朱麗娜 付燦亮

摘要：在錯(cuò)誤出生之訴中，由于醫(yī)院的過失，導(dǎo)致有先天殘疾的嬰兒出生，從而給受害者，即嬰兒的父母帶來了沉重的經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)和精神痛苦。而學(xué)界關(guān)于此類案件的爭論以及司法實(shí)踐中出現(xiàn)的判決不一的情況加大了受害者的求償難度，關(guān)于受害者的精神損害賠償請求也是“眾說紛紜”。文章旨從侵權(quán)行為的角度出發(fā)，通過分析此類案件損害賠償?shù)睦碚摶A(chǔ)及法律基礎(chǔ)，對受害者的精神損害賠償請求予以支持。

關(guān)鍵詞：錯(cuò)誤出生；人格權(quán)益；精神損害賠償

“錯(cuò)誤出生”是一個(gè)英美法上的概念，是學(xué)者們對英文“wrongful birth”的翻譯。具體是指原本不應(yīng)該出生的嬰兒由于醫(yī)療機(jī)構(gòu)或醫(yī)務(wù)人員的過失而出生。而在此類案件之中，受害者是否可以提出精神損害賠償，并得到支持仍有爭議。隨著侵權(quán)責(zé)任法的發(fā)展，精神損害賠償賠償制度被確立，既體現(xiàn)了社會(huì)文明的進(jìn)步，也體現(xiàn)了尊重自然人的價(jià)值理念。在錯(cuò)誤出生中，孩子忍受著疾病帶來的痛苦與傷害，父母在傷心之余還承擔(dān)著雙重的財(cái)產(chǎn)和精神負(fù)擔(dān)。這種對權(quán)利遭到侵害的求償都應(yīng)當(dāng)?shù)玫椒傻木戎@正是法律自身的使命所在。

一、錯(cuò)誤出生之精神損害賠償請求權(quán)的理論基礎(chǔ)

縱觀我國及世界各國法律，不難看出錯(cuò)誤出生之訴法律適用的雙重性：既適用侵權(quán)法，也可適用合同法。我國著名學(xué)者丁春艷即認(rèn)為，患者去醫(yī)院接受醫(yī)務(wù)人員的診斷和治療時(shí)，患者與醫(yī)療機(jī)構(gòu)或者醫(yī)務(wù)人員之間形成一個(gè)醫(yī)療服務(wù)合同。但是，目前我國主流學(xué)術(shù)觀點(diǎn)是否定違約中精神損害賠償訴求的。因此，在錯(cuò)誤出生損害請求權(quán)的問題上，出于保護(hù)受害人利益的角度，以侵權(quán)責(zé)任來看更合適。

以下從侵權(quán)行為的構(gòu)成要件：損害行為、損害結(jié)果、因果關(guān)系、過錯(cuò)來對錯(cuò)誤出生案件進(jìn)行分析。

1.損害行為。在錯(cuò)誤出生的案件中，醫(yī)院的損害行為是指醫(yī)院侵犯嬰兒父母人格權(quán)益的加害行為本身，即醫(yī)院負(fù)有應(yīng)當(dāng)告知的義務(wù)而并沒有履行此項(xiàng)義務(wù)。根據(jù)我國侵權(quán)責(zé)任法以及母嬰保健法的規(guī)定，醫(yī)生有進(jìn)行產(chǎn)前檢查和將檢查診斷結(jié)果及進(jìn)一步處理意見告知孕婦的法定義務(wù)由此可見，醫(yī)院的加害行為是顯而易見的。

2.損害結(jié)果。醫(yī)院的行為給嬰兒父母帶來的損害結(jié)果是不言而喻的。對于錯(cuò)誤出生而言，父母不僅需要花費(fèi)更高的經(jīng)濟(jì)成本來養(yǎng)育有先天殘疾的孩子，而且還得默默承受孩子心中的苦痛。這不僅僅是財(cái)產(chǎn)上的損失，他們精神上所承受的痛苦更難為他人所知。

