宋志文

摘 要：資本是商事主體賴以生存的基礎，同樣也是維持商事活動正常運轉的保障。經過30多年改革開放的洗禮，民間經濟主體尤其是中小企業(yè)，從規(guī)模到數(shù)量與日擴大與增長，民間資本異常活躍。為了滿足目前“微主體”對資金的“大需求”，同時解決面臨的償還能力的“高風險”問題，金融法律法規(guī)完善問題應運而生。文章主要分析如何以法律為手段解決和規(guī)范民間借貸這一問題。通過立法的形式對民間借貸加以規(guī)制，一方面滿足民間借貸的迫切需求，發(fā)揮民間借貸的優(yōu)勢；另一方面彌補民間借貸的不足，規(guī)避民間借貸可能引發(fā)的風險，從而進一步保障和促進金融市場資金配置趨于合理化與高效化。

關鍵詞：民間借貸 中小企業(yè)融資 金融監(jiān)管 吳英案 立法建議

中圖分類號：D92文獻標志碼：A

文章編號：1004-4914（2012）09-067-03

面對銀行的“惜貸”、金融市場的“疲軟”等直接與間接融資渠道的限制，中小企業(yè)雖然面對諸多融資途徑，但是在現(xiàn)實融資環(huán)境中獲取資金并不如理論上那樣樂觀，現(xiàn)實融資渠道有限的難題已經成為制約中小企業(yè)發(fā)展的一大障礙。黑格爾說“世間萬物，存在即合理?！泵耖g借貸，盡管有諸多潛在風險及危險，其存在當然有其合理性。從根本上講，民間借貸的發(fā)展終歸是社會生產力發(fā)展的體現(xiàn)。現(xiàn)階段我國金融體制管制“嚴”與融資需求“大”之間存在矛盾，而民間借貸的高收益性與融資需求之間又存在契合性，既然矛盾可以通過立法加以化解，那么民間借貸的優(yōu)勢就能夠得以發(fā)揮。

一、有關民間借貸法律法規(guī)之現(xiàn)狀

借貸反映在法律方面體現(xiàn)為債權債務關系，只要雙方當事人達成合意即可成立。我國現(xiàn)行相關法律法規(guī)主要有：在法律層面，《民法通則》第90條肯定了民間借貸的合法性，但沒有明確指出民間借貸的主體問題?！逗贤ā返?2章只對借款合同作了一般規(guī)定，第210條和211條對自然人之間借款合同的生效時間及借款利率進行規(guī)定。在行政法規(guī)層面，《非法金融機構和非法金融業(yè)務活動取締辦法》第4條列舉了非法金融活動的形式及表現(xiàn)。在行政規(guī)章層面，《貸款通則》第61條指出企業(yè)之間不得違反國家規(guī)定辦理借貸或變相借貸融資業(yè)務的禁止性規(guī)定。在司法解釋層面，最高人民法院《關于貫徹執(zhí)行〈民法通則〉若干問題的意見》規(guī)定了“公民之間的借貸”、“公民之間生產經營性借貸的利率”、“公民之間的無息借款”方面的內容。最高人民法院《關于如何確定公民與企業(yè)之間借貸行為效力問題的批復》規(guī)定了公民與非金融企業(yè)之間屬于無效民間借貸的情況。

1.從橫向的范圍上看.總結以上相關法律法規(guī)不難發(fā)現(xiàn)，調整對象中包含民間借貸的法律主要為《民法通則》、《合同法》以及最高人民法院相關司法解釋，除此之外即行政法規(guī)、規(guī)章以及最高院相關批復的內容。針對民間借貸，我國并沒有單獨予以立法。這種法律現(xiàn)狀主要是由于我國對于民間借貸的肯定僅限于法律主體之間發(fā)生的相對簡單、普通的民事借貸關系，而將相對復雜、特殊的商事借貸關系予以否定。

2.從縱向的內容上看。每一部法律以其調整的法律關系之不同區(qū)別于其他法律，造成以上調整民間借貸法律之間不同的原因也就在于，其所調整的民間借貸的主體、客體以及內容不同。在以上法律中，由于都是針對民間借貸這一問題，其不同主要體現(xiàn)在主體方面。從以上法律法規(guī)的內容上分析，我國目前對于自然人與自然人之間、自然人與法人之間以及自然人與其他組織之間的一般民事關系借貸是支持的。然而，對于企業(yè)間的借貸以及非金融機構所參與的借貸分別作了禁止性和限制性的規(guī)定。

