敦 寧

（北京師范大學 刑事法律科學研究院，北京 100875）

近年來，隨著我國法治建設的不斷進步和對公民基本權利的日益重視，量刑的公正性和合理性問題不僅成為理論界的研究熱點之一，而且也成為司法實務界不斷進行探索和改進的問題之一。然而，盡管量刑問題的涉及面較為寬泛，但量刑情節(jié)的合理運用卻是其最為核心的內容?？梢哉f，能否對量刑情節(jié)進行準確的把握和運用，在很大程度決定著量刑機制的科學化水平和量刑公正的合理化程度。這里所謂的量刑情節(jié)，一般是指刑法明確規(guī)定或者予以認可的、基本犯罪事實之外的、反映犯罪行為的社會危害性和犯罪人的人身危險性程度，并在法官裁量刑罰時據以決定對犯罪人從重、從輕、減輕或者免除處罰的各種主客觀事實情況。而對量刑情節(jié)的把握和運用，在內容上固然涉及對各種量刑情節(jié)的準確認定和合理適用等問題，但如果不在宏觀上對量刑情節(jié)適用的基本原則形成科學的認識和把握，則最終能否實現(xiàn)量刑情節(jié)適用的公正性與合理性，就是值得懷疑的。

關于量刑情節(jié)在適用過程中究竟應堅持哪些基本原則，學界當前在認識上卻并不完全一致。有論者認為，量刑情節(jié)適用的基本原則主要包括以下四種：（1）依法適用原則；（2）全面適用原則；（3）綜合適用原則；（4）禁止重復評價原則[1]147－150。也有論者認為，量刑情節(jié)適用的基本原則應包括如下四種：（1）禁止重復評價原則；（2）全面原則；（3）綜合原則；（4）具體分析原則[2]。還有論者認為，量刑情節(jié)適用的基本原則應包括以下三種：（1）嚴格按照量刑標準掌握量刑情節(jié)的原則；（2）全面考慮量刑情節(jié)的原則；（3）禁止重復評價的原則[3]。

筆者認為，在合理確定量刑情節(jié)適用的基本原則時，應注意以下幾個問題：第一，量刑情節(jié)適用的基本原則是專門針對量刑情節(jié)的適用而言的，其固然要受到量刑的基本原則乃至適用刑法的基本原則的約束，但并不等同于量刑的基本原則或適用刑法的基本原則。由此，上述觀點中的依法適用原則作為指導定罪與量刑問題的基本刑法原則，顯然并不應當成為量刑情節(jié)適用的基本原則。第二，量刑情節(jié)適用的基本原則也并不等同于量刑情節(jié)的具體適用規(guī)則。量刑情節(jié)適用的基本原則是確保量刑情節(jié)正確適用的基本前提，因此其在很大程度上是指導如何對量刑情節(jié)進行合理評價的基本準則。第三，量刑情節(jié)適用基本原則的確立應盡可能避免內容上的重復。如上述觀點中的全面適用原則與綜合適用原則事實上便存在著內容重復之嫌，因此完全可將其合并為一個原則。

據此，在綜合以上觀點和意見的基礎上，筆者認為，量刑情節(jié)適用的基本原則應包括如下三種：全面評價原則、具體評價原則和禁止重復評價原則。鑒于這些原則對量刑情節(jié)合理適用的重要性，本文專門對此展開探討，以求能夠對相關司法實踐有所裨益。

一、全面評價原則

全面評價原則，概括地講，就是指在適用量刑情節(jié)的過程中，應當對所有可能反映犯罪行為的社會危害性以及犯罪人的人身危險性程度的主客觀事實情況進行全面的考量，而不能有所忽視或遺漏。由于刑事案件本身的復雜性，在司法實踐中，一個具體的案件可能會存在多種不同的量刑情節(jié)，這些情節(jié)既可能存在于罪中，也可能存在于罪前或罪后，既可能屬于法定的情節(jié)，也可能屬于酌定的情節(jié)，既可能對犯罪人有利，也可能對犯罪人不利，但是這些情節(jié)無疑都在不同程度上體現(xiàn)著犯罪行為的社會危害性或犯罪人的人身危險性?？梢哉f，在量刑過程中，就必須對這些情節(jié)作出全面的評價，而不能有所偏頗或忽視，否則就不僅會影響刑罰適用的公正性，而且更會產生不良的社會效果。

