我國(guó)公法實(shí)施中的私法化問(wèn)題研究

曾云燕

(吉林大學(xué)法學(xué)院，吉林 長(zhǎng)春 130012)

我國(guó)公法實(shí)施中的私法化問(wèn)題研究

曾云燕

(吉林大學(xué)法學(xué)院，吉林 長(zhǎng)春 130012)

在我國(guó)的公法實(shí)施中，不僅存在傳統(tǒng)意義的法律類(lèi)型化結(jié)構(gòu)問(wèn)題，還存在著一些現(xiàn)代意義上的典型問(wèn)題與復(fù)合領(lǐng)域的拓展問(wèn)題。形式理性的固有缺陷與國(guó)家法治綜合水平、公法價(jià)值目標(biāo)的模糊與沖突及其帶來(lái)的空隙、隱性公法維權(quán)人與顯性私權(quán)益人的反差、合理限制的私法化實(shí)施方式更具有比較優(yōu)勢(shì)是其四個(gè)主要原因。就我國(guó)現(xiàn)實(shí)而言，總體上是需要吸收借鑒私法化的實(shí)施方式來(lái)突破公法實(shí)施的理性瓶頸制約，還需要進(jìn)一步明確公法私法化法律制度的基本理念，建立健全公法實(shí)施組織的信息管理制度、辯訴交易與和解制度、私法化實(shí)施效能調(diào)控制度，從而構(gòu)建一個(gè)相對(duì)完善的現(xiàn)代公法實(shí)施私法化的制度體系。

公法;實(shí)施;私法;發(fā)展趨勢(shì)

公法私法之說(shuō)最早可追溯到古羅馬時(shí)代，但時(shí)至今日，公法私法的界限不再那么涇渭分明了，人們更多提及的只是它們的歷史軌跡，即便作為一種研究視角也越來(lái)越少用。然而，作為一種影響廣泛且深遠(yuǎn)的法律方法論，其獨(dú)特的觀察法律現(xiàn)象的視角仍然有助于我們從宏觀的層面去理解法律現(xiàn)象、解決法律問(wèn)題、把握法律發(fā)展趨勢(shì)。不可否認(rèn)，公法在現(xiàn)代社會(huì)中的地位仍然舉足輕重，尤其是在當(dāng)前經(jīng)濟(jì)全球化與各國(guó)法律密切交流合作的背景之下，公法的實(shí)施效能成為一國(guó)法治建設(shè)水平的重要指標(biāo)，也是所有法治國(guó)家不得不妥善應(yīng)對(duì)的重要問(wèn)題。為更好地調(diào)適社會(huì)發(fā)展進(jìn)程，提高法律實(shí)施效能，公法的實(shí)施方式相較傳統(tǒng)方式在“私法化”方面有了長(zhǎng)足的發(fā)展，但也由此產(chǎn)生了一系列亟待研究和解決的問(wèn)題。基于此，本文通過(guò)梳理我國(guó)公法實(shí)施中的私法化問(wèn)題，分析其主要原因，進(jìn)而提出解決我國(guó)公法私法化問(wèn)題的基本制度體系。