對于借貸這一行為，根據(jù)法律主體所希望產生的法律后果，可以劃分為兩類：一類是一般性的民事借貸行為，另一類是特殊性的商事借貸行為。雖然我國是實行民商合一制度的國家，但是不能將民事行為與商事行為混為一談。區(qū)分兩者的關鍵在于，明確借貸主體行使借貸行為是否用以連續(xù)性的營利性活動。一般性的民事借貸行為的發(fā)出者可能是以盈利為目的，但是只是偶爾的，因此就不屬于商行為。普通的為生活所需的借貸更談不上是商事行為。然而，特殊性的商事借貸行為就非常明顯地體現(xiàn)了商事行為連續(xù)性、營利性的特點。結合以上法律的內容看，我國法律法規(guī)允許的是一般性的民事借貸行為，而對于特殊性的商事借貸行為要么給以禁止，要么加以排斥。

二、民間借貸的立法機理

規(guī)制民間借貸的立法不宜選擇全面規(guī)制的路徑，而應當采取重點規(guī)制的路徑，即只需要在多樣的民間借貸中確定某些重要的方面加以規(guī)制即可。根據(jù)這樣的思路，規(guī)范民間借貸的立法體系應當是一般性規(guī)制與專門性規(guī)制相結合的多層次立法體系。

既然民間借貸是特殊的具有商事行為的借貸，那么其必然包含法律關系的三個方面——主體、客體以及內容。如果將構成民間借貸行為比作飛機，那么主體是機頭，客體是機翼，內容即機身。首先，作為民間借貸的主體，這一法律行為的發(fā)出者，需要國家通過立法的形式予以肯定，使得其具有作為民間借貸這一行為的資格。從目前的法律狀況來看，我國法律對民間借貸主體具有模糊性以及限制性。沒有對于主體的允許與準入，相當于沒有飛行員駕駛飛機完成飛行，對應民間借貸的行為終究無法完成。其次，對于民間借貸的客體即借貸行為，也當然地需要通過法律形式加以確認和規(guī)范。正如機翼確保飛行平穩(wěn)，行為在整個法律關系中相應地發(fā)揮著保障借貸完成的作用。只有這樣，主體的權益才能得以保障，才能促使商事行為給行為人帶去盡量大的利益，從而實現(xiàn)資金成功融通與利用。最后，作為民間借貸行為的內容，也就是主體之間的權利義務，這是法律要重點關注的問題。機身承載的內容決定了整架飛機的性質，如果是乘客即為客機，如果為武器即為戰(zhàn)機。同樣，民間借貸的內容以合同的形式表現(xiàn)出來。其關于從貸款利率到違約責任的規(guī)定，決定該合同是否合法有效，也會涉及糾紛的解決問題。

“調查資料表明，民間借貸現(xiàn)象經過十幾年的發(fā)展，現(xiàn)己成為了遍及全國的一種重要經濟現(xiàn)象?！庇纱丝梢?，民間借貸立法的完善已是刻不容緩。

三、民間借貸載體——合同之規(guī)制重點

民間借貸以合同的形式出現(xiàn)，因此合同成為民間借貸的載體。由于當事人的意思自治為合同訂立的重要原則，不宜對當事人訂立的合同加以過多的限制，但是并非“管得最少的政府就是最好的政府”，針對合同的個別內容還需要以立法的形式加以重點規(guī)制，主要包括以下幾點：

1.借貸利率。商事性質的民間借貸因其固有的商事性質決定了合同的性質是有償合同，而有償尤其體現(xiàn)在貸款利率問題上。馬克思認為“高利貸不改變生產方式，而且像寄生蟲那樣緊緊地吸在它身上，使它虛弱不堪。高利貸吮吸著它的脂膏，使它精疲力竭，并迫使再生產在每況愈下的條件下進行?！睋?jù)調查，吳英借貸利息多為每萬元每天40～50元，最高年利率超過180%。

事實上，民間借貸的利率問題的矛盾在于民法中自愿原則與公平原則在民間借貸方面的協(xié)調與平衡。一方面如果借貸利率超過常理數(shù)額，但是并非放貸者趁人之危在借貸者迫不得已的情況下才同意簽訂合同，此時應當更多地留給當事人意思自治的余地；另一方面，如果民間借貸的利率超過了合理的范圍，由此而給借貸人造成山窮水盡、迫不得已的境地，那就成為有違合理公平、誠實守信的高利貸行為。因此，設定的利率應當既不破壞當事人之間的意思自治，又能保護處于相對弱勢地位的急需資金的借貸者之權益。

