高慧，夏僥，高建

(西南政法大學(xué)民商法學(xué)院，重慶401120)

被征收房屋承租人之權(quán)益保護(hù)問題

高慧，夏僥，高建

(西南政法大學(xué)民商法學(xué)院，重慶401120)

《國有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》的實(shí)行使得征收過程中承租人權(quán)益保護(hù)問題更顯嚴(yán)峻。學(xué)界以往對(duì)拆遷中的權(quán)益保護(hù)問題討論雖多，但基本上是從所有權(quán)人切入，從承租人的角度看，征收過程中的利益大體為三部分:承租人權(quán)益保護(hù)的立法狀況、承租人權(quán)益應(yīng)受保護(hù)的理論基礎(chǔ)以及承租人具體權(quán)益樣態(tài)。

征收;承租人;權(quán)益保護(hù)

一幕幕拆遷悲劇的上演及國務(wù)院有關(guān)征收法規(guī)的新近出臺(tái)，再一次將被征收人的權(quán)益保護(hù)問題推到了風(fēng)口浪尖，媒體報(bào)導(dǎo)撲面而來，學(xué)界聲討不絕于耳。然而遺憾的是，作為“準(zhǔn)被征收人”①之承租人卻被冰冷地拍打在這片廣袤的維權(quán)沙灘上。承租人權(quán)益保護(hù)并不是一個(gè)新話題，以往有關(guān)“買賣不破租賃”、“租賃權(quán)物權(quán)論”、“債權(quán)的物權(quán)化”等問題早已為法學(xué)人耳熟能詳，但被征收房屋承租人②權(quán)益保護(hù)問題卻是隨著我國城市化的演進(jìn)而逐漸顯現(xiàn)出來的。雖有論及者，但多是蜻蜓點(diǎn)水式一筆帶過，［1］11這或許是由于承租人權(quán)益相較于所有權(quán)人之微不足道，不值為論，而采取的一種放任態(tài)度;甚或由于論證的棘手難辦及實(shí)踐通行做法的慣性導(dǎo)向，而不得不回避之;又或許是立法者的欲言又止或者是刻意為之，導(dǎo)致了學(xué)者們對(duì)這一問題研究的疏漏。概而言之，今天關(guān)于這一問題還有很大的理論研究空間，需要進(jìn)一步的探討。

一 被征收房屋承租人地位之主要立法變遷

1991年國務(wù)院頒布的《城市房屋拆遷管理?xiàng)l例》(現(xiàn)已廢止，以下簡稱1991年條例)曾將拆遷房屋的承租人明確定位為被拆遷人，③而2001年的修改法規(guī)(現(xiàn)已廢止，以下簡稱2001年條例)卻將被拆遷人限定為所有權(quán)人，④但是其在后文中對(duì)承租人的有關(guān)權(quán)益又有所涉及。而新近出臺(tái)的《國有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》(以下簡稱《征收與補(bǔ)償條例》)不僅將被征收人限定為所有權(quán)人，⑤甚至整部法規(guī)都不見承租人的身影。三部法規(guī)之間前后表述不一致難道真的像某些學(xué)者所言:是純屬巧合根本不是事出有因，只是為了法律條文表述的簡便，體現(xiàn)立法技術(shù)的進(jìn)步。我國法律解釋學(xué)的發(fā)展造成的假象，實(shí)際上不管2001年條例所指稱的被拆遷人還是《征收與補(bǔ)償條例》中被征收人的意義所向，均與1991年條例所規(guī)定的被拆遷人范圍一樣，也就是說承租人是被征收人之一。［2］15與其持相同觀點(diǎn)的學(xué)者不乏其人，但論證的理由有些許不同。他們認(rèn)為，之所以可以認(rèn)定承租人為被征收人，原因在于2001年條例第二十七的規(guī)定表明承租人對(duì)于拆遷補(bǔ)償方式享有一定的選擇權(quán)。⑥反對(duì)論者也不在少數(shù)，他們認(rèn)為，2001年條例這樣表述完全是將承租人排除在被拆遷人范圍之外。并強(qiáng)調(diào):立法不是兒戲，不可能說刪就刪，后兩部法規(guī)之所以將被征收人限定為所有權(quán)人，而不包括承租人，肯定是有其意旨的。就私房承租來看，承租人的權(quán)益保護(hù)問題完全可以依照與出租人的合同責(zé)任來解決，與被拆遷人完全沾不上邊，就更別提其被拆遷人之“正室”地位了，頂多也只能算得上是邊緣利益相關(guān)者、征收關(guān)系人，絕非重要利益相關(guān)者、征收當(dāng)事人;而對(duì)于那些公房承租者，隨著商品房經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，社會(huì)福利制度的改革，這種傳統(tǒng)也終將消失殆盡，基于法律之上層建筑要反映經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)的馬克思主義政治經(jīng)濟(jì)學(xué)原理，也就沒有再加以規(guī)定之必要了。［3］30

學(xué)術(shù)研究有觀點(diǎn)交鋒固然是好事，但是有一點(diǎn)必須要引起注意的是:根據(jù)民法學(xué)基礎(chǔ)理論，所有權(quán)人是指對(duì)所有物享有占有、使用收益、處分權(quán)利的人，而承租人雖然享有占有、使用、一定程度上的收益權(quán)(如轉(zhuǎn)租的情況下)，卻不能對(duì)房屋進(jìn)行絲毫的法律與事實(shí)處分。盡管有“租賃權(quán)物權(quán)論”之說，但理論界仍普遍認(rèn)為租賃權(quán)是一種債權(quán)，承租人為債權(quán)人，而非物權(quán)人。既然法規(guī)條文已經(jīng)清楚明白地將被征收人限定為所有權(quán)人，承租人之被征收人地位也就沒有硬加扶正之必要。

不要求立法接受承租人的被征收人身份，并不是對(duì)立法的妥協(xié)，不是妄加批判;而是從法律人最起碼的法學(xué)素養(yǎng)出發(fā)所產(chǎn)生的對(duì)法律的尊重，更不是贊同上文學(xué)者之所言，被征收房屋承租人權(quán)益保護(hù)問題完全不在(私房承租)或?qū)⒉辉?公房承租)征收法律法規(guī)射程范圍之內(nèi)，承租人作為征收法律關(guān)系主體之一，權(quán)益損害無法避免，有時(shí)甚至比所有權(quán)人更大，⑦法律不能無視這種重大利益訴求的存在。但是我們也不能僅憑2001年條例第二十七條就說是對(duì)承租人權(quán)益進(jìn)行了保護(hù)，與1991年條例第二十四條⑧相比，2001年條例更多地體現(xiàn)了對(duì)被征收人的優(yōu)先保護(hù)。［4］192