然而，一直以來，在我國的量刑實踐中對全面評價原則的把握卻并不十分理想。問題集中表現(xiàn)在以下兩個方面：一是相對比較重視對從嚴量刑情節(jié)的評價與適用，而對從寬量刑情節(jié)的評價與適用卻在一定程度上存在著忽視或不夠重視的現(xiàn)象；二是相對比較重視對法定量刑情節(jié)的評價與適用，而對酌定量刑情節(jié)的評價與適用卻在一定程度上存在著忽視或不夠重視的現(xiàn)象。第一方面問題的產生，在根本上是由于我國在歷史上長期形成的懲罰思想、重刑思想在當前的司法實踐中仍有市場，因此表現(xiàn)在量刑情節(jié)的適用上就是注重不利于犯罪人的情節(jié)，而忽視有利于犯罪人的情節(jié)。而第二方面問題的產生，則主要是由于司法實務部門的一些司法人員對量刑情節(jié)的本質與功能仍然缺乏清醒地認識，認為刑法既然沒有對酌定量刑情節(jié)作出明確規(guī)定，就說明此類量刑情節(jié)本身就是可有可無的，因此在量刑過程中評價不評價、適用不適用就無關緊要。此類思想或認識的根本錯誤就在于，首先，刑法既有保護社會的職能，也有保障犯罪人權利的職能，因而在刑事審判中就不能一味強調對犯罪人的懲罰，同時也要注意對其合法權利的保障[1]148。否則，刑法的適用就是不公正的。而在量刑過程中，對犯罪人所具有的從寬情節(jié)進行合理的評價與適用，正是保障犯罪人合法權利的具體體現(xiàn)，同時，也是維護刑法（刑罰）適用公正性的必然要求。其次，法定量刑情節(jié)并不必然比酌定量刑情節(jié)重要。因為，作為一種客觀存在的事實情況，量刑情節(jié)本身并不會因為立法狀況而改變自身對量刑所具有的重要性，對犯罪行為的社會危害性或犯罪人的人身危險性反映程度的高低，才是區(qū)別情節(jié)重要性的唯一標準。因此，如果我們一開始就給酌定情節(jié)貼上不如法定情節(jié)重要的標簽，無形中就會導致主觀上輕視酌定量刑情節(jié)，從而不僅可能懈怠對酌定量刑情節(jié)的偵查取證，而且也不可避免的會忽視其對量刑所產生的作用大小的分析。由此，其結果將是，既不能保證正確地把握案情，也不利于公正量刑；相反，還極有可能導致在在實踐中出現(xiàn)嚴重的量刑偏差[4]。所以，在量刑情節(jié)適用過程中貫徹全面評價原則，不僅是量刑規(guī)范化的必然要求，而且也是確保刑罰公正性的現(xiàn)實需要。同時，鑒于以上問題的存在，在理解全面評價原則的基本含義時，必須特別強調以下兩點基本要求，即不僅要注重對從重情節(jié)的合理評價，更要注重對從寬情節(jié)的合理評價；不僅要注重對法定情節(jié)的合理評價，更要注重對酌定情節(jié)的合理評價。

另外，在理解全面評價原則時，還應當注意以下兩點：一方面，全面評價原則側重強調的是對刑事案件中所有可能反映犯罪行為的社會危害性程度和犯罪人的人身危險性程度的主客觀事實情況進行全面的考量，以確定是否應當將其作為量刑情節(jié)加以適用，而并不是強調應當將這些主客觀事實情況都作為量刑情節(jié)加以全面適用。也就是說，全面評價并不等于全面適用。因為在某些具體的案件中，有些主客觀事實情況并不能能夠反映出犯罪行為的社會危害性或者犯罪人的人身危險，或者所反映出的社會危害性或人身危險性程度對刑事責任的影響很小，因而在量刑時就不宜將其作為量刑情節(jié)加以適用。但是，我們并不能因此而拒絕對這些主客觀事實情況進行評價，因為不進行評價就難以確定其性質，就容易造成量刑情節(jié)的遺漏，進而影響量刑的公正性。另一方面，在具體運用全面評價原則的過程中，出于評價嚴密性的考慮，固然需要根據各種主客觀事實情況所屬的不同情節(jié)種類范疇而合理安排一定的評價次序，但并不應過于強調某一類量刑情節(jié)要絕對優(yōu)先于另一類量刑情節(jié)，如法定情節(jié)要優(yōu)先于酌定情節(jié)，應當情節(jié)要優(yōu)先于可以情節(jié)，罪中情節(jié)要優(yōu)先于罪前、罪后情節(jié)等；因為各種量刑情節(jié)在影響刑罰適用方面只存在作用大小之分，而并不存在次序先后之別。況且，在有些情況下，以上次序在后的情節(jié)對刑罰適用所起的作用往往比那些次序在前的情節(jié)還要大。而在以上優(yōu)先思想的指導下，這些情節(jié)在具體的評價與適用過程中卻極易被忽視或輕視，因而難免有損量刑的公正性。