利率本質上是利潤率的一部分，因此，利率上限的確定在立法上有很強的技術性，不僅需要考慮生產性資本和消費性資金的收益率，還需要考慮包括投資回報本身的風險性、契約執(zhí)行的情況等因素，因此，有學者不贊成規(guī)定一個確定的利率限制。

根據(jù)人民銀行確定的一年期利率，4倍限額大約在21%～25%之間。香港地區(qū)認為以超過年息60%放貸即構成犯罪，實際訂立的利率超過年息48%推定交易具敲詐性。彈性的利率與商業(yè)活動復雜多變的特性比較適應，可以設定一個區(qū)別性的利率標準，而該標準的區(qū)分性是由貸款用途、貸款的種類、放貸人的性質、涉及的數(shù)額等因素所決定的。根據(jù)我國目前的經濟金融現(xiàn)狀，立法時可以參考香港的做法考慮將利率的最高限制提高到45%左右，超過該限度2倍以上即構成金融領域的相關犯罪。

此外，據(jù)上海杜躍平律師事務所杜躍平律師透露，在現(xiàn)實生活中放貸人為了規(guī)避法律，采取將放貸期限分段計算的手段，每一段雖然不超過4倍，但事實上已經違反了法律的規(guī)定。因此在利率問題上，為了防止當事人對4倍限制的法律規(guī)避，還要對當事人利率設定的方式與內容進行細致而嚴格的考察。

2.借貸主體。從我國現(xiàn)有的有關民間借貸的法律來看，對于主體的規(guī)定要么不是非常明確，要么限于自然人與自然人之間。為了使民間借貸合法化首先需要法律對主體資格予以肯定，即規(guī)定具體哪些民間借貸主體的行為需要法律加以規(guī)制，而在此主要是放貸人方面。

（1）國家機關、公益性質機構及其工作人員。據(jù)調查，有近6成公務員為民間借貸的隱形債權人，在民間借貸危機爆發(fā)后，眾多的債權人紛紛被套牢。中富房地產公司法定代表人、原鄂爾多斯市東勝區(qū)人民法院院長王福金自殺，身后是2.63億元民間借款和每月789萬元利息。公務員等國家工作人員由于特殊的工作性質事關國家與人民的利益，在民間借貸中應予以相應的限制。我國擔保法第九條規(guī)定：學校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體不得為保證人。不論是國家工作人員，還是國家機關、具有公益性質的機構，對于其參與民間借貸的活動都宜加以限制。一旦借貸人不能歸還貸款，這類放貸人將面臨破產的危險，不能正常履行因其特殊身份而應盡的公共職責。

（2）民間放貸機構。對于“地下錢莊”、“影子銀行”這類民間放貸機構，法律應盡快完成包括兩個方面的完善，一方面是關于注冊資金的“硬件”規(guī)制，另一方面是身份資格的“軟件”規(guī)制。

對注冊資金的硬件條件要求高是必要的，這是民間放貸機構必備的首要條件，與巧婦難為無米之炊是一個道理；而另一個原因是由金融活動的風險性決定的。通過對注冊資本的限制，有利于防止不合資格的放貸人進入，保障金融體系安全與穩(wěn)定發(fā)展。盡管美國一些州對金融公司的準入資本門檻并不高，如美國加州成立一般的金融公司最低注冊資本為2.5萬美元，但畢竟美國的市場體制和市場約束機制都比較成熟，在注冊資本額度上對這些公司加以限制能夠化解相對不成熟的市場可能引發(fā)的風險。

為防止放貸機構的經營管理人員從事不法活動，法律也有必要對其消極資格進行規(guī)定和審查。美國紐約州對放貸人進行嚴格而復雜的“背景”審查，包括信貸歷史記錄、過去10年的民事訴訟和破產訴訟記錄、犯罪記錄(包括重罪、輕罪和違規(guī))、教育經歷、從業(yè)經歷等11項內容。由此看來，這種對于“軟件信息”的審查對于從事金融工作領域的人員是非常必要，而且我國在《公司法》第147條第2款也規(guī)定，因貪污、賄賂、侵占財產、挪用財產或者破壞社會主義市場經濟秩序，被判處刑罰，執(zhí)行期滿未逾五年，或者因犯罪被剝奪政治權利，執(zhí)行期滿未逾五年的，不得擔任公司的董事、監(jiān)事、高級管理人員。因此，對于設立發(fā)放民間貸款的金融機構的管理及工作人員的“背景”，相關立法條文需要對其消極資格進行具體而明確的規(guī)制，以免不法分子利用立法空隙從事洗錢、詐騙等違法活動。