一、我國(guó)公法實(shí)施中的私法化問(wèn)題

在現(xiàn)代全球法律交流合作的大潮之中，各大法系間的差距進(jìn)一步縮小，尤其是在實(shí)施方式上，正逐步走向趨同的發(fā)展道路。在傳統(tǒng)公法的發(fā)展歷程中，“公法私法化”與“私法公法化”傾向是比較明顯的，以至于出現(xiàn)公私法兼顧的復(fù)合領(lǐng)域，與傳統(tǒng)的公私法領(lǐng)域劃分標(biāo)準(zhǔn)相左。所謂“公法私法化”，是指?jìng)鹘y(tǒng)的私法調(diào)整方式被部分地或者間接地引入了公法領(lǐng)域，從而使私法關(guān)系向公法領(lǐng)域延伸;而“私法公法化”則是指國(guó)家權(quán)力對(duì)社會(huì)和經(jīng)濟(jì)生活的直接干預(yù)突破了傳統(tǒng)的私法界限，從而使公法關(guān)系向私法領(lǐng)域延伸。①李步云:《法理學(xué)》，經(jīng)濟(jì)科學(xué)出版社2000年版，第117頁(yè)。之所以會(huì)出現(xiàn)這種傾向，一方面是由于法律本身的“交互性”，②沈宗靈:《現(xiàn)代西方法理學(xué)》，北京大學(xué)出版社1992年版，第99－102頁(yè)。另一方面的原因可歸結(jié)為法律的實(shí)施問(wèn)題。我國(guó)法治建設(shè)起步較晚，當(dāng)前正在為建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家而努力，在法律理念、法律制度、法律機(jī)制等許多方面都還需要進(jìn)一步探索完善，尤其是在傳統(tǒng)的公法實(shí)施領(lǐng)域，存在的問(wèn)題似乎更為急迫和重要，而其中一個(gè)重要的方面就是公法的私法化問(wèn)題。概言之，目前我國(guó)公法實(shí)施中的私法化問(wèn)題主要表現(xiàn)在以下三個(gè)方面。

第一，傳統(tǒng)意義的法律類(lèi)型化結(jié)構(gòu)問(wèn)題。在傳統(tǒng)意義上，公法私法化在法律類(lèi)型化結(jié)構(gòu)上存在的問(wèn)題一般都被認(rèn)為是其本身固有的一種缺陷，可以歸納為如下幾個(gè)方面:一是公共權(quán)力尋租的問(wèn)題以及由此帶來(lái)的公法實(shí)施中的公職人員的腐敗問(wèn)題;二是公共資源的濫用問(wèn)題，有時(shí)個(gè)人的非法私欲可能會(huì)通過(guò)剛性的公法合法地曲折地得以實(shí)現(xiàn)，而一些合法權(quán)益卻可能遭致?lián)p害;三是公法權(quán)威強(qiáng)化與弱化的博弈問(wèn)題，這也是公法制度體系設(shè)計(jì)上的難點(diǎn)，因?yàn)槿狈τ行У馁Y源保障和強(qiáng)有力的監(jiān)督會(huì)使剛性的公法變得脆弱不堪，這正如博登海默所說(shuō)，盡管法律不可或缺，但其缺陷仍不可小覷，這部分源于它所具有的守成取向，部分源于其形式結(jié)構(gòu)中所固有的剛性因素，還有一部分則源于與其控制功能相關(guān)的限度。①［美］E．博登海默:《法理學(xué)法律哲學(xué)與法律方法》，鄧正來(lái)譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2004年版，第418－419頁(yè)．就現(xiàn)代公法而言，通過(guò)提高其實(shí)施的合理性水平而追求正義價(jià)值的有效實(shí)現(xiàn)是其首要的價(jià)值目標(biāo)，但在現(xiàn)實(shí)生活中，這種價(jià)值目標(biāo)的達(dá)到往往是比較困難的，因?yàn)槲覀儫o(wú)法從根本上完全消除公法本身及其實(shí)施方式中存在的固有缺陷，在這方面存在著難以突破的理性瓶頸。

