田保軍

（天津商業(yè)大學(xué)法學(xué)院，天津300134）

通說認為，物權(quán)債權(quán)化和債權(quán)物權(quán)化是現(xiàn)代物權(quán)法的發(fā)展趨勢，債權(quán)物權(quán)化是一種有利物權(quán)轉(zhuǎn)讓的有效率的物權(quán)制度創(chuàng)新思路［1］299。“物權(quán)債權(quán)化”指個別的物權(quán)出現(xiàn)了不再恪守物權(quán)絕對、債權(quán)相對，物權(quán)法定、債權(quán)意定的分野，既具有物權(quán)基本特征的支配性和排他性，又具有債權(quán)的相對性、意定性特點。某物權(quán)喪失了一些物權(quán)特性和物權(quán)的效力，具有了債權(quán)的特性［2］?！皞鶛?quán)物權(quán)化”是指特定或某范圍的債權(quán)因?qū)嵲诜ǖ奶貏e規(guī)定，與一般債權(quán)相比具有一定的物權(quán)現(xiàn)象［3］。隨著商品交易規(guī)模的擴大和交易手段的多樣化，使得……債權(quán)本身就是一種物權(quán)客體……［4］。此論值得商榷。

一、物權(quán)和債權(quán)之劃分本身都有問題

（一）理論上，物權(quán)和債權(quán)之絕對劃分是不科學(xué)的

1.方法論上的錯誤——概念法學(xué)的主觀唯心主義和形而上學(xué)

通說認為，德國民法理論及其民法典的形成是潘德克吞法學(xué)派概念法學(xué)抽象技術(shù)的輝煌成果。但概念法學(xué)是一個相當封閉的體系，其以對人之于一切社會現(xiàn)象具有充分的無可質(zhì)疑的認識能力的自行為基礎(chǔ)［5］11。但它只認識到了人類認識能力的至上性，忽視了人的認識能力之非至上性，只是對先前社會生活的高度概括，就把社會生活中的財產(chǎn)關(guān)系硬是劃分為物權(quán)和債權(quán)，忽視了社會生活之變化是不以人之意志為轉(zhuǎn)移的，只看到了社會生活相對靜止的一面，卻忽視了社會生活永恒絕對運動的另一面。

物權(quán)和債權(quán)都屬財產(chǎn)法范疇。法律把財產(chǎn)區(qū)分為物權(quán)和債權(quán)，強調(diào)了二者之間的矛盾性。矛盾是普遍存在的，但聯(lián)系也是普遍存在的，事物特性決定了矛盾性，共性決定著普遍聯(lián)系性，此等絕對對立之劃分完全忽視了二者具有普遍聯(lián)系之特點。

2.邏輯錯誤

通說認為，概念法學(xué)倡導(dǎo)的是“法律的形式理性”，極為注重法律的體系化、技術(shù)化和形式完善，主要特點在于建立一種抽象的概念體系［5］9；沒有概念法學(xué)的高度的抽象思維就不能形成物權(quán)的清晰概念和物權(quán)法體系，就沒有物權(quán)與債權(quán)在理論體系上的嚴密劃分［5］11。實際上，德國人此等劃分著實難以邏輯自足。

（1）定義方面。德國民法把物權(quán)稱為對物的直接支配權(quán)，把債權(quán)稱為對人的請求權(quán)［5］54。首先，物權(quán)方面。一是直接支配。就所有權(quán)來說，所有權(quán)人對自己的物的直接支配不知是永久性還是臨時性的？如為臨時性的，所有權(quán)人對自己物的直接支配有何意義？非所有權(quán)人對他的物也可直接合法的臨時支配。如為永久性的，所有權(quán)人把自己對物的占有、使用和收益權(quán)能讓渡出去以后，所有權(quán)人此時如何行使自己對物的直接支配？此時若承認所有權(quán)人有直接支配權(quán)，他物權(quán)人的直接合法的支配權(quán)跑哪兒了？是否就不承認他物權(quán)人直接合法的支配權(quán)？若如此，也就不承認他物權(quán)的存在；二是物權(quán)亦具有對人請求性。不動產(chǎn)所有人向使用人請求對價，也是對人權(quán)。擔保權(quán)之內(nèi)容是物的價值，而非物本身，很多擔保權(quán)人對物并沒有直接的支配。比如人的擔保方面，擔保權(quán)人并沒有對物的直接支配；抵押權(quán)之抵押權(quán)人也沒有直接支配物。即使有些擔保權(quán)人直接支配物，除非流質(zhì)契約，擔保權(quán)人無權(quán)直接把物的所有權(quán)歸為自己，還得向法院請求保護自己對物的價值求償權(quán)，間接在向擔保人行使請求權(quán)。

