王元元

（河北青年管理干部學(xué)院，河北石家莊050031）

2002年開(kāi)始，刑事和解的試點(diǎn)先后在北京、上海等地建成，刑事和解的個(gè)案也如雨后春筍般層出不窮。對(duì)這一新興事物，學(xué)術(shù)界態(tài)度不一，但是其必將走上歷史的舞臺(tái)已經(jīng)是不爭(zhēng)的事實(shí)。刑事和解制度如何構(gòu)建成為今后刑事和解制度研究的核心問(wèn)題。

一、刑事和解的概念

目前，對(duì)“刑事和解”這一新命題，無(wú)論是理論界還是實(shí)踐界還未形成統(tǒng)一的定義，但歸納學(xué)者們的研究，仍然不排除存在共同之處。

學(xué)者研究的共同點(diǎn)：（1）加害人自愿認(rèn)罪，向被害人賠禮道歉，并對(duì)被害人做出經(jīng)濟(jì)賠償，真誠(chéng)地表達(dá)了悔罪態(tài)度；（2）被害人因?qū)雍θ说慕?jīng)濟(jì)賠償數(shù)額表示滿意，而諒解其犯罪行為，并向公安機(jī)關(guān)、檢查機(jī)關(guān)或者法院明確提出了放棄追究加害人刑事責(zé)任的要求；（3）通過(guò)參與主持調(diào)解或者認(rèn)真審查，由有關(guān)國(guó)家機(jī)關(guān)確認(rèn)了加害人的行為不具有較大的社會(huì)危害性，而對(duì)其做出終止刑事訴訟的決定或者因加害人真誠(chéng)悔過(guò)，認(rèn)為其再次犯罪的可能性不大，具有“重新做人”、回歸社會(huì)的可能性，而做出減輕其刑事責(zé)任的決定。

各種定義的不同之處在于：（1）加害人與受害人的和解在刑事和解中的地位不同；（2）對(duì)調(diào)停人由誰(shuí)擔(dān)任的理解不同；（3）司法機(jī)關(guān)在刑事和解中所處的地位和作用不同。

對(duì)刑事和解的定義的歸納總結(jié)應(yīng)當(dāng)建立在立法與我國(guó)現(xiàn)實(shí)社會(huì)關(guān)系調(diào)整的基礎(chǔ)上。筆者認(rèn)為，刑事和解是指在刑事訴訟的過(guò)程中，經(jīng)由司法機(jī)關(guān)的調(diào)停，通過(guò)受害人與加害人直接協(xié)商如何解決刑事糾紛，形成和解協(xié)議，由法院予以認(rèn)可并作為不追究加害人的刑事責(zé)任，或者對(duì)加害人從輕、減輕處罰的依據(jù)，從而實(shí)現(xiàn)解決社會(huì)矛盾，恢復(fù)被犯罪人破壞的社會(huì)秩序的一項(xiàng)訴訟制度。刑事和解制度是傳統(tǒng)的訴訟審判程序的補(bǔ)充性、輔助性制度。

二、刑事和解的制度構(gòu)建

刑事和解的制度構(gòu)建要與我國(guó)的國(guó)情民情相適應(yīng)，結(jié)合理論研究及試點(diǎn)的經(jīng)驗(yàn)總結(jié)，在立法層面構(gòu)建我國(guó)的刑事和解制度，需要考慮以下幾個(gè)方面的因素。

（一）刑事和解的參與主體

刑事和解的參與主體應(yīng)該有加害人、被害人、國(guó)家司法機(jī)關(guān)。

加害人是刑事和解的必要參與主體之一，一般也是主動(dòng)要求和解的一方。加害人的主觀惡性程度、年齡、犯罪動(dòng)機(jī)、犯罪記錄、犯罪后果等綜合信息是確定其是否可以適用刑事和解的決定性因素。但并不是所有的加害人都可以成為刑事和解的參與主體。

被害人作為刑事和解的重要參與主體是刑事和解制度區(qū)別于其他刑事訴訟的特征之一，正是因?yàn)榧雍θ伺c被害人的利益協(xié)商的動(dòng)因才產(chǎn)生了法律對(duì)和解的關(guān)注，沒(méi)有被害人的參與，就無(wú)所謂“和解”的達(dá)成。

在刑事訴訟中，國(guó)家司法機(jī)關(guān)是刑事和解的參與人，但是國(guó)家司法機(jī)關(guān)在刑事和解中不是居于主導(dǎo)地位，加害人與被害人的和解才是這項(xiàng)制度的核心。檢察機(jī)關(guān)和審判機(jī)關(guān)只是分別在各自的追訴管轄范圍內(nèi)，對(duì)和解進(jìn)行主持和審查。