事實(shí)上，《征收與補(bǔ)償條例》相較于以往的拆遷條例而言，無論是從立法理念還是從具體規(guī)定，都是一個(gè)巨大的歷史進(jìn)步。單從法規(guī)名稱的擬定來看，拆遷帶有強(qiáng)烈的公法干預(yù)色彩，拆遷人與被拆遷人之間更多的是一種命令與服從關(guān)系，被拆遷人權(quán)益更容易受到拆遷人侵害，因此有必要在法規(guī)中明確被拆遷人的具體范圍。與此相反，征收顯現(xiàn)了濃厚的權(quán)利保護(hù)觀念與真誠的協(xié)商姿態(tài)，更多地體現(xiàn)了這一過程的民事性?！啊秶型恋厣戏课菡魇张c補(bǔ)償條例(征求意見稿)》中摒棄了以往所使用的‘拆遷’的概念，取而代之的是‘征收’，由此我們可以看出，新法條制定已由單項(xiàng)的機(jī)械管理轉(zhuǎn)為側(cè)重于尊重和保護(hù)公民的私有產(chǎn)權(quán)?！保?］4“征收”的民事性使得承租人具有了與征收人平等協(xié)商的地位，但是其是否具有平等洽談的身份卻是一個(gè)值得商榷的問題。畢竟，征收人征收的只是被征收人——所有權(quán)人的房屋。相較于沒有出租的房屋而言，已出租房屋只不過是多了一項(xiàng)債權(quán)負(fù)擔(dān)。類比抵押權(quán)制度，在第三人想要取得負(fù)有抵押權(quán)的所有物時(shí)，現(xiàn)行物權(quán)法規(guī)定可以有兩種路徑:一是取得抵押權(quán)人的同意;二是受讓人代為清償。⑨就征收而言，尤其是在《征收與補(bǔ)償條例》將征收的范圍嚴(yán)格限制于“公益性征收”后，基于古老的所有權(quán)公法義務(wù)論，⑩［6］256承租人完全沒有說“不”的權(quán)利空間。如果由征收人將被征收房屋上的承租權(quán)滌除，代為清償租賃之債又是否可行呢?毋庸置疑，答案是否定的。原因在于，首先，租賃之債中的標(biāo)的物為特定房屋而非抵押之債中的金錢——種類物，不具有可替代性;其次，就算征收人將房屋征收后繼續(xù)將房屋出租給承租人，那么其費(fèi)盡周折地進(jìn)行征收的意義何在?再次，如果允許征收人代物清償，也就是采用金錢償還的方式，不僅征得承租人同意是一個(gè)很大的難題，而且與現(xiàn)行行政征收基礎(chǔ)理論不符。由于拆遷條例沒有將“公益性拆遷”與“商業(yè)性拆遷”進(jìn)行嚴(yán)格區(qū)分，使得人們對(duì)拆遷的性質(zhì)爭論不休，《征收與補(bǔ)償條例》的頒行，尤其是其對(duì)“公共利益需要”的限定更是凸顯了征收的行政性。從行政補(bǔ)償?shù)脑瓌t來看，盡管19世紀(jì)歐洲大陸曾實(shí)行過全額型補(bǔ)償，[11]但現(xiàn)行歐美的征收法律均表明其實(shí)行的是一種公平補(bǔ)償原則?！霸诿绹呢?cái)產(chǎn)法中所持取的就是公平補(bǔ)償說，充分斟酌公共利益與征收相對(duì)人的利益，合理決定是給予完全補(bǔ)償還是給予相當(dāng)補(bǔ)償，或說適當(dāng)補(bǔ)償。在德國則是依據(jù)1949年頒布的德國《基本法》第十條三款之規(guī)定:征收惟有因‘公共福祉’所需方得為之的征收理念，而該法律也規(guī)定了補(bǔ)償?shù)姆N類與限度是，征收補(bǔ)償以公平衡量公共利益及參與人的利益后，才能決定?！保?］165在我國這樣一個(gè)羞于談“私”的高度集權(quán)化國家，“政府對(duì)土地所有者的征收、征用，所給予的補(bǔ)償往往流于外在的形式或者說迫于輿論的壓力，作出補(bǔ)償方往往只是做出的一種姿態(tài)而骨子里并沒有這樣法律精神，基本上屬于象征性的補(bǔ)償，很少有全額補(bǔ)償和完全補(bǔ)償?shù)陌咐薄＃?］165而我國法律法規(guī)的模糊性規(guī)定更是使得這種象征性的補(bǔ)償都難以落到實(shí)處，就更別說與民法債務(wù)清償理論之完全清償原則相匹配了。拆遷條例之所以在實(shí)踐中難以得到順利施行，很大原因在于補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)過低，補(bǔ)償范圍過窄，使得被征收人在房價(jià)節(jié)節(jié)攀升的窘境面前不得不鋌而走險(xiǎn)。

正是由于拆遷條例在實(shí)施的過程中出現(xiàn)了許多的問題，才有必要重新制定《征收與補(bǔ)償條例》，以此來合理界定“公共利益”的范圍，提高補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)，完善征收程序等。但是《征收與補(bǔ)償條例》仍然沒有擺脫效力層次低，規(guī)定不明確等頑疾，對(duì)征收過程中涉及到的承租人權(quán)益保護(hù)問題也有一些疏漏。2001年條例雖然將被拆遷人限定為所有權(quán)人，但是仍然對(duì)承租人權(quán)益保護(hù)問題有所提及，如被拆遷人與承租人達(dá)不成解除租賃合同的協(xié)議就只能選擇產(chǎn)權(quán)置換的方式。各個(gè)地方的實(shí)施細(xì)則更是進(jìn)一步將01年條例細(xì)化、明確化，將承租人權(quán)益更加明朗化，[12]有的甚至直接將承租人納入被拆遷人范圍。[13]其實(shí)早在《征收與補(bǔ)償條例》的制定過程中就有學(xué)者提議要將承租人的權(quán)益保護(hù)問題明文納入法規(guī)之中。北京大學(xué)學(xué)者對(duì)《征收與補(bǔ)償條例(第二次公開征求意見稿)》有幾條建議:建議第二條增加一款“被征收房屋承租人的正當(dāng)權(quán)益因房屋征收而受到損失的，應(yīng)當(dāng)給予公平補(bǔ)償?！钡谑艞l第一款修改為“對(duì)因征收房屋造成被征收人或承租人搬遷的，房屋征收部門應(yīng)當(dāng)支付搬遷費(fèi)”與相對(duì)應(yīng)，第二十條第一句修改為“對(duì)因征收房屋造成被征收人或承租人的停產(chǎn)停業(yè)損失的，根據(jù)房屋被征收前的效益、停產(chǎn)停業(yè)期限等因素給予補(bǔ)償?！盵14]至于《征收與補(bǔ)償條例》為什么沒有采納這些意見，我們不得而知。但至少有一點(diǎn)可以肯定的是，這不符合世界通行做法，因?yàn)榻^大多數(shù)國家在補(bǔ)償范圍的確定上都包括了收益權(quán)［8］12－15。“對(duì)于補(bǔ)償范圍中的收益權(quán)，這是附著在房屋所有權(quán)之上的一項(xiàng)非常重要的權(quán)能，它指的是房屋所有人或者承租人、承包人、典權(quán)人依照法律規(guī)定，對(duì)于由于房屋所產(chǎn)生的自然孳息或法定孳息的所有權(quán)。”［5］3

二 被征收房屋承租人利益保護(hù)之理論基礎(chǔ)