其次，債權(quán)方面。眾所周知，物權(quán)屬于對物支配權(quán)，毫無疑問物權(quán)客體是物，債權(quán)為對人請求權(quán)，按此邏輯，債權(quán)的客體理所應(yīng)當為人，多數(shù)學(xué)者卻認為是“行為”，然而行為是誰之行為？當然是人之行為，人之行為與人能分開嗎？當然不能，既如此為何只看到“行為”而不見其“人”？故債權(quán)為對人之請求權(quán)之妥適性的確應(yīng)受質(zhì)疑。

（2）內(nèi)容方面。首先，物權(quán)之客體為“有體物”是《德國民法典》的獨創(chuàng)性成果，但抵押的標的可以為權(quán)利，甚至可以為債權(quán)。一是債權(quán)是一種法律關(guān)系，傳統(tǒng)上歸為“無體物”，債權(quán)作為擔保權(quán)的客體，違背了物權(quán)客體之自身邏輯——“有體物”；二是債權(quán)作為物權(quán)之客體，又使物權(quán)和債權(quán)不能截然區(qū)分，違背了物權(quán)和債權(quán)區(qū)分之目的和邏輯前提。

其次，債權(quán)亦有對物之支配權(quán)能。一是使用承租人、用益承租人、借用人根據(jù)債務(wù)關(guān)系而享有的占有和使用的權(quán)利也算是對物的支配權(quán)，帕夫洛夫斯基把這種情況稱之為“根據(jù)債法上的合同產(chǎn)生的支配權(quán)”，即債權(quán)人享有了對物的直接支配權(quán)［6］285。二是《德國民法典》第398條規(guī)定的債權(quán)讓與，就是債權(quán)人對其債權(quán)進行的處分，而處分行為則是典型的行使物權(quán)的表現(xiàn)。故從這一現(xiàn)象來看債權(quán)人對其債權(quán)也是一種支配權(quán)，即對債權(quán)的“所有權(quán)”，故在處分其債權(quán)時債權(quán)人的地位與所有權(quán)人的地位本質(zhì)并無區(qū)別［5］62。

（3）性質(zhì)方面。首先，通說認為物權(quán)最根本的特性是絕對性和排他性，債權(quán)最根本的特性是相對性和兼容性，值得商榷。一是物權(quán)為絕對權(quán)，債權(quán)為相對權(quán)有違權(quán)利之自身邏輯。不論物權(quán)和債權(quán)，它們都屬權(quán)利范疇，既然作為權(quán)利它們都應(yīng)遵守權(quán)利的屬性。筆者以為，權(quán)利都有兩個基本特性，積極的特性和消極的特性。積極特性是指權(quán)利人可以以自己的權(quán)利積極主動的自己為一定行為，或請求他人為一定行為或不為一定行為；消極特性是指權(quán)利人可以以自己的權(quán)利反對任何他人有損自己權(quán)利的行為或非法侵害。積極特性可為絕對性和相對性，消極特性亦可為相對性和排他性。只有全備這兩個特性，才能有效保護權(quán)利人的合法利益。