第二，現(xiàn)代意義上的一些典型性問(wèn)題。在現(xiàn)代意義上，就我國(guó)當(dāng)前的法治實(shí)踐而言，公法私法化還存在一些典型問(wèn)題，這些問(wèn)題已經(jīng)超出了傳統(tǒng)意義上的公法私法化問(wèn)題，可以將其概述為如下幾個(gè)主要方面:一是信息甄別與公法實(shí)施資源的嚴(yán)重不對(duì)稱(chēng)問(wèn)題，這也是導(dǎo)致部分公法實(shí)施中存在“無(wú)果而戰(zhàn)”、“無(wú)果而終”現(xiàn)象的根本原因所在。公法遭遇完全性的私法化，公權(quán)力尋租難以得到有效遏制，最典型的現(xiàn)象是在一些行政執(zhí)法中，往往因?yàn)楦鞣N領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系、人情關(guān)系甚至是查辦難度關(guān)系、成本關(guān)系，導(dǎo)致該罰不罰、應(yīng)重罰而輕罰、不該罰而罰、不當(dāng)罰等亂象。二是以選擇性執(zhí)法司法為典型表現(xiàn)的公權(quán)力、私權(quán)益的濫用與博弈，其最具代表性的現(xiàn)象就是執(zhí)行難問(wèn)題，在具有終極意義的執(zhí)行上，法律的程序性正義得以實(shí)現(xiàn)，而在實(shí)質(zhì)正義上卻大打折扣甚至是空白。三是對(duì)以人為本的有意曲解。以人為本是值得倡導(dǎo)與發(fā)揚(yáng)光大的，但是當(dāng)其外衣之下的是另類(lèi)的勾結(jié)就得提防限制了，對(duì)度的準(zhǔn)確把握和強(qiáng)化監(jiān)督是其關(guān)鍵，而這些在我國(guó)當(dāng)前還是比較缺乏的。

第三，復(fù)合領(lǐng)域的拓展問(wèn)題。隨著法治的不斷發(fā)展進(jìn)步，越來(lái)越多的傳統(tǒng)公法部門(mén)逐漸顯現(xiàn)出部分私法性質(zhì)，尤其是在公法的實(shí)施方式上更是如此，其最典型的表現(xiàn)存在于經(jīng)濟(jì)法領(lǐng)域。學(xué)者們一般將經(jīng)濟(jì)法學(xué)領(lǐng)域所屬的大部分法律界定為公法私法復(fù)合的第三領(lǐng)域，或者稱(chēng)其為復(fù)合領(lǐng)域。但無(wú)論如何，必須首先解決好公法實(shí)施的正義與效率問(wèn)題。就我國(guó)目前的實(shí)際情況而言，一方面，在制度體系中，我國(guó)的法律制度規(guī)定，幾乎所有的公法領(lǐng)域都奉行剛性的嚴(yán)格程序規(guī)定，對(duì)自由裁量權(quán)有著嚴(yán)格的限定，奉行維持公法權(quán)威的基本原則;另一方面，在實(shí)踐運(yùn)作中，很大一部分公法在實(shí)施過(guò)程中都必然地存在著私合意，而且這種私合意在很大程度上都不是公法規(guī)則所能容忍的，這就表明如何在公法實(shí)施中滲透私法理念是一個(gè)需要我們認(rèn)真對(duì)待并研究解決的問(wèn)題。比如，行政主體如何改變行政執(zhí)法理念和思維模式，將自己從高高在上的“管理者”轉(zhuǎn)變?yōu)榕c相對(duì)人溝通、相互尊重并為之提供服務(wù)的“服務(wù)者”，②解永照、秦強(qiáng):《行政執(zhí)法文明論》，《山東社會(huì)科學(xué)》2011年第3期，第157頁(yè)。在具體執(zhí)法中如何從“官本位”思想下的傳統(tǒng)“管理者角色”轉(zhuǎn)變到“管理服務(wù)者角色”上來(lái)。③邱國(guó):《淺談如何充分發(fā)揮稅收管理員在納稅服務(wù)中的中堅(jiān)作用》，《山東社會(huì)科學(xué)》2011年第12期，第29頁(yè)。因此，我國(guó)現(xiàn)在還存在著如何在法律制度體系、實(shí)施體系中尋求理念與規(guī)則突破，以便在法律權(quán)威與法律效能之間實(shí)現(xiàn)抉擇平衡的問(wèn)題。