有學(xué)者認(rèn)為，在被征收人與承租人達(dá)不成解除租賃合同協(xié)議的情況下，被征收人只能選擇產(chǎn)權(quán)置換的補(bǔ)償方式，置換后的房屋繼續(xù)由承租人承租，此時(shí)承租人可以主張與“買賣不破租賃”類似之“拆遷不破租賃”。［3］20且不說學(xué)界有無“拆遷不破租賃”之提法，單從“買賣不破租賃”之法理基礎(chǔ)來看，“拆遷不破租賃”也無生存的空間。立法確立“買賣不破租賃”之規(guī)則主要是考慮到非公示性私房買賣極易損害承租人利益的緣故。而在征收的情形中，從征收公告的發(fā)布到征收工作的具體進(jìn)行，會(huì)有較長的一段時(shí)間間隔，承租人在這期間完全可以了解所租房屋將要被征收的事實(shí)，也有時(shí)間來另外尋找其它可以承租的房屋或者是采取其它的準(zhǔn)備措施。另外，“買賣不破租賃”適用的前提是租賃物的所有權(quán)雖然發(fā)生了變化，但是租賃物仍然存在，但在征收的情況下，原租賃合同標(biāo)的物將會(huì)因隨之而來的拆遷不復(fù)存在，強(qiáng)制性地要求被征收人安置承租人，是行政公權(quán)對(duì)私法意思自治理念與人文關(guān)懷價(jià)值追求的粗暴干涉與嚴(yán)重破壞，被征收人并沒有必須要承擔(dān)關(guān)注承租人社會(huì)福利的法定義務(wù)。［9］如果承認(rèn)了承租人的安置選擇權(quán)，實(shí)際上就否定了政府征收屬于不可抗力。［10］此外，如果采用產(chǎn)權(quán)置換尤其是異地安置的方法，置換后的房屋是否能夠滿足承租人居住之需要也是一個(gè)值得考慮的問題。而那些歷史性建筑就算被征收之后不會(huì)被拆遷，承租人也再無繼續(xù)承租的可能。雖然債法中有“買賣不破租賃”的規(guī)則，然而，征收畢竟不同于買賣，征收是一種強(qiáng)制性的國家行為，買賣是民事行為，不宜任意擴(kuò)大“買賣不破租賃”的適用范圍。［10］可行的辦法只能是允許被征收人自由決定是否解除租賃合同。

究竟被征收人何以單方?jīng)Q定解約，在雙方有約定的情況下，被征收人享有約定解除權(quán)，解約自不在話下。解約之后，由出租人將從征收人處索要到的解約損失補(bǔ)償來對(duì)承租人進(jìn)行賠償。且不說《征收與補(bǔ)償條例》沒有將收益權(quán)(在這里主要指的是租金損失)納入補(bǔ)償范圍，[15]就算是有，相較于由征收人對(duì)承租人直接進(jìn)行補(bǔ)償，出租人也沒有足夠的動(dòng)力和財(cái)力來對(duì)承租人進(jìn)行賠償，更別說多次給付中的風(fēng)險(xiǎn)了?，F(xiàn)實(shí)的情況是，絕大部分的當(dāng)事人都沒有進(jìn)行這樣的約定，此時(shí)被征收人的法定解除權(quán)由何而來?有學(xué)者論斷，政府征收屬于不可抗力，承租人的損失無法依據(jù)《合同法》向被征收人主張違約損害賠償。［12］還有學(xué)者認(rèn)為征收屬情事變更。事實(shí)上對(duì)于征收的定性問題理論界還有許多的爭論，由于觀點(diǎn)之高度相似性與文章結(jié)構(gòu)安排和篇幅的掣肘，在此不再一一枚舉，僅就上述立論做一簡要評(píng)述。根據(jù)《民法通則》第一百五十三條，[16]不可抗力是指不能預(yù)見、不能避免并不能克服的客觀情況。不可抗力的范圍，國際上并沒有統(tǒng)一的定論，就現(xiàn)實(shí)的國際貿(mào)易通行做法與司法實(shí)踐來看，不可抗力主要包括兩大類:一類是因自然原因引起的現(xiàn)象，如海嘯、臺(tái)風(fēng)、地震、冰雹等;另一類是指社會(huì)現(xiàn)象，主要包括戰(zhàn)爭、罷工、武裝沖突、政府行為等。而最高人民法院《合同法解釋二》確立的情勢(shì)變更原則指的是合同依法成立以后，履行完畢之前，發(fā)生了不能預(yù)見，且不可歸責(zé)于雙方當(dāng)事人的事由，這些事情使得合同訂立當(dāng)初的目的無法實(shí)現(xiàn)，一方當(dāng)事人可以申請(qǐng)合同內(nèi)容的變更或者不再履行。[17]不可抗力與情勢(shì)變更有許多的相同點(diǎn)，但差別之處也是顯而易見的，如兩者的客觀表現(xiàn)不盡相同，不可抗力如前所述，而情勢(shì)變更中的“情勢(shì)”是當(dāng)事人訂立合同時(shí)所依賴的行為基礎(chǔ)或環(huán)境，一般指經(jīng)濟(jì)情事的變化;［11］再如二者的法律功能也不同，不可抗力的主要作用在于免除或減輕不能履行或者是不能完全履行合同義務(wù)一方的責(zé)任，而情勢(shì)變更作為對(duì)“契約神圣”、“契約必須嚴(yán)守”等原則的修正，更多的是在于消除合同因基礎(chǔ)事實(shí)的變化如繼續(xù)履行將會(huì)產(chǎn)生的不公平結(jié)果;事實(shí)上，二者最大的差異在于發(fā)生不可抗力之后，合同的履行將變得極為困難甚至是不可能，而情勢(shì)變更的事由產(chǎn)生之后合同仍有履行的余地，只是基于民法之公平理念，以及對(duì)受不利影響一方的人文關(guān)懷，賦予其變更合同之訴權(quán)。［12］212征收屬政府行為，以往公益性拆遷也屬政府行為，商業(yè)性拆遷盡管不是基于公共利益的需求，具體的實(shí)施者也不是政府的有關(guān)部門，而是由政府委托拆遷單位實(shí)施，但是由于商業(yè)性拆遷主體的拆遷決定書是由政府發(fā)放，拆遷補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)是由政府制定，拆遷計(jì)劃的進(jìn)行要受政府控制，拆遷行為的實(shí)施要受政府監(jiān)督，拆遷完成后的工程修建也要符合城市規(guī)劃要求等原因，依據(jù)行政法上委托行政行為最終責(zé)任承擔(dān)主體的規(guī)定，商業(yè)性拆遷也屬于政府行為。通行的拆遷性質(zhì)說——混合說，也主要是認(rèn)為除拆遷補(bǔ)償?shù)葐栴}帶有民事性質(zhì)外，大多屬政府行政行為。何況《征收與補(bǔ)償條例》對(duì)征收的公益性限定更是使得這種討論再無必要?！霸诠ㄉ?，征收為國家強(qiáng)制取得私人財(cái)產(chǎn)所有權(quán)之意”“從征收的強(qiáng)制性，主體間地位的不平等性考慮，一般認(rèn)為，征收是一種行政行為，征收財(cái)產(chǎn)的過程就是國家行使其征收權(quán)力的過程。”［13］3《征收與補(bǔ)償條例》第四條[18]、第六條[19]、第十條[20]等都可以證明結(jié)論的成立。通過上述對(duì)不可抗力與情勢(shì)變更的比較，征收的不可抗力屬性不言自明，因?yàn)檎魇蘸蟮牟疬w將使得合同標(biāo)的物不復(fù)存在，合同履行再無可能，征收也不屬于經(jīng)濟(jì)情勢(shì)。