3.因果關(guān)系。目前學(xué)界關(guān)于因果關(guān)系的判定標(biāo)準(zhǔn)包括“條件說”“必然因果關(guān)系說”“相當(dāng)因果聯(lián)系說”。 這里采用第三種即“相當(dāng)因果關(guān)系說”來進(jìn)行分析。根據(jù)相當(dāng)因果關(guān)系的觀點(diǎn)，無此行為必不發(fā)生此種損害，有此行為，通常即足以發(fā)生這種損害時(shí)，則視為有因果關(guān)系。我國臺(tái)灣學(xué)者史尚寬認(rèn)為：“以行為時(shí)存在而可為條件之通常情事或特別情事中，于行為時(shí)吾人智識(shí)經(jīng)驗(yàn)一般可得而知及為行為人所知情事為基礎(chǔ)，而且其情事對于其結(jié)果為不可缺之條件，一般的有發(fā)生同種結(jié)果之可能者，其條件與其結(jié)果為有相當(dāng)因果關(guān)系?！痹阱e(cuò)誤出生中，沒有醫(yī)院的不作為，嬰兒父母即可知道嬰兒的先天性缺陷，從而行使其法定的權(quán)利來決定是否讓嬰兒出生，損害則不必發(fā)生。而通常正是因?yàn)獒t(yī)院的不作為，才會(huì)導(dǎo)致這種損害的發(fā)生。

4.過錯(cuò)。過錯(cuò)的形式即包括過失。錯(cuò)誤出生這個(gè)概念即已涵蓋了醫(yī)院的過失這一要件。醫(yī)院作為一種較特殊的機(jī)構(gòu)，應(yīng)當(dāng)預(yù)見胎兒的先天性缺陷并告知其父母，但卻因自己的疏忽大意而沒有預(yù)見到，這種主觀狀態(tài)是應(yīng)受責(zé)難的。

綜上所述，錯(cuò)誤出生案件的損害賠償請求是有其牢固的理論基礎(chǔ)的。基于侵權(quán)行為提起的精神損害賠償請求更是理之所向。明確了這一點(diǎn)，我們就找到了其訴求合法的基石。在此基礎(chǔ)之上分析錯(cuò)誤出生中具體侵犯了哪些權(quán)利，那么此類案件中的精神損害賠償訴求自是水到渠成。

二、我國關(guān)于錯(cuò)誤出生之訴的精神損害賠償探討

通過整合我國目前精神損害賠償?shù)姆秶c錯(cuò)誤出生中受侵犯的權(quán)利相比較，就能明確我國法律是否賦予此類案件的受害者以精神損害賠償請求權(quán)。

根據(jù)最高人民法院《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》（以下簡稱解釋）以及相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定，筆者認(rèn)為我國目前的精神損害賠償范圍應(yīng)包括一下三個(gè)部分。

第一，一定范圍的人格權(quán)。這里可以一分為二的看，一方面包括具體列舉出的權(quán)利。具體包括民法通則第一百二十條及《解釋》第一條的規(guī)定。另一方面包括概括性的解釋，即解釋第一條中規(guī)定的“違反社會(huì)公共利益、社會(huì)公德侵害他人隱私或者其他人格利益?！边@一部分在我國司法實(shí)踐中有著廣泛的運(yùn)用。例如，“悼念權(quán)”、“容貌權(quán)”、“祭奠權(quán)”等等。此類權(quán)利只是在提法上有些不當(dāng)，仍然是屬于這一部分的“其他人格利益”的。我國著名學(xué)者楊立新教授就認(rèn)為：“對“悼念權(quán)”損害的精神損害賠償就是對身份權(quán)中的親屬權(quán)受到損害的賠償，對“容貌權(quán)”的精神損害賠償也是對身體健康權(quán)損害的撫慰金賠償?！钡诙?，部分身份權(quán)。具體指《解釋》第二條。第三，財(cái)產(chǎn)基礎(chǔ)。具有人格利益因素的某些特定紀(jì)念物品受到損害，受害人可以請求精神損害賠償。這兩點(diǎn)在《解釋》中都有明確規(guī)定，不再贅述。

明確精神損害賠償?shù)姆秶拖袷菫檫@類案件樹立了一個(gè)標(biāo)尺，只有符合這個(gè)范圍的精神損害賠償請求才能得到支持。至于錯(cuò)誤出生案件中受害者受到侵犯的權(quán)利，即錯(cuò)誤出生案件中精神損害賠償?shù)姆梢罁?jù)，這一部分也正是錯(cuò)誤出生案件中精神損害賠償訴求的爭議之源頭。筆者認(rèn)為，此類案件中受害者受到侵犯的權(quán)利具體包括以下三種：