二、公法實(shí)施私法化的主要原因

第一，形式理性的固有缺陷與國(guó)家法治綜合水平。公法是一個(gè)多層次的復(fù)雜龐大的體系。作為一種應(yīng)對(duì)也是作為一種回應(yīng)，公法的私法化實(shí)施方式只是相對(duì)更多地考驗(yàn)公法的價(jià)值觀念。從正本清源的角度看待公法與私法，公法是源自于私法的規(guī)則，通過(guò)擬制的公共主體與虛擬的秩序構(gòu)建，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)公法的最終價(jià)值。擬制主體的所有活動(dòng)在現(xiàn)實(shí)意義上都是由自然人去實(shí)現(xiàn)，無(wú)論是從法的階級(jí)性還是從其社會(huì)性看，公法實(shí)施的“私法化”發(fā)展都必然成為一種趨勢(shì)。“私法化”的程度一方面取決于一國(guó)的法治傳統(tǒng)與法治環(huán)境，但更多地取決于一國(guó)的經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展水平與其國(guó)民的綜合素質(zhì)。法律的形式理性與實(shí)施的實(shí)質(zhì)理性之間仍充滿(mǎn)了不和諧因素，以至于往往難以揣度與抉擇。在宏觀層面上，立法者往往充當(dāng)了理想法的代表人，而司法、執(zhí)法者則往往充當(dāng)了現(xiàn)實(shí)法的代表人，普通民眾的認(rèn)識(shí)則是在兩者之間的差異中徘徊不定，這也是造成公法私法化問(wèn)題的重要人文原因。

第二，公法價(jià)值目標(biāo)的模糊、沖突及其帶來(lái)的空隙。在公法價(jià)值體系中，幾乎每一種價(jià)值沖突我們都能夠找到精粹的研究成果，無(wú)論是公共利益、法律權(quán)威、第三人權(quán)益抑或公共秩序維護(hù)，似乎都能找到一個(gè)完美的解決方案。但這種方案往往只是局限于一種思維與書(shū)面的層面，這也是法律形式理性缺陷的固有體現(xiàn)。在現(xiàn)實(shí)生活中，法律價(jià)值沖突下的公法本位抉擇還是存在較大的差異，如何有效維護(hù)公法的實(shí)施權(quán)威與效能似乎成為了一個(gè)困境，這正如著名現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)家盧埃林所說(shuō)的，“法律跌跌撞撞地向我們走來(lái)”。①［美］詹姆斯·博曼:《公共協(xié)商:多元主義、復(fù)雜性與民主》，中央編譯出版社2006年版，第155頁(yè)。任何公法都只有相對(duì)固定的本位選擇，既有基于一般意義上的公法上的價(jià)值目標(biāo)，也有基于部門(mén)法普遍意義上的價(jià)值目標(biāo)，兩者共同組成多元多樣的公法價(jià)值目標(biāo)體系。盡管在法律體系中都規(guī)定了法律價(jià)值目標(biāo)沖突的抉擇規(guī)則，但這種規(guī)則的約束性意義都不大，因?yàn)榉蓛r(jià)值目標(biāo)通常意義上都是高度概括的概念性語(yǔ)言，其可操作性還是來(lái)自于個(gè)體思維的具體轉(zhuǎn)換。而這種轉(zhuǎn)換在不同的個(gè)體之間往往是不同的，有時(shí)甚至是截然相反的。這也是當(dāng)前公法實(shí)施領(lǐng)域改革的一個(gè)重要方面，多表現(xiàn)為對(duì)公共協(xié)商、民主平等、柔性執(zhí)法與司法等方面的探究。

第三，隱性公法維權(quán)人與顯性私權(quán)益人的反差。在一定程度上，公法是沒(méi)有直接的利益維護(hù)人的，它所依賴(lài)的都是擬制上的主體以及人們心中的法律崇尚意識(shí)，這是一種典型的隱性維護(hù)。這也就是說(shuō)，如果沒(méi)有一個(gè)理性的監(jiān)督者或者利益相關(guān)者的關(guān)注，公法的實(shí)施完全可以在私法的范疇中實(shí)現(xiàn)利益交換。而出現(xiàn)這種現(xiàn)象，一部分是因?yàn)檫`法而成為眾矢之的，而更多的是因其某種合理性而被默許甚至被引為慣例。以無(wú)主財(cái)產(chǎn)處置為例，在公法中，一般都需要經(jīng)過(guò)調(diào)查、認(rèn)證、公示等環(huán)節(jié)。在標(biāo)的額比較大的情形中，這種環(huán)節(jié)設(shè)置能夠更好地彰顯公平正義，但是在標(biāo)的額比較小的情形中，其實(shí)施成本將大大超過(guò)無(wú)主財(cái)產(chǎn)本身，其直接的結(jié)果是導(dǎo)致在標(biāo)的額的認(rèn)定或者處置上超越正常法律實(shí)施方式。