既然征收屬于不可抗力，被征收人可以據(jù)此解約而不必承擔(dān)違約責(zé)任，但是承租人權(quán)益的損失又是客觀事實(shí)，那么可能的救濟(jì)途徑是承租人依據(jù)“第三人侵害債權(quán)”理論，向征收人主張損害賠償?！暗谌饲趾鶛?quán)”理論是對(duì)債的相對(duì)性的弱化以及債的不可侵害性的強(qiáng)調(diào)，它是指債的關(guān)系以外的第三人故意實(shí)施或與債務(wù)人惡意通謀實(shí)施旨在侵害債權(quán)人債權(quán)并造成了債權(quán)人實(shí)際損害的行為。［14］對(duì)于我國是否有必要建立“第三人侵害債權(quán)”制度，學(xué)者們大多持否定態(tài)度，因?yàn)楝F(xiàn)今的合同責(zé)任制度足以解決債權(quán)人損失問題。再者，基于債權(quán)的非公示性，第三人很難知道債權(quán)債務(wù)的存在，如果法律任意規(guī)定債權(quán)為侵權(quán)法律關(guān)系的客體，勢(shì)必會(huì)給第三人帶來不合理的責(zé)任，造成人際交往的如履薄冰、如臨深淵，經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的開展也將難以為繼，就更別提交易市場(chǎng)的建立了。同樣，雖然我國《侵權(quán)責(zé)任法》第二條[21]將其保護(hù)客體表述為權(quán)益，但是債權(quán)并不包括其中，盡管有學(xué)者極力倡導(dǎo)。［15］16－17承租人以征收人侵害其租賃債權(quán)而請(qǐng)求賠償也就找不到法律依據(jù)，權(quán)利訴求更是無從談起。退一步言，就算按照某些學(xué)者的美好憧憬，未來民法典納入了“第三人侵害債權(quán)”的相關(guān)內(nèi)容，承租人也不能以此向征收人索賠。首先，無論是過往的拆遷條例也好還是現(xiàn)今的征收條例也罷，強(qiáng)調(diào)的都是對(duì)被征收人的補(bǔ)償(盡管被征收人范圍是否包括承租人存在立法變遷)，而非賠償。其次，征收人也沒有“第三人侵害債權(quán)”之第三人的主觀惡意。侵權(quán)行為的成立除了要具備結(jié)果損害性之構(gòu)成要件外，還需帶有加害性。公益性拆遷(征收)是人民福祉之所求，非公益性拆遷是城市發(fā)展之使然(或多或少也帶有公共利益的性質(zhì)［16］7)，均無涉迫害征收對(duì)象之侵害性。更何況，如果構(gòu)成侵權(quán)的話，那么征收的基礎(chǔ)將不復(fù)存在。傳統(tǒng)民法理論認(rèn)為國家基于公共利益的需要而對(duì)私人所有權(quán)加以一定的限制，是所有權(quán)義務(wù)論的重要表現(xiàn)，也體現(xiàn)了傳統(tǒng)個(gè)人所有權(quán)向現(xiàn)代社會(huì)所有權(quán)的轉(zhuǎn)變。德國著名學(xué)者耶林曾經(jīng)認(rèn)為:所有權(quán)行使之目的，不應(yīng)僅為個(gè)人的利益，同時(shí)亦應(yīng)當(dāng)為社會(huì)的利益。［17］191最后，從國家權(quán)力的來源看，不論是資本主義制度下的社會(huì)契約還是社會(huì)主義制度下的人民代表，權(quán)力的行使都是人民意志的體現(xiàn)，現(xiàn)代民主國家更加重視人權(quán)的保障、民意的表達(dá)，服務(wù)型政府的建立也不允許國家隨意專制暴政，《征收與補(bǔ)償條例》嚴(yán)令禁止強(qiáng)制拆遷就是最好的證明。[22]為協(xié)調(diào)征收合法性與公民財(cái)產(chǎn)權(quán)受憲法保護(hù)原則之矛盾沖突，也為了維護(hù)那些義務(wù)負(fù)擔(dān)超出了國家對(duì)公民的一般義務(wù)要求的人的基本公平正義，有必要對(duì)其所做的特別犧牲給予充分而適當(dāng)?shù)奶厥庋a(bǔ)償。“公權(quán)力從個(gè)別公民得到不平等的利益時(shí)，要么必須予以解除，要么通過賠償給付給予補(bǔ)償。”

被征收房屋承租人作為拆遷事實(shí)的利益相關(guān)者之一，因?yàn)槌凶夥课莸谋徽魇?，承受了額外的不便與煩擾，根據(jù)土地征收之“特別犧牲說”[23]［17］9，理應(yīng)得到適當(dāng)?shù)难a(bǔ)償。論述至此，或許又會(huì)有人反問，何以同樣的房屋(面積、區(qū)位、朝向等所有影響補(bǔ)償價(jià)款計(jì)算的因素一律相同)僅因承租人的有無而有所不同?如果出租房屋的被征收人可以向征收人主張因分擔(dān)解約損失而付出的額外費(fèi)用，是否又會(huì)造成其他未將房屋出租的被征收人的不平等——盡管其房屋沒有現(xiàn)實(shí)的被承租但是并不能否認(rèn)其潛在的交易價(jià)值?事實(shí)上對(duì)于這一問題的回答非常簡單，出租房屋作為所有權(quán)標(biāo)的物之一，具有使用價(jià)值和交易價(jià)值，對(duì)于這兩種價(jià)值的關(guān)系，猶如事實(shí)上的占有和法律上的處分一般，絕大部分情況下是不能同時(shí)并存的，[24]所有權(quán)的四項(xiàng)權(quán)能只是一種潛在的可能，并非能夠真正實(shí)現(xiàn)。房屋出租后，出租人對(duì)房屋所享有的使用價(jià)值已經(jīng)由交易價(jià)值的順利實(shí)現(xiàn)轉(zhuǎn)換為承租人的使用價(jià)值，基于民法之損害填補(bǔ)的一般原則，出租房屋不能因征收而獲得雙重補(bǔ)償，可行的方案是承租人承擔(dān)所有的解約損失后，直接獲得房屋的使用價(jià)值損失補(bǔ)償請(qǐng)求權(quán)，向征收人主張補(bǔ)償款，以實(shí)現(xiàn)交易簡潔與自身權(quán)益保護(hù)的雙重便利。

另外，采用證偽的方法也可以得出上述結(jié)論。如果允許未將房屋出租的被征收人主張交易價(jià)值損失，那么這種隱形的交易價(jià)值如何計(jì)算首先就是一個(gè)讓人搔首撓腦良久也想不出的難題，還會(huì)為本就補(bǔ)償項(xiàng)目繁多、補(bǔ)償計(jì)算規(guī)則模糊的混亂征收局面再加霜雪，也會(huì)導(dǎo)致征收公告發(fā)布后，被征收人與第三人惡意達(dá)成租賃合同，故意抬高租金等丑惡現(xiàn)象的衍生、泛濫，使得“釘子戶”現(xiàn)象普遍化、實(shí)質(zhì)化!還需說明的是未將房屋出租的被征收人也沒有已將房屋出租的被征收人分擔(dān)解約損失的可能性風(fēng)險(xiǎn)，也就不存在交易價(jià)值損失補(bǔ)償?shù)男睦眍A(yù)期與精神憂慮，主張租金損失也就沒有合理化事由。實(shí)際上出租房屋之所有權(quán)人在沒有將房屋出租的情況下主張租金損失也是沒有法律依據(jù)的，因?yàn)槲覈姓a(bǔ)償范圍并不包括收益權(quán)損害。前文已有論述，此處不贅。