物權(quán)是絕對性和相對性之統(tǒng)一。物權(quán)之積極特性為物權(quán)人可以以自己的行為直接支配物，無需請求他人許可或同意，這是物權(quán)的對世性、絕對性；消極特性可為物上請求權(quán)或叫物權(quán)請求權(quán)，當他人有損物權(quán)或有損物權(quán)之虞，物權(quán)人向造成妨害他行使物權(quán)之相對人所行使之請求權(quán)，此即物權(quán)之相對性和排他性。德國民法理論把物權(quán)界定為對物的直接支配權(quán)，故通說認為物權(quán)為絕對權(quán)，具有絕對性和排他性，從而否認物權(quán)具有相對性，殊不知這樣不但使物權(quán)變得不完整，其排他性如何體現(xiàn)和保障？它不能自然而然地通過直接支配性體現(xiàn)出來，那么物權(quán)人對物的直接支配就難以得到保障，故要想使排他性徹底表現(xiàn)出來，就必須由物上請求權(quán)表現(xiàn)出來，當他人有害物權(quán)人行使物權(quán)時，物權(quán)人得請求他人不得妨害，此時相對人亦特定了，這就使物權(quán)具有了排他性和相對性。

債權(quán)亦是絕對性和相對性之統(tǒng)一。債權(quán)的積極性是指債權(quán)人可以請求債務(wù)人為一定行為或不為一定行為，體現(xiàn)了債權(quán)之相對性；消極特性可為債權(quán)人可以以自己的債權(quán)排除或反對任何他人的非法侵害，這體現(xiàn)了債權(quán)的排他性或?qū)κ佬?。德國法學(xué)界雖不承認第三人侵害債權(quán)，然“為了承認侵害債權(quán)之侵權(quán)行為，德國民法只能以違反保護法規(guī)（《德國民法典》第823條2項）或故意違背善良風(fēng)俗（《德國民法典》第826條）來規(guī)范侵犯債權(quán)的行為，或只能按債權(quán)之財產(chǎn)性理論來解釋”［5］65。造成這種適用上之繁瑣和內(nèi)在矛盾性之根本原因是德國民法債權(quán)理論邏輯之不周延性。

二是物權(quán)具有排他性和債權(quán)具有兼容性亦不妥適。物權(quán)既具排他性又有兼容性，且“物權(quán)的兼容性”比“排他性”更廣。物權(quán)排他性在物權(quán)之間僅就物權(quán)人對物的“直接占有”方面還有意義，此外沒什么理論價值，因為一個物不能同時歸兩個人同時“直接占有”（共有除外），但可歸他人“間接占有”。所有權(quán)方面，一個物不能同時由兩個以上的人享有兩個以上的所有權(quán)，但可以由一人享有所有權(quán)，他人享有他物權(quán)，此時所有權(quán)可以和他物權(quán)共存；用益物權(quán)方面，地役權(quán)可以和其他用益物權(quán)并存，空間役權(quán)也可以和傳統(tǒng)的地上權(quán)并存；擔保權(quán)方面，除了留置權(quán)之間不可共存外，質(zhì)權(quán)可承諾或責(zé)任轉(zhuǎn)質(zhì)，可以共存，抵押權(quán)可以共存一物，他們不同類別的擔保物權(quán)也可以并存；擔保物權(quán)和用益物權(quán)之間，抵押權(quán)可以和多數(shù)用益權(quán)并存，比如和地上權(quán)、地役權(quán)、永佃權(quán)和典權(quán)等兼容；在物權(quán)與債權(quán)之間，物權(quán)也并不排斥債權(quán)，可以兼容于一物之上。

債權(quán)亦既具兼容性也有排他性。債權(quán)之兼容性毋庸贅言，就排他性而言，有些情況下，一個物上兩個債權(quán)不能成立，比如在一物二賣之情況下，兩個債權(quán)不能同時實現(xiàn)，其中的一個債權(quán)便排除了另一個。在債權(quán)請求權(quán)競合方面，如在合同中既約定違約金有約定定金條款的，當一方違約時，另一方擇一行使違約金或定金請求權(quán)，即兩項債權(quán)請求權(quán)債權(quán)人只能擇一行使，一項債權(quán)請求權(quán)排斥了另一項；再如，在合同關(guān)系中，債務(wù)人在不適當履行或加害給付之情況下，債權(quán)人享有根據(jù)合同違約產(chǎn)生的請求權(quán)和根據(jù)侵權(quán)產(chǎn)生請求權(quán)，但債權(quán)人只能擇一行使。在債權(quán)優(yōu)先權(quán)方面，在債務(wù)人的財產(chǎn)不足以清償全部債權(quán)時，享有優(yōu)先權(quán)的債權(quán)可以排除普通債權(quán)優(yōu)先受償。債權(quán)的排他性還具有破除物權(quán)的效力，比如，承租人的租賃權(quán)可以排除買受人的所有權(quán)。