第四，合理限制的私法化實(shí)施方式更具有比較優(yōu)勢(shì)。私法性質(zhì)最根本的表現(xiàn)就是“自由交易”，而這種自由性幾乎完全取決于當(dāng)事各方的合意，因而其也非常有可能侵犯公共秩序、私人權(quán)益以及第三方權(quán)益，這也是公法實(shí)施方式剛性的重要緣由之一。但是，我們也不得不面對(duì)一個(gè)“利益被公權(quán)力蒸發(fā)取代”②［德］康德:《任何一種能夠作為科學(xué)出現(xiàn)的未來(lái)形而上學(xué)導(dǎo)論》，龐景仁譯，北京大學(xué)出版社2007年版，第78頁(yè)、第109頁(yè)。的問(wèn)題。以刑事案件為例，在很多嚴(yán)重刑事犯罪中，受害方的受損利益往往得不到充分及時(shí)的補(bǔ)償，其所獲得的只是“表面的心理安慰和永遠(yuǎn)無(wú)法彌合的損害”。③蘇永欽:《走入新世紀(jì)的私法自治》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2002年版，第112頁(yè)。從一定意義上講，對(duì)犯罪人的刑事責(zé)任和民事責(zé)任的追究(即使是最嚴(yán)厲的死刑)，對(duì)于受害人所遭受的有時(shí)甚至是終生都無(wú)法恢復(fù)的傷害而言是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的。同時(shí)，作為行使公權(quán)力的代表，其“惰性是一個(gè)全球性的法治難題”，④［美］霍菲爾德:《司法推理中應(yīng)用的基本法律概念和其他論文》，耶魯大學(xué)出版社1927年版，第23頁(yè)。與其截堵還不如疏放，這也是西方辯訴交易制度產(chǎn)生的重要緣由之一。盡管其也可能損害公共秩序，帶來(lái)嚴(yán)重的法治傾向與道德敗壞問(wèn)題，但是通過(guò)合理限制私法化實(shí)施方式的指向標(biāo)的、自由度、交易公開(kāi)性等方面，還是可以獲得比剛性公法實(shí)施方式更好的實(shí)施效能，也更能實(shí)現(xiàn)個(gè)體意義上的公平正義。

三、解決我國(guó)公法私法化問(wèn)題的基本制度體系

“治國(guó)無(wú)法則亂，守法而弗度則悖”。⑤邱濬:《大學(xué)衍義補(bǔ)》，北京師范大學(xué)出版社2001年版，第46頁(yè)。任何法治都要以完備的法律制度為支撐，以守法為基石，兩者缺一不可，相輔相成。而守法并非完全取決于法律制度，有時(shí)更多的要取決于人們內(nèi)心中的公平正義觀念與道德意識(shí)，盡管這作為一種“心證論”可能有失偏頗，但其仍具有重要的方法論上的意義。要妥善解決我國(guó)公法私法化問(wèn)題，需要在理念與制度上實(shí)現(xiàn)雙重突破，構(gòu)建完善的制度體系。

