧牲社會“多數(shù)弱勢群體”的幸福。因而功利主義在極大地刺激了生產力的增長之外，引起了嚴重的社會分化與社會失和，出現(xiàn)了“一邊是財富的積累，一邊是貧困的積累”的社會圖景，以及日益增長的生產力與數(shù)量龐大的弱勢群體的貧困之間矛盾的凸顯。分配公平的缺失，必然導致人們對政治社會的合法性的詰問。

歷史昭示：片面追求社會財富最大化的功利主義發(fā)展觀是特定歷史時期的產物，不是“以人為本”的科學發(fā)展觀。在這一社會發(fā)展和立法理念指導下的發(fā)展是短期的發(fā)展而不是可持續(xù)的發(fā)展。在社會發(fā)展和立法理念上，我們應努力做到：（1）堅持以人為本，善待每一個人。經濟增長不能以犧牲人的主體性價值和人格尊嚴為代價；不要“犧牲”一個人，不要失落一個人，平等對待和尊重所有的人。以人為本的“人”是“人人”，“所有人”，“一切人”，不僅是“多數(shù)人”，更不是“少數(shù)人”。要保障作為社會組成部分的弱勢群體的權利，尤其是在社會發(fā)展中由于制度和政策傾斜而處于不利地位的人。（2）堅持增量改革原則。一部分人的發(fā)展不能以犧牲另一部分人的利益為代價；應當使一部分人的生活境況變好，而同時沒有人因此而境況變壞；決不能使一部分人大獲其利，另一部分人深受其害。（3）堅持公平正義原則，使正義成為社會制度的首要價值。一種共同的正義感是一筆巨大的集體財富——它能帶來政治凝聚力與社會和諧。政治社會的合法性，在于把公平正義原則確立為社會機構的首要美德，“公平正義比太陽還要光輝”。（4）堅持共享發(fā)展原則，努力改善民生。建立利益均衡機制，建立包括就業(yè)、教育、醫(yī)療、社會保障、基本住房等在內的均等的基本公共服務體系，確保全體人民共享發(fā)展成果。社會福利應當與國民收入總量大致同步，要把稅收和公共財政優(yōu)先用于解決低收入階層困難。（5）堅持政府良善原則。政府必須代表全體公眾的利益，以增進全社會和每一個人的利益總量作為一切制度與法律創(chuàng)建的原初目的。防止社會利益的名義被不正當?shù)纳贁?shù)階層和個人利益所盜用。要特別警惕某些政府機關與富人階層形成利益共同體，使公共資源和社會財富不適當?shù)叵蛏贁?shù)人一邊聚集。15

四、“個體主義基礎上的整體主義”的新型法治

法治轉型的根本目標是從以（依）法治國到良法善治。其具體目標是要建設良善法治、人本法治、和諧法治與民生法治，而這些具體的法治都必須著力處理好個人與社會關系這一根本性問題。筆者認為，“個體主義基礎上的整體主義”是處理好這一根本性問題的基本價值取向和進路。既如此，“個體主義基礎上的整體主義”也就是實現(xiàn)法治轉型，建設良善法治、人本法治、和諧法治與民生法治的共同價值取向。據(jù)此，并由前述可知，這一基本價值取向和進路自身蘊含著或內在地要求以人為本、和諧精神、公平正義與民生關懷。因此，在這一基本價值取向和進路引領下法治建設的基本任務是，建立個人與社會（國家）關系和諧共生、社會公平正義彰顯、充滿人文關懷、保障和改善民生的，集良善法治、人本法治、和諧法治、民生法治于一體的新型法治。其具體內容概而言之，一是實現(xiàn)形式法治向實質法治的轉型——實質上，上述具體法治都有實質法治的內在訴求；二是立法重點向保障和改善民生的社會立法轉變。