（二）刑事和解制度的適用范圍

1.從案件性質(zhì)上講

對(duì)刑事和解的適用范圍，大概有四種主張：一是認(rèn)為刑事和解范圍側(cè)重于輕微刑事案件和未成年人犯罪案件，也就是可能判處3年以下有期徒刑的輕微案件和未成年人犯罪案件；二是認(rèn)為刑事和解適用于所有的輕微刑事案件和部分嚴(yán)重的未成年人犯罪案件；三是認(rèn)為刑事和解可以適用于除最嚴(yán)重的犯罪以外的其他所有刑事案件；四是主張刑事和解適用于所有被害人為自然人的刑事案件，即使是嚴(yán)重的犯罪案件也有適用的空間[1]。

筆者認(rèn)為，刑事和解應(yīng)適用于那些性質(zhì)較輕，國(guó)家追訴權(quán)可以放棄的刑事案件，具體的界定標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)考慮我國(guó)刑事和解的試點(diǎn)經(jīng)驗(yàn)及我國(guó)刑事犯罪活動(dòng)的規(guī)律。據(jù)統(tǒng)計(jì)，2007年我國(guó)刑事案件的總量基本上接近五百萬(wàn)件，在這些案件里大概有75%是判處5年或者5年以下有期徒刑的輕微犯罪，在這75%的案件中大概又有40%～70%是由于家庭鄰里糾紛和生產(chǎn)、生活、工作中的糾紛這樣一些人民內(nèi)部矛盾而引發(fā)的。根據(jù)這一實(shí)際情況，考慮到刑事和解有著分流案件的功能，筆者認(rèn)為刑事和解適用于可能判處3年以下有期徒刑的輕微案件的觀點(diǎn)是符合刑事案件情況并符合人民的接受程度的。另外，由于未成年人犯罪的特點(diǎn)，以及我國(guó)刑法規(guī)定的對(duì)未成年人犯罪從寬處理的原則，刑事和解在未成年人案件中應(yīng)擴(kuò)大適用，未成年人實(shí)施的嚴(yán)重犯罪也應(yīng)在和解范圍內(nèi)。

2.從訴訟階段講

從刑事和解的適用階段上來(lái)看，筆者認(rèn)為刑事和解設(shè)立的外在動(dòng)因是將民間存在的“犯罪私了”行為納入司法視線內(nèi)。訴訟程序外的“私了”不受法律的認(rèn)可和保護(hù)，因此，這里所說(shuō)的和解是訴訟和解。從這個(gè)角度看，刑事和解有可能發(fā)生在審查起訴階段，由檢察院行使起訴自由裁量權(quán)時(shí)適用；也有可能發(fā)生在審判階段，由法院根據(jù)法律授予的自由裁量權(quán)做出司法審查。排除刑事和解在偵查階段的行使，是因?yàn)楣矙C(jī)關(guān)沒(méi)有自由裁量權(quán)。

（三）適用刑事和解制度的條件

1.實(shí)體性條件

（1）加害人的行為性質(zhì)。首先，加害人的行為性質(zhì)為犯罪行為。如果行為的性質(zhì)沒(méi)有達(dá)到犯罪的程度，不會(huì)由刑事法律來(lái)調(diào)整，當(dāng)事人可以通過(guò)民事訴訟解決，也可以基于自治權(quán)以“民事契約”約定解決；其次，加害人的行為性質(zhì)為社會(huì)危害性不大的犯罪行為。包括輕傷害案件、未成年人犯罪案件、過(guò)失類(lèi)犯罪。嚴(yán)重犯罪行為的追訴權(quán)仍然要保留在國(guó)家手中，這類(lèi)犯罪行為不僅侵害了被害人的權(quán)利，還對(duì)社會(huì)秩序、社會(huì)公共利益造成嚴(yán)重影響，由加害人、被害人自行協(xié)商會(huì)傷害到普通的社會(huì)公眾的心理。

（2）加害人的主體條件。適用刑事和解的加害人的主體應(yīng)當(dāng)是實(shí)施了社會(huì)危害性不大的犯罪行為的人，包括輕傷害案件的加害人、過(guò)失犯罪的加害人和未成年犯罪人。排除職務(wù)犯罪人、嚴(yán)重犯罪人、團(tuán)伙犯罪人、累犯、慣犯以及其他在和解中沒(méi)有回歸社會(huì)可能性的犯罪人的適用。

（3）加害人的主觀條件。適用刑事和解還應(yīng)當(dāng)對(duì)加害人的主觀方面有要求。刑事和解后一般會(huì)采取非刑罰化處理、輕刑化處理、非監(jiān)禁化處理，要求適用刑事和解確實(shí)能夠?qū)崿F(xiàn)恢復(fù)被損壞的社會(huì)秩序，使加害人回歸社會(huì)的目的。因此，犯罪人應(yīng)當(dāng)首先承認(rèn)犯罪，并且對(duì)自己的行為給受害人造成的損害后悔不已，這樣才能體現(xiàn)這一制度的宗旨。對(duì)于主觀惡性大、拒不認(rèn)罪、拒不悔改的人，不能適用刑事和解。