理論研究的嚴(yán)謹(jǐn)性要求使得進(jìn)一步究問成為必要。如果我們把問題設(shè)想得簡單一點(diǎn)，直接讓征收人取得出租房屋的所有權(quán)，然后以單方解約的形式向承租人承擔(dān)違約責(zé)任，問題的處理是不是就沒有這么復(fù)雜。乍看之下，與前述處理方法相比，這種解決路徑確實(shí)要簡便得多。征收人，被征收人，承租人三方主體的交錯(cuò)縱橫變成了出租人與承租人兩方主體的平行對(duì)立，征收法律關(guān)系與租賃法律關(guān)系的并存也只剩租賃法律關(guān)系的孤零。其實(shí)不然，強(qiáng)制性地要求被征收人只能讓渡所有權(quán)給征收人的手法與前述產(chǎn)權(quán)置換補(bǔ)償方法如出一轍，終究會(huì)因違背市場(chǎng)自由交易規(guī)則而遭唾棄。征收人與其背負(fù)違約之債來對(duì)承租人進(jìn)行賠償，還不如以公益征收之名直接對(duì)承租人給予補(bǔ)償。征收的情況下如果還允許所有權(quán)轉(zhuǎn)讓，使得承租人遭受“買賣不破租賃”之強(qiáng)奸，為何不能主張“承租人優(yōu)先購買權(quán)”之“正當(dāng)防衛(wèi)”!進(jìn)一步言，且不問現(xiàn)實(shí)生活征收補(bǔ)償款過低、落實(shí)不到位的殘酷征收戰(zhàn)爭中，有幾個(gè)承租人愿意取得征收房屋的所有權(quán)?哪怕補(bǔ)償款足夠多(盡管概率極小)，面對(duì)這一絕好命運(yùn)轉(zhuǎn)變機(jī)會(huì)，愿意出賣房屋的被征收人又有多少?拋開所有的這些因素不談，就算承租人取得了房屋的所有權(quán)，此時(shí)其也就不再是本文所討論的征收法律關(guān)系之“偏房”——承租人，而是名副其實(shí)的被征收人了。

前文所討論的均是一般情況下的房屋租賃，在我國還有一種特殊的租賃方式——公房租賃。公有住房承租人作為我國特殊體制下的產(chǎn)物，其權(quán)益保護(hù)問題又有一些特別之處。所謂公有住房也就是公產(chǎn)房，是指所有權(quán)由政府、企事業(yè)單位等享有，一般個(gè)人只有承租權(quán)而沒有所有權(quán)的房屋，這是相對(duì)于所有權(quán)屬于個(gè)人的私有住房而言的。公租房按照產(chǎn)權(quán)人的不同大致可以分為兩種[25]:第一種是直管公有住房，指由政府接管，國家出租、收購、新建、擴(kuò)建的住房，大多數(shù)由政府房地產(chǎn)管理部門直接管理、出租、修繕，少部分免租給單位使用的住房。第二種是單位自管公房，指全民所有制和集體所有制等單位所有的住房，俗稱企業(yè)公房。[26]有學(xué)者論言，［18］3現(xiàn)實(shí)生活中隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的深入發(fā)展，公房的比例開始大幅度減少，直管公有住房本就屬于政府也就無所謂補(bǔ)償?shù)膯栴}，而單位自管公房可以由單位和承租人自行解決。這種看法未免有失偏頗。實(shí)質(zhì)上，無論是哪種性質(zhì)的公房，都是所有權(quán)人基于獎(jiǎng)勵(lì)、扶助或者是其它福利政策考慮而給予特定主體的優(yōu)厚待遇，承租人與所有權(quán)人之間既不是一種用益物權(quán)關(guān)系也不是租賃債權(quán)關(guān)系，因?yàn)樵谟靡嫖餀?quán)關(guān)系中，權(quán)利人的權(quán)利要按照物權(quán)公示原則的要求進(jìn)行登記，而在我國各地并沒有建立相應(yīng)的公房使用權(quán)登記制度，更何況物權(quán)法定原則也不允許用益物權(quán)的隨意創(chuàng)設(shè)。與一般的租賃債權(quán)相區(qū)別，公房承租權(quán)的獲得主體、取得條件均有一定的限制，并不是任何人都能夠承租公房，同時(shí)公房承租權(quán)還具有一定程度上的排他性、長期性、支配性等。如果非要給公房承租人此種利益的獲得冠以一種權(quán)利之名，恐怕最為接近的表達(dá)也只有居住權(quán)了。按照錢明星教授對(duì)居住權(quán)的定義，居住權(quán)是指特定人因居住而使用他人房屋的權(quán)利。［19］112物權(quán)法草案幾經(jīng)修改最終還是沒有將居住權(quán)納入法定權(quán)利范圍之內(nèi)，期望居住權(quán)的合法化可以成為未來我國民法典“劃時(shí)代”之體現(xiàn)?；蛟S這些都只是后話了，現(xiàn)實(shí)的做法應(yīng)是將公房承租人定位為“準(zhǔn)所有權(quán)人”，[27]由征收人對(duì)承租人直接進(jìn)行補(bǔ)償。實(shí)踐中，仍需繼續(xù)堅(jiān)持以往由地方政府給予公房承租人的各項(xiàng)優(yōu)惠政策，對(duì)其利益予以充分保障。

三 被征收房屋承租人權(quán)利訴求與救濟(jì)路徑

鑒于《征收與補(bǔ)償條例》對(duì)承租人權(quán)益保護(hù)問題規(guī)定的疏漏，下文將主要以2001年條例為參照，提出對(duì)承租人權(quán)益保護(hù)的設(shè)想。具體而言，被征收房屋承租人可以獲得以下補(bǔ)償款項(xiàng):(1)損失性補(bǔ)償費(fèi)。就承租人而言，大體包括因提前搬遷而造成的費(fèi)用損失，如搬遷費(fèi)用，另尋其它房屋而花費(fèi)的交通費(fèi)、房屋租金差價(jià)、誤工費(fèi)等，具體數(shù)額以實(shí)際支出為準(zhǔn)。因提前解約而造成的裝飾裝修物的殘值損失，具體由征收人按照最高人民法院《關(guān)于審理城鎮(zhèn)房屋租賃合同糾紛案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》之規(guī)定對(duì)承租人進(jìn)行補(bǔ)償。對(duì)于非住宅性房屋還應(yīng)補(bǔ)償承租人停產(chǎn)停業(yè)期間必要的經(jīng)常性費(fèi)用開支，具體可以參照《國家賠償法》的標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行;(2)獎(jiǎng)勵(lì)性補(bǔ)償費(fèi)。對(duì)于那些積極協(xié)助、配合征收工作進(jìn)行或不要求單位安置住房的承租人要給予一定的獎(jiǎng)勵(lì)，具體獎(jiǎng)勵(lì)條件和標(biāo)準(zhǔn)可由當(dāng)?shù)卣鶕?jù)本地的經(jīng)濟(jì)發(fā)展實(shí)際狀況及國家相關(guān)法律法規(guī)、政策加以確定。征收單位必須嚴(yán)格執(zhí)行，不得隨意更改; (3)周轉(zhuǎn)性補(bǔ)償費(fèi)。這部分費(fèi)用主要是用來填補(bǔ)臨時(shí)安置住房或自找臨時(shí)住處給承租人帶來的不便及花銷，也就是《征收與補(bǔ)償條例》第十七條第二項(xiàng)所規(guī)定的臨時(shí)安置補(bǔ)償。以臨時(shí)居住條件劃檔，按被征收房屋承租住戶的常住人口每月予以補(bǔ)貼。[28]