第一，確立公法私法化法律制度的基本理念?！胺纱_定性所具有的抽象的形式主義和實(shí)現(xiàn)實(shí)體目標(biāo)的愿望之間存在不可避免的沖突”，⑥［德］馬克斯·韋伯:《韋伯作品集——經(jīng)濟(jì)行動(dòng)與社會(huì)團(tuán)體》，康樂(lè)、簡(jiǎn)惠美譯，廣西師范大學(xué)出版社2004年版，第3－4頁(yè)。因此，合理限制的度就成為了調(diào)和公法私法化實(shí)施方式?jīng)_突的關(guān)鍵點(diǎn)。所以，確立公法私法化法律制度體系，明確其基本理念也就成為問(wèn)題的關(guān)鍵，需要在認(rèn)真研究形式理性與實(shí)質(zhì)理性之間差異的基礎(chǔ)上，探索基本理念構(gòu)成，進(jìn)而形成盡可能準(zhǔn)確、可操作性強(qiáng)的優(yōu)先性原則與操作規(guī)則。筆者認(rèn)為，效率優(yōu)先、合理限制、平等對(duì)待、公開(kāi)透明都可以被確立為公法私法化法律制度的基本理念。

第二，建立公法實(shí)施組織的信息管理制度體系。在大多數(shù)場(chǎng)合，公法的實(shí)施都要依托公共組織來(lái)進(jìn)行，這不僅僅是指行政權(quán)力組織機(jī)構(gòu)，完善的信息管理制度更是所有公共組織正常運(yùn)轉(zhuǎn)的基本條件之一。在當(dāng)今信息社會(huì)，有些信息促成了公平正義的實(shí)現(xiàn)，但也有很大一部分信息卻在阻礙公平正義的實(shí)現(xiàn)，這其中主要取決于信息管理者的信息擁有率及其抉擇。就公法實(shí)施私法化制度而言，主要是構(gòu)建完善如下三個(gè)方面的制度:一是傾斜性的意見(jiàn)表達(dá)與采信制度;二是信息甄別與篩選制度;三是信息溝通與互動(dòng)制度。公法實(shí)施方式的私法化更多側(cè)重于個(gè)體意義上的實(shí)質(zhì)正義，因而其在信息管理制度上更多的是一種技術(shù)層面上的意義，至關(guān)重要的是實(shí)現(xiàn)信息的多層、多向來(lái)源，進(jìn)而為作出正確抉擇提供實(shí)質(zhì)理性支持。

第三，建立辯訴交易與和解制度體系。在公法私法化實(shí)施方式方面，辯訴交易與和解制度是兩種典型的顯性制度。通常意義上的辯訴交易制度只為英美法系國(guó)家所采用，而大陸法系及其他法系國(guó)家則一般采用和解、調(diào)解等制度體系。在布萊克法律詞典中，辯訴交易(plea bargain)釋義為“刑事被告人作出有罪答辯以換取檢察官以較輕的罪名或者多項(xiàng)指控中的某一項(xiàng)或者幾項(xiàng)的讓步，通常情況下是在獲得較輕的判決或者撤銷(xiāo)其他指控的情況下，檢察官和被告人之間經(jīng)過(guò)協(xié)商達(dá)成的協(xié)議”。①參見(jiàn)Black’s Law Dictionary(Ninth Edition)，第1270頁(yè)。原文為:A negotiated agreement between a prosecutor and a criminal defendant whereby the defendant pleads guilty to a lesser offense or to one of multiple charges in exchange for some concession by the prosecutor，usu．a(chǎn) more lenient sentence or a dismissal of the other charges．辯訴交易制度從其誕生之日起就引起了太多的爭(zhēng)議直至反對(duì)意見(jiàn)，有很多學(xué)者甚至認(rèn)為“它是一場(chǎng)災(zāi)難，它應(yīng)當(dāng)也能夠被廢除”。②［ 美］斯蒂芬·J·斯卡勒弗爾:《災(zāi)難性的辯訴交易》，鄧榮杰譯，載江禮華、楊誠(chéng)主編:《外國(guó)刑事訴訟制度探微》，法律出版社2000年版，第265－271頁(yè)。辯訴交易制度的支持者主要來(lái)自法律實(shí)務(wù)界，得到了包括律師、法官、檢察官在內(nèi)的法律工作者的大力支持，因?yàn)槠洹霸趪?yán)格意義上更能實(shí)現(xiàn)社會(huì)經(jīng)濟(jì)、個(gè)體公正”。③［美］約瑟夫·斯托里:《美國(guó)憲法評(píng)注》，毛國(guó)權(quán)譯，上海三聯(lián)書(shū)店2006年版，第119－122頁(yè)。相比較而言，英美法系國(guó)家的和解制度體系比大陸法系國(guó)家的和解制度也更為成熟，且大陸法系國(guó)家大多將和解、調(diào)解限制在純粹的私法領(lǐng)域，公法領(lǐng)域只限于極小的一部分。在我國(guó)，和解在公法領(lǐng)域的應(yīng)用主要限于輕微的刑事案件。在反壟斷法等復(fù)合領(lǐng)域法之中，和解則表現(xiàn)為經(jīng)營(yíng)者承諾制度與責(zé)任減免制度。在刑事訴訟領(lǐng)域外的民事訴訟領(lǐng)域，也有學(xué)者主張人民調(diào)解與訴訟調(diào)解有效銜接，建立多元化、多渠道、協(xié)同作戰(zhàn)的糾紛解決機(jī)制。④劉俊娥、劉文靜:《人民調(diào)解與訴訟調(diào)解銜接的理論探討》，《山東社會(huì)科學(xué)》2012年第1期，第159頁(yè)。