1．關(guān)于其他人格利益

在錯(cuò)誤出生中，嬰兒父母一定人格權(quán)范圍內(nèi)的其他人格利益是受到損害的。根據(jù)我國《母嬰保健法》的規(guī)定：經(jīng)產(chǎn)前檢查醫(yī)師發(fā)現(xiàn)或者懷疑胎兒異常的，應(yīng)當(dāng)對孕婦進(jìn)行產(chǎn)前診斷。母嬰保健法實(shí)施辦法第四條規(guī)定公民享有母嬰保健的知情選擇權(quán)。由此可知，我國以立法的形式明確父母在胎兒患有嚴(yán)重疾病或嚴(yán)重缺陷時(shí)享有終止妊娠的知情生育選擇權(quán)。生育選擇權(quán)是屬于上述范圍中“其他人格利益”的。對于“其他利益”的解釋，楊立新教授認(rèn)為“最高人民法院司法解釋規(guī)定這個(gè)概念是確定一個(gè)彈性條款，凡是具體人格權(quán)沒有概括進(jìn)去的、又需要法律予以保護(hù)的人格利益，都可以涵括在這個(gè)概念之中”。

2．關(guān)于人身自由權(quán)

醫(yī)院的過失行為也侵犯了嬰兒父母的人身自由權(quán)。具體原因可以從人身自由權(quán)的內(nèi)涵及其受侵害的原因兩方面來看。

第一，人身自由權(quán)的內(nèi)涵。首先，對于自由的理解，現(xiàn)在普遍接受的是英國哲學(xué)家柏林的消極自由與積極自由觀。根據(jù)柏林的觀點(diǎn)，積極自由是“以做自己主人為要旨的自由”，而消極自由則是以“不讓別人妨礙我的選擇為要旨的自由”。其次，人身自由權(quán)分為行為自由權(quán)和意志自由權(quán)。其中，意志自由權(quán)具體是指自然人按照自己的意志和利益，在法律規(guī)定的范圍內(nèi)，自主思維的權(quán)利，是自然人自由支配自己內(nèi)在思維活動(dòng)的權(quán)利。非法限制、妨礙自然人的精神自由，即為侵權(quán)行為。我國臺(tái)灣民法學(xué)者史尚寬先生認(rèn)為：“精神活動(dòng)之自由，應(yīng)包括心理活動(dòng)表達(dá)于外部之自由及意思決定之自由。”

第二，侵害人身自由權(quán)的原因。根據(jù)積極自由與消極自由的觀點(diǎn)，筆者認(rèn)為，自由權(quán)受到限制，可以從直接和間接兩個(gè)方面理解。直接限制表現(xiàn)在他人的作為行為限制、強(qiáng)迫、影響了受害者的意志自由，使其無法表達(dá)自己的真實(shí)意思或表達(dá)的意思與其內(nèi)心真實(shí)想法不同。此時(shí)受到侵害的主要是指消極自由。間接方面表現(xiàn)在他人的不作為行為致使受害人的意志自由受到侵害，無法享有做出意思表示的自由。這里受到侵害的主要表現(xiàn)為積極自由。而不作為能否構(gòu)成對自由權(quán)的侵害，仍有爭議。但是，我國臺(tái)灣學(xué)者史尚寬先生的觀點(diǎn)：“自由權(quán)，不獨(dú)依作為亦得依不作為侵害之。例如對於在坑底礦工不將其引出礦坑，以暴力妨害行動(dòng)之自由者，固不待論?！憋@然，依史尚寬先生之見，消極不作為是能構(gòu)成對他人意志自由的侵犯的。這一觀點(diǎn)也得到我國大陸學(xué)者楊立新先生的贊同。 在錯(cuò)誤出生中，醫(yī)院的加害行為主要表現(xiàn)在醫(yī)院因自身過失而未能及時(shí)履行其告知義務(wù)的不作為行為?；卺t(yī)院的不作為，嬰兒的父母未能夠做出是否讓有先天性疾病的胎兒出生的意思表示，從而意志自由權(quán)受到侵害。

3.自我決定權(quán)