對(duì)于上述補(bǔ)償款項(xiàng)的計(jì)算及發(fā)放，承租人作為直接利害關(guān)系人，當(dāng)然有權(quán)利提起訴訟或者申請(qǐng)行政裁決。但對(duì)于征收決定、安置補(bǔ)償協(xié)議的簽訂等是否有提起訴訟、申請(qǐng)行政裁決的權(quán)利(為論述簡便，以下統(tǒng)稱程序性權(quán)利)，司法實(shí)務(wù)部門還存在著較大的爭議。反對(duì)論者認(rèn)為，征收過程中，承租人權(quán)利來源于租賃權(quán)，權(quán)利位階低于出租人的所有權(quán)，特別是2001年條例、《征收與補(bǔ)償條例》將被征收人限定為所有權(quán)人后，承租人的附屬地位更為凸顯，如果承租人隨意提起訴訟(行政裁決)，勢(shì)必牽連所有權(quán)人，造成所有權(quán)人的“訴累”。支持的聲音也不小，他們認(rèn)為，2001年條例第十六條[29]明文規(guī)定了承租人可以作為訴訟(行政裁決)的申請(qǐng)人，如果限制承租人的程序性權(quán)利，其也就只能任征收人和被征收人“魚肉”了，盡管其對(duì)所有權(quán)人補(bǔ)償方式的選擇有一定的制約力，[30]但是強(qiáng)扭的瓜會(huì)甜嗎?承租人最終情何以堪?上述說法均有一定的道理，但又都存在著不攻自破的致命性缺陷，事實(shí)上承租人程序性權(quán)利的法律依據(jù)并不是第十六條，而是第十五條[31]，法律何以單面規(guī)定承租人為被告(被申請(qǐng)人)，而不賦予其原告(申請(qǐng)人)地位?并且，在強(qiáng)大的公權(quán)力面前，法律為所有權(quán)人找來維權(quán)的伙伴，對(duì)于其來說未嘗不是一份溫暖與慰藉。中國人由來已久的厭訴情緒，尤其是對(duì)行政訴訟(裁決)的恐懼心理也會(huì)使得承租人不會(huì)輕易地發(fā)動(dòng)程序救濟(jì)，哪怕遇到重大權(quán)益損害也會(huì)猶豫再三，甚至是望而卻步。就算是程序真正開啟，作為訴訟(裁決)第三人的所有權(quán)人仍可以自由選擇是否加入進(jìn)來，其與承租人分立的權(quán)利請(qǐng)求也能使其獨(dú)善其身，此外，還多了一道免費(fèi)的程序性審查，何樂而不為呢?至于某些學(xué)者僅因承租人的租賃債權(quán)的權(quán)利位階低于所有權(quán)人的物權(quán)就輕易否認(rèn)承租人的程序性權(quán)利，實(shí)在是荒謬至極之偽學(xué)術(shù)，不足一駁。所以說對(duì)承租人的程序性權(quán)利進(jìn)行限制不盡合理。

雖然《征收與補(bǔ)償條例》歷經(jīng)行政法規(guī)制定之前所未有的兩次征求意見稿才最終得以出臺(tái)，但是其仍免不了因越權(quán)甚或是違憲而遭到普遍的詬病。根據(jù)《中華人民共和國憲法》第五十八條規(guī)定，全國人大和全國人大常委會(huì)行使國家立法權(quán)。“《立法法》第八條對(duì)于專屬于全國人大及其常委會(huì)的立法事項(xiàng)進(jìn)一步作出了明確規(guī)定，規(guī)定涉及國家主權(quán)、國家機(jī)構(gòu)、公民人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)利以及民事基本制度等事項(xiàng)應(yīng)制定法律。因此，作為國務(wù)院的行政法規(guī)，無權(quán)對(duì)公民私人房屋的征收進(jìn)行規(guī)定，其立法的內(nèi)容已侵入到了全國人大或全國人大常委會(huì)的立法權(quán)限之內(nèi)?！保?0］41因此，為全面保障承租人的合法權(quán)益，有必要盡快制定專門的《征收法》來合理界定征收過程中的權(quán)益樣態(tài)，在2001年條例的基礎(chǔ)上，還應(yīng)該規(guī)定所有權(quán)人或者是征收人有及時(shí)告知承租人征收相關(guān)事宜及協(xié)助承租人權(quán)利行使的具體義務(wù)。承租人自身也要加強(qiáng)權(quán)利意識(shí)，在簽訂房屋租賃合同時(shí)，要預(yù)先設(shè)想到征收安置補(bǔ)償?shù)目赡?，明確約定雙方的權(quán)利義務(wù)，在征收過程中，也要積極參與到安置補(bǔ)償協(xié)議簽訂的過程中來，只有這樣，其“權(quán)”才會(huì)足而不缺，其“益”才能滿而不損。

四 結(jié)語

《征收與補(bǔ)償條例》的出臺(tái)多少有些令被征收房屋承租人失望，聊以慰藉的是，它只是一部法規(guī)。房地產(chǎn)市場(chǎng)泡沫經(jīng)濟(jì)的潛在威脅，商品房價(jià)格的一路飆升，靈活機(jī)動(dòng)的就業(yè)機(jī)制，快捷便利的交通方式，人們消費(fèi)觀念的轉(zhuǎn)變以及政府鼓勵(lì)租房政策的三令五申，都將使得承租人群體越發(fā)壯大。而處在社會(huì)主義初級(jí)階段的我們對(duì)于征收這一發(fā)展中的問題又將無法回避。舊城區(qū)的改造需要征收，合理的城市布局需要征收，公共利益的實(shí)現(xiàn)需要征收，和諧社會(huì)的構(gòu)建也需要拆遷，但是被征收房屋承租人身份同樣需要明確，地位需要尊重，權(quán)利需要保護(hù)，利益需要滿足，為協(xié)調(diào)二者之間的矛盾沖突，應(yīng)該在法律上完善制定被征收房屋承租人的權(quán)益射程，行政上合法組織征收工作，司法上充分保障承租人的權(quán)益訴求。

注釋:

①之所以稱承租人為“準(zhǔn)被征收人”，是因?yàn)槲覈姆煞ㄒ?guī)并沒有給其一個(gè)統(tǒng)一且準(zhǔn)確的定位，為研究的方便，暫且如此稱之，容后文詳述。

②雖然拆遷并不一定因征收引起，如可以通過協(xié)商購買的方式，征收后也不一定會(huì)導(dǎo)致拆遷，如征收一些具有歷史價(jià)值的房屋，但是就本文的主題而言，為更加結(jié)合《國有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》相關(guān)規(guī)定，也為論述的方便，下文如無特別說明，因拆遷或征收而引起的承租人權(quán)益保護(hù)問題均以征收概之，相應(yīng)地將承租人稱為被征收房屋承租人。