3.擔保。為了盡量避免上述法律責任的產生，借款擔保是確保債權得以實現(xiàn)并促使借款人履行債務的法律措施。對借款合同進行相應的擔保能夠降低與分散風險。除了保證、抵押、質押、留置和定金等常見擔保方式，浮動抵押、財團抵押以及聯(lián)戶聯(lián)保貸款等特殊抵押制度不乏成為當事人的選擇。特別對于中小企業(yè)來說，在沒有現(xiàn)成資金的情況下，運用此類擔保方式具有擴大擔保財產范圍、保證企業(yè)在抵押實現(xiàn)之前自由處分財產、充分發(fā)揮企業(yè)資產的價值以及方便快捷的優(yōu)點，既符合商業(yè)活動的效率原則，又能夠將雞蛋放在多個籃子里，達到規(guī)避風險的目的。

在責任承擔方面，具備商事性的民間借貸應要求當事人提供連帶性的擔保。一般的民間借貸由于數(shù)額相對較小、不具商事性，可以按照擔保法所做的相關規(guī)定處理，即以要求其提供一般擔保為最低要求。但是，這里的民間借貸因具有商事的特點，不宜采取一般性的標準。我國票據(jù)法第五十、五十一條要求當事人對票據(jù)的擔保為連帶性的。票據(jù)的保證與民法的保證制度有所區(qū)別，這是由于票據(jù)本身的特殊性所決定的。民間借貸可以借鑒票據(jù)有關保證責任的相關立法，既保障借貸人取得放貸人的信任，同時也能是保證人順利實現(xiàn)追償?shù)臋嗬?。因此在立法之時可以考慮以下做法：民間借貸的擔保須為連帶責任保證；數(shù)額較大時需要兩個以上的保證人，或者擔保主體須為兩個以上的法人機構；需要另行簽訂書面擔保合同并進行公正、登記等。

四、“各就其位，各司其職”之保障

1.人大立法機關。全國人民代表大會及常務委員會作為我國立法機關，在民間借貸的立法問題上負有義不容辭的職責，其所立之法在整個法律體系中起到統(tǒng)領性和全局性的作用。

從法律的形式上看，全國人民代表大會以常務委員會所制定的法律相對其他部門在法的位階上要高。民間借貸的立法應當由其專門立法，從法的效力上保障借貸主體權利與義務的統(tǒng)一。從法的內容上看，全國人民代表大會及常務委員會在制定有關民間借貸法律規(guī)定之時，需要將民間借貸所涉及的法律關系進行明確、協(xié)調的規(guī)定，處理好不同類型的借貸行為之間的關系，使得法律關系的主體在實踐中有法可依。在民間借貸主體所訂立的合同中，對于貸款利率問題，法律需要規(guī)定相關問題對放貸人的高利貸行為加以遏制，這并非對意思自治的破壞而是在公共秩序或者說是公共利益上對當事人的保護。此外，民間借貸的合同訂立應采取的形式，發(fā)生糾紛后的救濟途徑，民間借貸與刑法中有關罪名的界限的劃定標準，以及是否需要借貸人提供擔保等等問題，都需要法律具體、明確、系統(tǒng)地進行回答。

2.司法審判機關。民間借貸興盛的背后所引發(fā)的問題和涉及的糾紛也是法律不能回避的問題。2007年12月21日至2010年12月20日，江蘇省淮安市盱眙法院共收一審民間借貸糾紛案件1270件，案件總標的額近3000萬元。其中2008年收案250件，案件總標的額達887萬余元。2009年收案416件，同比上升66.4%，案件總標的額達1112萬余元。2010年收案604 件，同比上升45.2%，案件總標的額達986萬元。

民間借貸所引發(fā)的糾紛主要源于債權人到期不能從債務人手中取得應有的利益，而向法院尋求救濟。由于民間借貸沒有一個明確而統(tǒng)一法律規(guī)范，為弄清楚當事人的相關法律行為的真實性在取證方面往往遇到困難。再加上訴訟程序的復雜，花費時間長以及訴訟費用高等缺陷，這些與商事活動效率性不相符的方面即是進行司法審判中應該完善的地方。例如，涉及借貸金額相對較小的民間借貸可以采取簡易程序；可以將調解制度作為審判前解決雙方矛盾的另一種途徑。