二、具體評價原則

具體評價原則，是指結合整體的案件事實，對量刑情節(jié)的性質、具體表現(xiàn)情形及其所可能影響刑罰輕重的程度進行具體的評價。具體評價原則在目標取向上不同于全面評價原則。全面評價原則強調的是對個案中量刑情節(jié)的評價要堅持全面性，即不能遺漏對某些量刑情節(jié)的評價；而具體評價原則強調的則是對個案中量刑情節(jié)的評價要堅持具體性，即要根據具體的案件情況以及某一量刑情節(jié)在案件中的具體表現(xiàn)情形，對其性質與作用作出準確的評價。因為，一方面，在具體的刑事案件中，不僅可能存在多個不同性質的量刑情節(jié)，而且同一性質的量刑情節(jié)又往往具有多種不同的表現(xiàn)情形，而量刑情節(jié)的不同表現(xiàn)情形對刑罰適用所可能產生的實際作用也往往是不同的。例如，1997年《刑法》第24條第1款規(guī)定，在犯罪過程中，自動放棄犯罪或者自動有效地防止犯罪結果發(fā)生的，是犯罪中止。但是，犯罪中止在具體的案件中又大體可表現(xiàn)為兩種情形，即沒有造成損害的犯罪中止與造成損害的犯罪中止。對于這兩種不同的情形，該條第2款就分別規(guī)定，對沒有造成損害的中止犯，應當免除處罰；對造成損害的中止犯，應當減輕處罰。而對于造成損害的中止犯，其損害的具體程度如何，則又與其減輕處罰的幅度直接相關。另一方面，盡管某一量刑情節(jié)的性質及表現(xiàn)情形基本相同，但由于其所依存的具體案件的實際情況不同，也往往會導致其對刑罰適用所產生的實際作用的大小不同。例如，1997年的《刑法》第67條第1款規(guī)定：對于自首的犯罪分子，可以從輕或者減輕處罰。其中，犯罪較輕的，可以免除處罰。因此，對于同樣具有自首情節(jié)（自首的情形基本相同）的不同犯罪分子來講，其所犯罪行是否屬于“犯罪較輕”，便會直接影響到對其從寬處罰幅度的選擇。產生這一現(xiàn)象的根本原因在于，盡管量刑情節(jié)具有反映犯罪行為的社會危害性程度或犯罪人的人身危險性程度的共同屬性，但是，同一性質量刑情節(jié)的不同表現(xiàn)情形所反映的犯罪行為的社會危害性或犯罪人的人身危險性的特殊程度畢竟是有差別的，相同情形的量刑情節(jié)在不同的案件情況中所反映的犯罪行為的社會危害性和犯罪人的人身危險性的具體程度也是不盡相同的，由此為保證在具體個案中量刑公正性與合理性的有效實現(xiàn)，在司法實踐中就必須堅持對量刑情節(jié)進行具體評價的原則。

在具體評價原則的司法貫徹方面，對量刑情節(jié)的性質作出具體評價一般并不存在問題①，其難點主要在于如何對具體量刑情節(jié)所可能影響刑罰輕重的程度作出合理的判斷。從最高人民法院頒布的《人民法院量刑指導意見（試行）》（以下簡稱為《意見》）的相關規(guī)定來看，其意圖解決的主要也是這一問題?！兑庖姟吩谶@一問題上不僅原則性地規(guī)定了量刑時要充分考慮各種法定和酌定量刑情節(jié)，而且還要求，要根據案件的全部犯罪事實和量刑情節(jié)的不同情形來依法確定量刑情節(jié)對基準刑的不同調節(jié)比例。同時，該《意見》還規(guī)定，對于嚴重暴力犯罪、黑社會性質組織犯罪、毒品犯罪等，在確定從寬的幅度時，要從嚴掌握；對較輕的犯罪要充分體現(xiàn)從寬政策。另外，對未成年人、自首、立功、累犯、退贓、退賠等15種常見的量刑情節(jié)，《意見》還分別根據罪行的輕重、犯罪的具體情況、情節(jié)的不同表現(xiàn)形式等，而分別規(guī)定了其對基準刑的相應具體調節(jié)幅度。在充分考慮以上相關規(guī)定的基礎上，筆者認為，在司法實踐中，為保證量刑情節(jié)在個案中適用的公正性與合理性，應著重從以下三個方面對其進行具體評價：第一，量刑情節(jié)在個案中的具體表現(xiàn)情形；第二，犯罪人所犯罪行的輕重；第三，某一具體量刑情節(jié)在個案全部量刑情節(jié)中所處的地位②。