③第三條第二款:本條例所稱被拆遷人是指被拆除房屋及其附屬物的所有人包括(代管人、國家授權(quán)的國有房屋及其附屬物的管理人)和被拆除房屋及其附屬物的使用人。雖然法條沒有明確列舉承租人為被拆遷人，但是承租人理當(dāng)屬于其中的使用人之一。

④第四條第三款:本條例所稱被拆遷人，是指被拆遷房屋的所有人。

⑤第二條:為了公共利益的需要，征收國有土地上單位、個(gè)人的房屋，應(yīng)當(dāng)對(duì)被征收房屋所有權(quán)人(以下稱被征收人)給予公平補(bǔ)償。

⑥第二十七條:拆遷租賃房屋，被拆遷人與房屋承租人解除租賃關(guān)系的，或者被拆遷人對(duì)房屋承租人進(jìn)行安置的，拆遷人對(duì)被拆遷人給予補(bǔ)償。被拆遷人與房屋承租人對(duì)解除租賃關(guān)系達(dá)不成協(xié)議的，拆遷人應(yīng)當(dāng)對(duì)被拆遷人實(shí)行房屋產(chǎn)權(quán)調(diào)換。產(chǎn)權(quán)調(diào)換的房屋由原房屋承租人承租，被拆遷人應(yīng)當(dāng)與原房屋承租人重新訂立房屋租賃合同。

⑦如所有權(quán)人長時(shí)期出國在外或者是有多套住房，對(duì)于被拆遷房屋關(guān)注的重點(diǎn)在于交易價(jià)值，而對(duì)于承租人來說租賃房屋的狀況如何則關(guān)乎其日常生活的安定、便捷與否，更多的是在于其使用價(jià)值。

⑧第二十四條:拆除出租住宅房屋，應(yīng)當(dāng)實(shí)行產(chǎn)權(quán)調(diào)換，原租賃關(guān)系繼續(xù)保持，因拆遷而引起變動(dòng)原租賃合同條款的應(yīng)當(dāng)作相應(yīng)修改。

⑨《中華人民共和國物權(quán)法》第一百九十一條:抵押期間，抵押人經(jīng)抵押權(quán)人同意轉(zhuǎn)讓抵押財(cái)產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)將轉(zhuǎn)讓所得的價(jià)款向抵押權(quán)人提前清償債務(wù)或者提存。轉(zhuǎn)讓的價(jià)款超過債權(quán)數(shù)額的部分歸抵押人所有，不足部分由債務(wù)人清償。抵押期間，抵押人未經(jīng)抵押權(quán)人同意，不得轉(zhuǎn)讓抵押財(cái)產(chǎn)，但受讓人代為清償債務(wù)消滅抵押權(quán)的除外。

⑩根據(jù)聯(lián)合國1974年通過的《各國經(jīng)濟(jì)權(quán)利和義務(wù)憲章》的規(guī)定，每一個(gè)國家對(duì)自己的自然資源和一切經(jīng)濟(jì)活動(dòng)擁有充分的永久主權(quán)，包括有權(quán)實(shí)行國有化或把所有權(quán)轉(zhuǎn)移給自己的國民，這種權(quán)利是國家充分的永久主權(quán)的一種表現(xiàn)。

[11]德國普魯士一般邦法(ALR)第75條即規(guī)定人民的特別權(quán)利及利益，在必須為公共利益而犧牲時(shí)，應(yīng)予補(bǔ)償。補(bǔ)償?shù)姆秶?，依?jù)(ALR)第9條2款11項(xiàng)規(guī)定:征收之補(bǔ)償，不只是對(duì)被征收之物的“通常價(jià)值”補(bǔ)償，也應(yīng)該對(duì)該標(biāo)的物的“特別價(jià)值”補(bǔ)償．。

[12]《云南省城市房屋拆遷管理規(guī)定》第十五條:拆遷人應(yīng)當(dāng)向被拆遷人或者房屋承租人支付住宅每戶每次300至600元、非住宅每宗每次不少于300元的搬遷補(bǔ)助費(fèi)。第十六條:在過渡期限內(nèi)，被拆遷人或者房屋承租人自行安排住處的，拆遷人應(yīng)當(dāng)按被拆遷面積向其支付每月每平方米3元至10元的臨時(shí)安置補(bǔ)助費(fèi)。實(shí)行房屋產(chǎn)權(quán)調(diào)換的，臨時(shí)安置補(bǔ)助費(fèi)的支付期按照實(shí)際過渡期計(jì)算;實(shí)行貨幣補(bǔ)償?shù)模R時(shí)安置補(bǔ)助費(fèi)的支付期按照3個(gè)月計(jì)算。第十七條:因拆遷人的責(zé)任延長過渡期限的，對(duì)自行安排住處的被拆遷人或者房屋承租人，應(yīng)當(dāng)自逾期之月起加倍支付臨時(shí)安置補(bǔ)助費(fèi)。上海，山東等地實(shí)施細(xì)則也有類似的規(guī)定。

[13]《重慶市城市房屋拆遷管理?xiàng)l例》第三條第一款:本條例所稱當(dāng)事人是指拆遷人、被拆遷人及其房屋承租人。

[14]參見:http://news．youth．cn/tjtt/201012/t20101227_ 1442551_1．htm。另外:“建議將第一條修改為:＇為了規(guī)范國有土地上房屋征收行為(以下簡稱房屋征收或征收房屋)，促進(jìn)公共利益，維護(hù)對(duì)被征收房屋的所有權(quán)人(以下簡稱被征收人)及與房屋征收決定有關(guān)的利害關(guān)系人(以下簡稱利害關(guān)系人)的合法權(quán)益，根據(jù)《中華人民共和國物權(quán)法》、《中華人民共和國城鄉(xiāng)規(guī)劃法》和《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》，制定本條例。本條例所稱利害關(guān)系人，是指對(duì)擬征收的房屋享有承租權(quán)、抵押權(quán)等權(quán)利及因房屋征收而使其利益受損除被征收人之外的其他自然人、法人或其他組織?！眳⒁?http://article．chinalawinfo．com/Article_Detail．a(chǎn)sp?ArticleId=52841。

[15]第十七條:作出房屋征收決定的市、縣級(jí)人民政府對(duì)被征收人給予的補(bǔ)償包括:(一)被征收房屋價(jià)值的補(bǔ)償; (二)因征收房屋造成的搬遷、臨時(shí)安置的補(bǔ)償;(三)因征收房屋造成的停產(chǎn)停業(yè)損失的補(bǔ)償。市、縣級(jí)人民政府應(yīng)當(dāng)制定補(bǔ)助和獎(jiǎng)勵(lì)辦法，對(duì)被征收人給予補(bǔ)助和獎(jiǎng)勵(lì)。

[16]第一百五十三條:本法所稱的“不可抗力”，是指不能預(yù)見、不能避免并不能克服的客觀情況。

[17]第二十六條:合同成立以后客觀情況發(fā)生了當(dāng)事人在訂立合同時(shí)無法預(yù)見的、非不可抗力造成的不屬于商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)的重大變化，繼續(xù)履行合同對(duì)于一方當(dāng)事人明顯不公平或者不能實(shí)現(xiàn)合同目的，當(dāng)事人請(qǐng)求人民法院變更或者解除合同的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)公平原則，并結(jié)合案件的實(shí)際情況確定是否變更或者解除。