第四，建立公法私法化實(shí)施效能調(diào)控制度體系。變遷之所以產(chǎn)生，是因?yàn)槠溆辛烁雍线m的選擇范圍。對(duì)于公法私法化實(shí)施而言，其效能的提升不僅僅表現(xiàn)在對(duì)一般原則以及對(duì)公布、接受、駁回、采納等一系列程序事項(xiàng)的簡(jiǎn)化，更多的還在于在當(dāng)事人的積極追求下所帶來(lái)的無(wú)形的效能遞增。效能調(diào)控制度至關(guān)重要，概括來(lái)說(shuō)，主要應(yīng)當(dāng)構(gòu)建好如下三方面的制度:一是實(shí)質(zhì)理性?xún)?yōu)先下的責(zé)任減免制度，這與傳統(tǒng)的自首、立功、赦免制度是并行不悖的，但其更多地側(cè)重于在制度之外的特殊情形下的認(rèn)定與運(yùn)用;二是陽(yáng)光實(shí)施制度，“陽(yáng)光是最好的消毒劑”，公法私法化的實(shí)施有且只有被置于公開(kāi)、透明、清晰的制度和機(jī)制之下才能取得真正意義上的說(shuō)服力;三是個(gè)體正義控辯制度，在公法上，有罪與無(wú)罪、損益與賠償都是依據(jù)公法的明文規(guī)定而為，但是對(duì)于這些客觀事實(shí)的認(rèn)定，則應(yīng)當(dāng)建立在基于個(gè)體正義上的控辯制度，方能實(shí)現(xiàn)不損害法律基本權(quán)利與公正價(jià)值的目標(biāo)。

現(xiàn)代公法實(shí)施中的私法化發(fā)展是在公法實(shí)施效能壓力下實(shí)現(xiàn)法律公平正義的新探索，是在總結(jié)公法實(shí)施實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)基礎(chǔ)上的創(chuàng)新，在總體上也是社會(huì)需要和歷史發(fā)展的產(chǎn)物。作為一種法律實(shí)施制度體系的完善，既是對(duì)現(xiàn)有公法私法化實(shí)施機(jī)制的繼續(xù)和承接，更是對(duì)傳統(tǒng)公法實(shí)施機(jī)制的優(yōu)化與發(fā)展。公法私法化實(shí)施方式的固有缺陷導(dǎo)致其必須受到合理的約束并擁有制度的支持，方能發(fā)揮出比較優(yōu)勢(shì)，從而獲致更為理想的法律實(shí)施效能。

DF0

A

1003－4145［2012］07－0117－04

2012－03－12

曾云燕，吉林大學(xué)法學(xué)院博士研究生，主要從事法學(xué)理論研究。

(責(zé)任編輯:周文升wszhou66@126．com)