三、禁止重復評價原則

出于對法的正義性的有效維護，禁止重復評價原則作為一項重要的刑法適用原則，在當前已經得到廣泛的承認③。但是，對這一原則的具體內涵，理論上的認識上卻并不完全一致。有的學者既將其作為一項定罪原則，也將其作為一項量刑原則，認為禁止重復評價原則在內涵上包括三個基本的要求：第一，在某種因素（如行為、結果等）已經被評價為一個犯罪的事實根據時，就不能再將該因素作為另一個犯罪的事實根據；第二，在某種嚴重或者惡劣情節(jié)已經作為構成要件要素予以評價時，就不能再將該情節(jié)作為從重量刑的根據；第三，在某種嚴重情節(jié)已經作為法定刑升格的條件予以評價時，不能再將該情節(jié)作為在升格的法定刑內從重量刑的根據[5]。而有的學者則只將其作為一項量刑原則，認為禁止重復評價原則是指，禁止對于法條所規(guī)定的構成要件要素，在刑罰裁量中再度當做刑罰裁量事實重復加以使用，而作為從重裁量或從輕裁量的依據[6]。筆者認為，從禁止重復評價原則的本質來看，所謂禁止重復評價，并非絕對禁止對存在論意義上的同一事實情況進行重復使用④，而是禁止在相同價值意義的層面上對同一事實情況進行重復使用。對行為人進行定罪量刑的過程，事實上就存在兩個評價層面，即定罪階段的定性評價層面與量刑階段的定量評價層面。因此，在這兩個評價層面都不可避免地會存在重復評價的問題，如在定罪階段對法條競合犯重復評價為兩種犯罪，在量刑階段對已體現(xiàn)刑罰量的法定刑升格條件再次評價為從重情節(jié)予以從重處罰等。所以，從理論上講，禁止重復評價原則既是一項定罪原則，也是一項量刑原則。作為定罪原則，其內涵主要是對行為人的同一犯罪行為不得重復定罪；作為量刑原則，其內涵概括來講就是，對已經導致刑罰量增加或減少的事實情況，不得再次將其作為增加或減少刑罰量的依據。以環(huán)境犯罪為例，由于環(huán)境犯罪具有長期性和隱蔽性，更為重要的是環(huán)境犯罪一旦發(fā)生其嚴重后果將無法挽回，所以對環(huán)境犯罪的定罪處罰要量裁得當，避免裁量的重復濫用[7]。但是，從司法實踐來看，由于在定罪階段，禁止重復評價原則與訴訟法上的“一事不再理”原則在價值上基本重合，而后者已經能夠從程序上對重復定罪的問題進行很好的規(guī)制，所以禁止重復評價原則的法律價值無疑就主要體現(xiàn)在量刑階段，特別是在量刑情節(jié)的適用過程中。關于這一問題，有的學者也提出了不同異議，如貪污受賄二罪并罰，有可能導致在某些情況下輕縱罪犯，從而應對“二罪一罰”適行均衡原則[8]。

由于最高人民法院在2010年頒布的《意見》中將量刑過程分為三個步驟，即：（1）先根據基本犯罪構成事實在相應的法定刑幅度內確定量刑起點；（2）而后根據其他影響犯罪構成的犯罪數(shù)額、犯罪次數(shù)、犯罪后果等犯罪事實，在量刑起點的基礎上增加刑罰量確定基準刑；（3）最后再根據量刑情節(jié)調節(jié)基準刑，并綜合考慮全案情況，依法確定宣告刑。因此，基本犯罪構成事實、其他影響犯罪構成的犯罪事實與量刑情節(jié)三類事實情況對刑罰量的最終確定都會發(fā)生影響。因此，在量刑情節(jié)適用過程中貫徹禁止重復評價原則，主要就是要避免在量刑情節(jié)與以上另外兩類事實情況之間，以及在量刑情節(jié)自身之間產生重復評價的問題。