[18]第四條:市、縣級(jí)人民政府負(fù)責(zé)本行政區(qū)域的房屋征收與補(bǔ)償工作。市、縣級(jí)人民政府確定的房屋征收部門(以下稱房屋征收部門)組織實(shí)施本行政區(qū)域的房屋征收與補(bǔ)償工作。市、縣級(jí)人民政府有關(guān)部門應(yīng)當(dāng)依照本條例的規(guī)定和本級(jí)人民政府規(guī)定的職責(zé)分工，互相配合，保障房屋征收與補(bǔ)償工作的順利進(jìn)行。

[19]第六條:上級(jí)人民政府應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)對(duì)下級(jí)人民政府房屋征收與補(bǔ)償工作的監(jiān)督。國務(wù)院住房城鄉(xiāng)建設(shè)主管部門和省、自治區(qū)、直轄市人民政府住房城鄉(xiāng)建設(shè)主管部門應(yīng)當(dāng)會(huì)同同級(jí)財(cái)政、國土資源、發(fā)展改革等有關(guān)部門，加強(qiáng)對(duì)房屋征收與補(bǔ)償實(shí)施工作的指導(dǎo)。

[20]第十條:房屋征收部門擬定征收補(bǔ)償方案，報(bào)市、縣級(jí)人民政府。市、縣級(jí)人民政府應(yīng)當(dāng)組織有關(guān)部門對(duì)征收補(bǔ)償方案進(jìn)行論證并予以公布，征求公眾意見。征求意見期限不得少于30日。

[21]第二條:侵害民事權(quán)益，應(yīng)當(dāng)依照本法承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。本法所稱民事權(quán)益，包括生命權(quán)、健康權(quán)、姓名權(quán)、名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)、肖像權(quán)、隱私權(quán)、婚姻自主權(quán)、監(jiān)護(hù)權(quán)、所有權(quán)、用益物權(quán)、擔(dān)保物權(quán)、著作權(quán)、專利權(quán)、商標(biāo)專用權(quán)、發(fā)現(xiàn)權(quán)、股權(quán)、繼承權(quán)等人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)益。

[22]第三十一條:采取暴力、威脅或者違反規(guī)定中斷供水、供熱、供氣、供電和道路通行等非法方式迫使被征收人搬遷，造成損失的，依法承擔(dān)賠償責(zé)任;對(duì)直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任;尚不構(gòu)成犯罪的，依法給予處分;構(gòu)成違反治安管理行為的，依法給予治安管理處罰。

[23]該學(xué)說于19世紀(jì)末最先由德國學(xué)者奧特碼雅(Otto Manyer)提出，此說基于法的公平正義理念，認(rèn)為國家合法征地行為，對(duì)人民權(quán)利所造成的損失超出了行使所有權(quán)的內(nèi)在限制，與國家課以人民一般的負(fù)擔(dān)不同，它是使無義務(wù)的特定人對(duì)國家所作的特別犧牲，這種特別犧牲具有個(gè)案性質(zhì)，因此應(yīng)當(dāng)由全體人民共同分享給其以補(bǔ)償，才符合公平正義的精神。

[24]在占有改定的情況下，事實(shí)上的占有和法律上的處分可以并存，同樣，設(shè)定抵押權(quán)的情況下，所有物使用價(jià)值和交易價(jià)值可以并存，除此之外，這兩對(duì)矛盾恐怕再無并存的空間。

[25]也有人認(rèn)為一共有三種，除文中所列舉的兩種外，還有一種行政事業(yè)單位作為產(chǎn)權(quán)人，分配或出租給單位員工居住使用的房屋也是公房，本文不同意這種分類方法，因?yàn)槿绻@種房屋是由政府出資建設(shè)，就應(yīng)該屬于直管公有住房之類，如果屬于單位自籌資金建設(shè)，就應(yīng)該是單位自管公房。

[26]參見:http://baike．baidu．com/view/186044．htm。

[27]之所以稱“準(zhǔn)所有權(quán)人”，原因在于承租人除沒有產(chǎn)權(quán)證外，其他的權(quán)利基本上與所有權(quán)人沒有太大的區(qū)別，如對(duì)承租房屋可以繼承、轉(zhuǎn)讓、收益。承租人交納的租金也只是象征性的，遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于同類房屋的市場(chǎng)價(jià)格。

[28]參見:http://soufun．com/ask/rent/c_/95/b_2184261．html。

[29]第十六條:拆遷人與被拆遷人或者拆遷人、被拆遷人與房屋承租人達(dá)不成拆遷補(bǔ)償安置協(xié)議的，經(jīng)當(dāng)事人申請(qǐng)，由房屋拆遷管理部門裁決。房屋拆遷管理部門是被拆遷人的，由同級(jí)人民政府裁決。裁決應(yīng)當(dāng)自收到申請(qǐng)之日起30日內(nèi)作出。當(dāng)事人對(duì)裁決不服的，可以自裁決書送達(dá)之日起3個(gè)月內(nèi)向人民法院起訴。拆遷人依照本條例規(guī)定已對(duì)被拆遷人給予貨幣補(bǔ)償或者提供拆遷安置用房、周轉(zhuǎn)用房的，訴訟期間不停止拆遷的執(zhí)行。

[30]如《北京市城市房屋拆遷管理辦法》就規(guī)定，所有權(quán)人與承租人達(dá)不成解約協(xié)議的，只能選擇產(chǎn)權(quán)置換的補(bǔ)償方式，置換來的房屋由承租人繼續(xù)承租。

[31]第十五條:拆遷補(bǔ)償安置協(xié)議訂立后，被拆遷人或者房屋承租人在搬遷期限內(nèi)拒絕搬遷的，拆遷人可以依法向仲裁委員會(huì)申請(qǐng)仲裁，也可以依法向人民法院起訴。訴訟期間，拆遷人可以依法申請(qǐng)人民法院先予執(zhí)行。

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［17］［德］平特納．德國普通行政法［M］．朱林，譯．北京:中國政法大學(xué)出版社，1999．

［18］最新房屋征收與補(bǔ)償——法律政策案例適用指南，北京:中國法制出版社，2011．

［19］錢明星．論我國用益物權(quán)的基本形態(tài)［G］∥易繼明．私法:第一輯第二卷．北京:北京大學(xué)出版社，2002．

［20］王靜．房屋拆遷糾紛解決機(jī)制存在的問題及完善［J］．行政法學(xué)研究，2010(1)．

Analysis of the Protection of The Tenants' Rights and Interests on the Levied House

GAO Hui，XIA Rao，GAO Jian
(Institute of Civil Law Southwest University of Political science and Law，Chongqing 401120，China)

With the implementation of Regulations on the Expropriation of Houses on State-owned Land and Compensation，the protection of the tenants' rights in the process of expropriation becomes more severe．There has been much discussion on protecting rights and interests of the tenants，while mostly starting from the view of the land-owners．This paper will start from the tenants' position to make a brief analysis of protection of rights and interests in the process of expropriation．And this will mainly focus on the legislation on tenants' rights and interests protection，theoretical basis of why tenants' rights and interests should be protected，and the specific rights and interests of the tenants．

expropriation;tenant;protection of rights and interests

D912．3;D913

B

1671－1181(2012)03－0080－09

2012－04－07

高慧(1986－)，女，湖南漢壽人，碩士研究生，研究方向:民法、土地法。