法治有兩種基本類型：形式法治和實質法治。形式法治的主要特征是：強調“依法而治”，突出法治的工具意義和形式正義。這種法治隱含“有人在法律之上用法律統(tǒng)治他人”；注重法律的一致適用，不關心法律的內容和目的。形式法治是構成現(xiàn)代法治的外在要件，但容易演變成社會分化乃至專制的工具。形式法治的合理性在客觀上是符合自由市場經濟發(fā)展要求的，甚至可以說是自由市場體系運作機制在法律上的體現(xiàn)。但市場經濟的自發(fā)傾向必然導致貧富分化的產生，從而造成人們之間事實上的不平等狀況的日益深化和擴大。在這種情況下，法治的基本目的即保護公民的基本權利和自由對于大多數(shù)貧困者來說就成為沒有多少實際內容的空殼。隨著自由放任主義向資本意志體現(xiàn)極端化的壟斷的過渡，以及社會發(fā)展中社會功利主義的驅動，人為物異化的現(xiàn)象表現(xiàn)得越來越明顯，社會分化和沖突日益加劇，形式主義法治面臨著諸多困境和危機。因此，法治“需要注入實質性正義價值關懷，強化對強勢者的自由和權利限制，對社會弱者的特殊保護，以促進社會公正、人的普遍自由平等和社會穩(wěn)定。于是，形式理性的‘自由主義’法治范式就轉向了實質理性的‘福利國家’法治范式。從形式主義法治走向實質主義法治，在一定意義上說，就是對形式主義法治的異化發(fā)展進行‘人本精神’的校正”。16

實質法治的主要特征是：突出法治的目的性價值，認為法律的內容和適用必須以保障人權和自由為宗旨；要求超越法律形式主義，強調法律對實質正義的保障。其合理性在于：通過適當?shù)膰腋深A，縮小收入差別，增進公共福利，完善公共服務體系，把事實上的不平等限制在一定范圍內，促進公平正義、人的尊嚴和人權的實現(xiàn)，使經濟增長惠及每一個社會成員。當然，實質法治并不完全否認形式法治，而是包含了形式正義及實質正義的雙重要求。實質法治要擔當起以建立新型法治為目的的功能，就其實現(xiàn)的制度進路而言，集中體現(xiàn)在加強社會領域立法。首先，樹立以人為本和保障人權的立法理念，克服以物為本、權力本位、忽視人權的立法弊端；據(jù)此對立法重點和利益協(xié)調方式進行向社會領域和利益均衡傾斜的調整，促進立法與社會發(fā)展的和諧。其次，保證每個公民基本生理需要得到滿足，即事實上基本生活的最低標準，這直接與生存權的需要相關。建立一套能讓人擺脫對未來多種潛在性恐懼的基本制度框架，即保證滿足公民安全感的需要。又其次，法律應當使每個公民都享有其滿足感、受人尊重和自尊需要的權利和機會；高度重視推進保障和改善民生、健全社會保障、增強基本公共服務均等化。再其次，建立健全權利救濟制度，使權利受到忽略、被稀釋、被侵害的人均能得到救濟；加強法律援助，使困難群眾也能得到法律的平等保護。最后，清除法律體系中與新型法治精神不協(xié)調、不兼容的法律原則、規(guī)則和概念，使我國的法律體系充分體現(xiàn)人本理念、和諧精神、公平正義與民生關懷。

注：

1、5、6參見王寧：《個體主義與整體主義對立的新思考——社會研究方法論的基本問題之一》，《中山大學學報（社會科學版）》2002年第2期。

2、4參見康?。骸墩搨€人與社會的共生關系》，北京大學出版社1996年版，第11頁，第14-15頁。

3、7[英]哈耶克：《個人主義與經濟秩序》，鄧正來譯，三聯(lián)書店2003年版，譯者序第19頁。

8于立深：《契約方法論——以公法哲學為背景的思考》，北京大學出版社2007年版，第95頁。

9[美]羅爾斯：《正義論》，何懷宏等譯，中國社會科學出版社1988年版，第1-2頁。

10《馬克思恩格斯全集》（第46卷），人民出版社1979年版，第220頁。

11參見[美]庫佐爾特等：《二十世紀社會思潮》，張向東等譯，中國人民大學出版社1991年版，第130頁。

12參見[美]博登海默：《法理學——法律哲學與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學出版社2004年版，中文版前言，第6頁。

13[美]薩繆爾森等：《經濟學》，高鴻葉譯，中國發(fā)展出版社1992年版，第83頁，第84頁。

14[美]諾思：《經濟史上的結構和變革》，厲以平譯，商務印書館1999年版，第117頁。

15參見張文顯：《和諧精神的導入與中國法治的轉型——從依法而治到良法善治》，《吉林大學學報》2010年第5期。

16馬長山：《法律的“人本精神”與依法治理》，《法制與社會發(fā)展》2004年第4期。

（責任編輯：鄭平）

DF0-059

A

1005-9512（2012）11-0069-09

趙迅，湖南大學法學院教授，法學博士。

*本文系作者主持的國家社科基金項目“社會弱勢群體保護的理論基礎及應用研究”（10BFX005）的階段性成果之一。