首先，要避免在量刑情節(jié)與基本犯罪構成事實之間形成重復評價。根據最高人民法院量刑規(guī)范化改革項目組的意見，所謂基本犯罪構成，是指符合特定犯罪構成特征并達到在相應的法定刑幅度內量刑的最起碼的構成要件。就具體犯罪而言，就是基本犯罪構成事實。同時，基本犯罪構成，不僅僅是指構成某個犯罪（基本罪）的最基本犯罪構成，而且還包括重罪（輕罪）或更重罪（更輕罪）的基本犯罪構成[9]69。也就是說，基本犯罪構成事實不僅包括基本犯的基本犯罪構成事實，而且也包括相應的加重犯與減輕犯的基本犯罪構成事實。據此，為避免在量刑情節(jié)與基本犯罪構成事實之間形成重復評價，就應當重點把握住以下幾點：第一，在某種嚴重或惡劣情節(jié)已經作為基本犯的基本犯罪構成事實，在確定量刑起點的過程中發(fā)生作用時，就不能再將此類情節(jié)作為從重量刑情節(jié)而對犯罪人予以從重處罰；第二，在某種嚴重或者惡劣情節(jié)已經作為加重犯的基本犯罪構成事實，在提升法定刑幅度以及確定量刑起點的過程中發(fā)生作用時，就不能再將此類情節(jié)作為從重量刑情節(jié)而對犯罪人予以從重處罰；第三，在某種較輕情節(jié)已經作為減輕犯的基本犯罪構成事實，在降低法定刑幅度以及確定量刑起點的過程中發(fā)生作用時，就不能再將此類情節(jié)作為從寬量刑情節(jié)而對犯罪人予以從寬處罰。

其次，要避免在量刑情節(jié)與其他影響犯罪構成的犯罪事實之間形成重復評價。根據《意見》的相關規(guī)定，其他影響犯罪構成的犯罪事實，指刑法分則規(guī)定的基本犯罪構成事實以外的，與犯罪構成事實有關的犯罪事實，具體可包括犯罪數(shù)額、犯罪次數(shù)、犯罪后果等犯罪事實。其他影響犯罪構成的犯罪事實是在量刑起點的基礎上增加刑罰量從而形成基準刑的依據。因此，如果某種事實情況已經被作為其他影響犯罪構成的犯罪事實而用以增加刑罰量，就不能再將其作為從重情節(jié)而對犯罪人予以從重處罰，否則就是對禁止重復評價原則的違反。

最后，要避免在量刑情節(jié)自身之間形成重復評價。對此，需要重點把握以下兩個問題：第一，對同一量刑情節(jié)不得進行多次評價，并用以調節(jié)刑罰。比如，如果已經根據犯罪人的“坦白”情節(jié)對犯罪人進行了從輕處罰，則在根據犯罪人的認罪、悔罪表現(xiàn)再次決定對其從輕處罰時，就不能再將這一情況考慮在內。第二，如果同一事實情況兼具兩種量刑情節(jié)的性質，不得同時用以調節(jié)刑罰。例如，對于既構成毒品再犯又構成累犯的被告人，在引用法律條文時，要同時引用毒品再犯和累犯的條文，但不能兩次對被告人進行從重處罰，對此可以選擇從重幅度更大的情節(jié)加以適用[9]96。

注：

①對量刑情節(jié)性質的具體評價，主要是確定某一量刑情節(jié)是屬于從寬情節(jié)還是從嚴情節(jié)、法定情節(jié)還是酌定情節(jié)、應當型情節(jié)還是可以型情節(jié)等，對此一般比較容易作出判斷。

②之所以在對量刑情節(jié)的具體評價中還要考慮某一具體量刑情節(jié)在個案全部量刑情節(jié)中所處的地位，是因為，某一具體量刑情節(jié)在個案全部量刑情節(jié)中所處的地位不同，往往能夠間接反映出這一量刑情節(jié)本身所體現(xiàn)的社會危害性或人身危險性的相對大小。例如，在某一案件同時存在數(shù)個量刑情節(jié)的情況下，如果只有一個量刑情節(jié)屬于從寬情節(jié)，其余均屬于從嚴情節(jié)，則這一從寬情節(jié)在全案量刑情節(jié)中顯然只處于次要地位，其對犯罪的社會危害性或者犯罪人的人身危險性的降低程度顯然就相對較小，因而據此對犯罪人的從寬處罰幅度也就應當適當縮小。

③法的正義性是法的重要價值取向之一，表現(xiàn)在刑法領域，就是要在懲罰犯罪、防衛(wèi)社會的同時，切實有效地保障被告人的權利，防止不恰當?shù)丶又乇桓嫒说呢熑危云趯崿F(xiàn)罪刑的均衡性，而禁止重復評價正是法的正義性的題中應有之義。參見陳興良.禁止重復評價研究[J].現(xiàn)代法學，1994（1）：9.

④在定罪階段考量過的犯罪事實，在量刑階段依然可以重復考量，這不僅不違反禁止重復評價原則，而且也是一種客觀需要，否則量刑將失去基本的事實依據。

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