2.程序性條件

我國(guó)關(guān)于刑事和解的程序性條件應(yīng)主要包括當(dāng)事人的和解及司法機(jī)關(guān)的主持與審查[2]。

（1）雙方當(dāng)事人自愿和解。自愿是刑事和解的原則性前提，它包括被害人與加害人的雙方自愿。刑事和解必須是基于雙方的自愿而達(dá)成的，不存在被脅迫、被強(qiáng)制的情形。所謂自愿是指和解的意愿完全是被害人和加害人的自主意志決定的，沒(méi)有受到任何來(lái)自其他國(guó)家機(jī)關(guān)、社會(huì)組織或個(gè)人的脅迫、有形與無(wú)形的壓力的影響。

在雙方當(dāng)事人自愿達(dá)成和解的過(guò)程中，特別要關(guān)注被害人的受害心理是否得以恢復(fù)，主持機(jī)關(guān)應(yīng)以此作為判定和解協(xié)議是否審查通過(guò)的依據(jù)。如果犯罪嫌疑人、被告人單純地想以錢(qián)買(mǎi)罪、或被害人及其家屬單純地想獲得物質(zhì)賠償，均不能實(shí)現(xiàn)和解的初衷。

（2）司法機(jī)關(guān)的主持及審查。司法機(jī)關(guān)是刑事和解的主持者和審查者，司法機(jī)關(guān)的主持和審查既是其司法自由裁量權(quán)的實(shí)現(xiàn)，也是刑事和解與“民間私了”的本質(zhì)區(qū)別。司法機(jī)關(guān)在刑事和解中的具體職權(quán)有：告知。司法機(jī)關(guān)在受理案件后，認(rèn)為該案有和解可能，并符合法律規(guī)定的刑事和解案件范圍的，應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人及其辯護(hù)人、代理人或者法定代理人、近親屬，可以和解；審查。司法機(jī)關(guān)必須認(rèn)真審查加害方與被害方的和解協(xié)議，審查內(nèi)容包括：當(dāng)事人和解的達(dá)成是否是雙方在自愿基礎(chǔ)上的真實(shí)意思表示；雙方和解的過(guò)程是否違反程序；雙方達(dá)成的和解協(xié)議中是否有違反公共利益或顯失公平的內(nèi)容；協(xié)議的內(nèi)容中必須有被害人同意對(duì)犯罪嫌疑人、被告人不作追訴處理的內(nèi)容；處理。司法機(jī)關(guān)認(rèn)為和解協(xié)議合法有效，并有實(shí)現(xiàn)可能的，在起訴階段，可以做出相對(duì)不起訴決定或暫緩起訴決定；在審判階段，法官可以根據(jù)案件的具體情節(jié)做出免予刑事處罰的判決或從輕處罰的判決。

（四）和解協(xié)議的效力及和解的反悔

1.和解協(xié)議的效力

根據(jù)“約定應(yīng)當(dāng)遵守”原則，一旦司法機(jī)關(guān)確認(rèn)和解協(xié)議內(nèi)容的真實(shí)性、合法性，并據(jù)以作為不起訴決定、司法判決等正式的法律文書(shū)的依據(jù)，就意味著和解協(xié)議與這些法律文書(shū)一樣具有了相同的執(zhí)行性和終局性，被害人不得就同一事實(shí)另行提起訴訟。

2.和解的反悔

原則上和解協(xié)議一旦確定就應(yīng)當(dāng)具有執(zhí)行性和終局性的效力，但是遇有下列情況法律應(yīng)當(dāng)允許被害人反悔：（1）被害人對(duì)和解的意思表示不真實(shí)，被脅迫簽訂刑事和解的。（2）情勢(shì)變更。和解后，被害人權(quán)利受損害的狀況隨著時(shí)間的推移成擴(kuò)大狀態(tài)的，允許被害人在合理限度內(nèi)與犯罪嫌疑人、被告人變更和解協(xié)議，如果犯罪嫌疑人、被告人不同意的，由司法機(jī)關(guān)根據(jù)具體情況裁定是否終止刑事和解，重回國(guó)家追訴。（3）和解協(xié)議未履行。和解協(xié)議中犯罪嫌疑人、被告人的義務(wù)履行是司法機(jī)關(guān)寬免其刑事責(zé)任的前置條件，如果犯罪嫌疑人、被告人的義務(wù)未履行，應(yīng)當(dāng)允許被害人反悔。

構(gòu)建我國(guó)刑事和解制度并非一朝一夕之事，把刑事和解制度的構(gòu)建與完善作為刑事訴訟發(fā)展方向，在試點(diǎn)中不斷完善，最終將其發(fā)展成為與現(xiàn)行刑事司法程序相互銜接、相互配合、相互補(bǔ)充的多元化糾紛解決機(jī)制中不可或缺的組成部分。

[1] 葛琳.刑事和解研究[D].北京：中國(guó)政法大學(xué)，2007.

[2] 湯火箭.我國(guó)未成年人犯罪刑事和解制度的構(gòu)建與論證[J].人民檢察，2004，（10）.