其次，通說認為物權(quán)法定和債權(quán)意定亦欠妥適。一是物權(quán)之法定性和意定性。物權(quán)的設(shè)立、種類和內(nèi)容由法律規(guī)定，此為物權(quán)之法定性。在物權(quán)之設(shè)立上，就所有權(quán)方面，除了原始取得法定性較強之外，在繼受取得中意定性起決定性的作用。繼受取得是指通過某種法律行為從原所有人那里取得對某項財產(chǎn)的所有權(quán)［7］161。而在法律行為中，當事人的意思起決定性作用。在他物權(quán)設(shè)立方面，當事人之意思亦起了決定性作用。物權(quán)種類方面也并不完全法定，在我國臺灣地區(qū)也承認習(xí)慣，而習(xí)慣并不是法律，特別是典權(quán)和永佃權(quán)并非物權(quán)法規(guī)定。物權(quán)之內(nèi)容方面，除所有權(quán)內(nèi)容法定外，大部分他物權(quán)內(nèi)容也由當事人意定，如在用益物權(quán)中，地上權(quán)、永佃權(quán)等具體內(nèi)容由當事人意定，地役權(quán)的內(nèi)容由當事人意定，我國的土地承包經(jīng)營權(quán)、建設(shè)用地使用權(quán)等具體內(nèi)容由當事人的合同規(guī)定；再如在擔保物權(quán)中，抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)的具體內(nèi)容也由當事人意定。

二是債權(quán)亦既具有意定性又有法定性。多數(shù)學(xué)者對“物權(quán)法定性”指的是物權(quán)的設(shè)立、種類和內(nèi)容的法定性，我們可以通過與物權(quán)的對比看出債權(quán)的法定性。債權(quán)設(shè)立方面，就合同之債而言，合同的訂立、履行也應(yīng)當遵守法律；不當?shù)美c無因管理之債的設(shè)定更不以當事人意志為主，引起他們之行為是事實行為而非法律行為，故其設(shè)立是法定的；侵權(quán)行為之債更非當事人自由協(xié)商之結(jié)果，而由法律直接規(guī)定侵權(quán)人的侵權(quán)行為造成損害后果后，受害人享有債權(quán)，故其設(shè)立也是法定的。種類方面，法律規(guī)定了合同之債、無因管理之債、不當?shù)美畟颓謾?quán)之債等，故亦具有法定性。內(nèi)容方面，合同之債當事人可以自由協(xié)商，但不得違背國家法律的強制性規(guī)定，既具有意定性又具有法定性；不當?shù)美c無因管理之債法律也規(guī)定了它們的內(nèi)容，當事人雖可自由選擇，但也不得違背法律的強制性規(guī)定；侵權(quán)行為之債也是如此。總之，債權(quán)的意定性主要體現(xiàn)在內(nèi)容方面，法定性體現(xiàn)得比較全面。

三是通說認為物權(quán)具有追及性而債權(quán)沒有亦欠妥。物權(quán)不都具有追及性，當物被第三人善意取得的情況下，原物權(quán)人之物權(quán)便喪失了追及性。

總之，物權(quán)、債權(quán)之截然劃分，哲學(xué)上方法失當，邏輯上混亂、錯誤和不周延。

（二）實踐中，物權(quán)和債權(quán)截然劃分，嚴重脫離生活實際

物權(quán)被稱為財產(chǎn)的靜態(tài)狀況，債權(quán)被稱為動態(tài)狀況，此等劃分往往把簡單生活復(fù)雜化且自我否證。如一項買賣合同，通說認為，合同屬于債之范疇，屬于動態(tài)狀況，但實際上往往又包含靜態(tài)狀況，即出賣人在所有權(quán)轉(zhuǎn)讓前，享有物之所有權(quán)。