3.政府執(zhí)法部門。近期，國務院常務會議決定開展金融綜合改革，設立溫州市金融綜合改革試驗區(qū)，以切實解決溫州經濟發(fā)展存在的突出問題，引導民間融資規(guī)范發(fā)展。會議批準實施《浙江省溫州市金融綜合改革試驗區(qū)總體方案》，要求通過體制機制創(chuàng)新，構建與經濟社會發(fā)展相匹配的多元化金融體系，為全國金融改革提供經驗。目前溫州民間借貸登記服務中心已經正式成立，該中心以公司化形式運營，注冊資金600萬元，由14家法人、8個自然人投資設立。目前已入駐的機構有全國知名P2P行業(yè)中的宜信、普信、速貸邦和溫州本土的攀遠經濟信息等從事民間借貸融資對接業(yè)務的中介機構，以及相關法律、銀行等配套服務機構。政府對于民間金融的態(tài)度發(fā)生著從依賴于打擊到逐步引導的改變，無疑將為民間借貸的立法提供實踐方面的依據(jù)與經驗，是政府為全國金融體系改革跨出的重要一步，是政府職能創(chuàng)新的體現(xiàn)。

4.金融監(jiān)管部門。建立合理有效的金融監(jiān)管體系是穩(wěn)定金融秩序的保障，不論是次貸危機還是歐債危機，都無疑說明監(jiān)管的重要性。也就是說，其所發(fā)揮的作用相當于對飛機航行過程的監(jiān)控，對惡劣的氣象環(huán)境或者飛機自身故障所引發(fā)的問題進行反饋。通過設立民間融資統(tǒng)計信息共享機制和信息披露機制，及時地將有關企業(yè)融資金額、資產負債比例等信息向社會公布，以便于出資人準確掌握相關信息，作出正確決策，以完善民間融資監(jiān)測制度。

通過對現(xiàn)實金融活動中民間借貸行為進行管理和監(jiān)督，一方面將信息公之于眾，以免信息不對稱影響資金流動效率；另一方面通過對監(jiān)管的結果進行定性與定量分析，為立法和司法部門提供切實的實踐經驗，使得法律與現(xiàn)實經濟發(fā)展相適應、相契合、相協(xié)調。據(jù)檢察機關調查，2005年5月至2007年2月期間，吳英以一筆銀行利息高達18到30倍的高額利息為誘餌，以投資、資金周轉、借款等為名先后非法集資人民幣7.7億人民幣，用于償還本金、支付高額利息、購買房產及各種揮霍等，實際集資詐騙人民幣3.8億萬元。從利率控制入手，強化現(xiàn)有民間借貸的監(jiān)管。中國人民銀行要進一步加強對民間借貸資金運營的監(jiān)測工作，擴大民間借貸檢測空間范圍，及時掌握民間借貸資金流向以及利率走勢，實施對民間貨幣市場運作的定期監(jiān)測。只有抓住利率這個核心，才能對民間借貸進行有效的監(jiān)管，把利率中的剝削成分降到最低限度，迫使現(xiàn)有民間借貸機構向現(xiàn)代化的金融中介組織轉化，促進我國金融的深化和發(fā)展。

2012年4月20日，最高人民法院依法裁定不核準吳英死刑，將案件發(fā)回浙江省高級人民法院重新審判。不管案件最終的審判處理結果如何，不能否認吳英案是從某種意義上對于我國金融體制與法律方面所存在的問題的反映。吳英案對于未來金融立法與體制改革的作用依然不能確定，畢竟改革是一個漫長與曲折的過程。隨著我國未來民間借貸的立法工作將越來越與我國的經濟社會發(fā)展狀況相適應，相信經過探索與努力，民間借貸這種古老的融資形式在現(xiàn)代社會將會發(fā)展成為融資者備受青睞的合法途徑。

參考文獻：

1.岳彩申.民間借貸規(guī)制的重點及立法建議.中國法學,2011（5）

2.陳桂芳.我國民間借貸問題初探.濟寧師專學報，1995（2）

3.馬克思恩格斯全集.中文版第25卷.北京.人民出版社，P674—675

4.陳志武.金融的邏輯，國際文化出版公司，2009，P102－110

5.在美國，金融公司（finance company）是指向個人或企業(yè)提供貸款的非銀行公司，區(qū)別于商業(yè)銀行、信用社、儲貸協(xié)會、合作銀行以及儲蓄銀行，與我國小額貸款公司相似，目前已經成為美國第二大商業(yè)信貸來源。

6.關于金融糾紛案件增多的調研報告［EB/OL］.東莞民間借貸網

7.陶君.民間借貸登記中心亮相，溫州金改全面啟動.搜狐新聞網

8.周淑娟,祁彬.關于我國民間借貸的現(xiàn)狀分析及立法思考.前沿，2011（17）

9.張志昆，當前中國民間借貸研究[D].中央民族大學

（作者為山東農業(yè)大學文法學院法學本科生；導師：董文晶，山東農業(yè)大學法學系講師 山東泰安 271000）（責編：若佳）