我國如嚴格遵守德國物權(quán)和債權(quán)之截然劃分，很難說是妥適的。比如，甲、乙兩家相鄰，某日突然狂風(fēng)大雨把甲之大樹刮倒在了乙院內(nèi)，砸壞了乙之院墻，并傷了乙。甲請求乙返還大樹，乙請求甲賠償醫(yī)療費和院墻毀壞的損失。本案中，甲之大樹返還請求權(quán)屬于物權(quán)請求權(quán)，乙之醫(yī)療費和院墻損壞賠償請求權(quán)屬于債權(quán)請求權(quán)，能獲得支持的請求權(quán)是甲之物權(quán)請求權(quán)，而乙之債權(quán)請求權(quán)得不到法律的支持，這是因為甲能夠證明自己沒有過錯。如此便產(chǎn)生以下幾個問題：（1）甲之大樹砸壞了乙之院墻且砸傷了乙，而甲對乙并不進行任何賠償就能取回大樹，對乙是否顯失公平？（2）乙若想不遭受損失，可請求甲對自己的院墻恢復(fù)原狀，因此時他行使的是物權(quán)請求權(quán)，于此，甲給乙砌好墻后，此墻還是原墻嗎？既然并非原墻，且費用基本相當，這與甲賠償乙損失，由乙砌院墻之結(jié)果有何本質(zhì)區(qū)別？（3）既然對乙的院墻恢復(fù)原狀等于賠償了乙之財產(chǎn)損失，然又不能賠償乙之人身損害，這是否可以得出法律“重物”不“重人”，是否有違近代所倡導(dǎo)之“人本”思潮和倫理價值觀，這還算“良法”嗎？

總之，物權(quán)和債權(quán)之截然劃分，無論在理論上還是實踐中都極不可行。

二、“物權(quán)債權(quán)化和債權(quán)物權(quán)化”并非事實問題，實為學(xué)者們錯誤之價值判斷

（一）此論違背了自身邏輯前提

之所以言“物權(quán)債權(quán)化和債權(quán)物權(quán)化”實質(zhì)上是指原先物權(quán)和債權(quán)之劃分理論出現(xiàn)了問題，或曰錯誤，而用此理論對其進行糾正或補救。既然承認“物權(quán)和債權(quán)絕對、截然劃分是錯誤的”，也就是說承認物權(quán)理論是錯誤的，債權(quán)理論亦是錯誤的，那么，這兩個錯誤理論間的轉(zhuǎn)化，其過程和結(jié)果有多少正確性？

（二）學(xué)者普遍認為這個轉(zhuǎn)化過程是從現(xiàn)代開始的

既然“物權(quán)債權(quán)化和債權(quán)物權(quán)化”是指物權(quán)和債權(quán)之間的相互轉(zhuǎn)化的過程，即物權(quán)和債權(quán)之間存在相互交融的情況，而在古羅馬，債權(quán)作為物權(quán)的客體就存在，在《法國民法典》中債權(quán)和物權(quán)也沒有截然分開，即使在《德國民法典》中雖然把它們獨立成編，但其中也有把債權(quán)當成物權(quán)客體的情況，也很難把它們絕對的分開。既然古代、近代和現(xiàn)代都存在“物權(quán)和債權(quán)之間存在相互交融”之情況，何以現(xiàn)代的稱為“物權(quán)債權(quán)化和債權(quán)物權(quán)化”，此前的便不能稱為“物權(quán)債權(quán)化和債權(quán)物權(quán)化”？

（三）所謂“物權(quán)債權(quán)化和債權(quán)物權(quán)化”現(xiàn)象亦并非如此

“某些物權(quán)的效力較弱，某些債權(quán)的效力較強”之情況，只是法律為了保護某些人之利益而作的特殊安排，是立法政策選擇的結(jié)果，是一個立法技術(shù)問題，并非在“物權(quán)債權(quán)化與債權(quán)物權(quán)化”之理論指導(dǎo)下作出的，反而是學(xué)者們在這些法律規(guī)定中得出的一個錯誤的“物權(quán)債權(quán)化與債權(quán)物權(quán)化”之價值判斷，學(xué)者們顛倒了因果和先后次序。

總之，“物權(quán)債權(quán)化和債權(quán)物權(quán)化”不僅其本身于理論上是一個自我否證之偽命題，且實踐上亦具有不妥適性，其理論本身并非源自事實，而是學(xué)者們一錯誤之價值判斷。

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