錯(cuò)誤出生發(fā)生在醫(yī)院與病患（嬰兒的母親）之間，兩者間發(fā)生的糾紛則與“患者的自我決定權(quán)”有著一定的關(guān)系?；颊叩臎Q定權(quán)是指頭腦正常的成年患者對自己的身體和財(cái)產(chǎn)所享有的自我決定權(quán)。

我國的諸多學(xué)者對此項(xiàng)權(quán)利也有研究。楊立新先生就將自我決定權(quán)定義為“意志以發(fā)展人格為目的對于生命、身體、健康、姓名等具體外在人格要素的控制與塑造的抽象人格權(quán)?！辈⑻岢鲎晕覜Q定權(quán)的保護(hù)范疇為“意志的積極的決定自由?！焙唵蝸碚f，就是意志的積極自由應(yīng)當(dāng)由自主決定權(quán)來保護(hù)。那么通過上文對于醫(yī)院的不作為對嬰兒父母積極自由的侵犯的論述，顯而易見，在錯(cuò)誤出生中，醫(yī)院的行為已經(jīng)構(gòu)成了對嬰兒母親的自我決定權(quán)的侵害。

在國際上，諸多法治國家目前普遍都已將自決權(quán)納入了法律明確保護(hù)范圍內(nèi)。美國1914年的Schloendorff v.The Society of New York Hospital案是自決權(quán)的一個(gè)代表案例。該案中，原告瑪麗倫多夫，被送往紐約醫(yī)院并同意接受檢查以確定是否診斷醚纖維腫瘤是惡性，但并不同意切除腫瘤。醫(yī)生經(jīng)檢查發(fā)現(xiàn)腫瘤為惡性后無視倫多夫的愿望切除了腫瘤。美國著名大法官Cardozo肯定了患者的自我決定權(quán)并判決：“任每一個(gè)成年的且心智健全的人均具有決定如何處置其自身身體的權(quán)利?！痹谌毡疽黄鹬淖詻Q權(quán)案中，患者(花子)基于宗教信仰拒絕接受輸血，在手術(shù)的過程中，醫(yī)生對她實(shí)行了伴有輸血的醫(yī)療行為。手術(shù)雖然成功，但花子得知自己在醫(yī)療過程中被輸血后，對醫(yī)院及醫(yī)生提起損害賠償之訴。此案最終的判決是，日本最高裁判所認(rèn)為主管醫(yī)師違反了說明義務(wù)，剝奪了花子決定是否接受有輸血可能性的手術(shù)的權(quán)利，侵害了花子的自我決定權(quán)。因此，應(yīng)該承擔(dān)對花子的精神損害賠償。

由此不難發(fā)現(xiàn)，自我決定權(quán)是一種具有強(qiáng)烈人格色彩的權(quán)利，是屬于人格權(quán)范疇的。由此可知，在對患者進(jìn)行治療的過程中，醫(yī)生必須做出充分的必要信息的披露，從而使具備表達(dá)能力的患者在充分理解的基礎(chǔ)上自愿地選擇治療方案或醫(yī)療措施，并做出是否同意的決定。既然如此，母親對于自己的身體有自我決定權(quán)。醫(yī)院對于胎兒健康狀況的未告知行為已經(jīng)構(gòu)成了對患者自我決定權(quán)的侵害。因此，醫(yī)院理應(yīng)對胎兒的母親進(jìn)行精神損害賠償。

三、結(jié)論

權(quán)威機(jī)構(gòu)報(bào)告顯示：近年來，我國患有先天性疾病的殘疾兒的出生率不斷上升。然而，立法上對于錯(cuò)誤出生的界定不明使得對于這類案件并未有一個(gè)統(tǒng)一明確的規(guī)定，從而影響了受害者的求償。本文側(cè)重從精神損害賠償請求權(quán)的角度對錯(cuò)誤出生中的此項(xiàng)請求權(quán)的理論基礎(chǔ)以及法律基礎(chǔ)進(jìn)行分析，從而肯定了此類案件中精神損害賠償?shù)恼?dāng)性與合法性。作為侵權(quán)行為的錯(cuò)誤出生，嬰兒父母的人身自由權(quán)、其他人格權(quán)益、自我決定權(quán)受到了損害，嬰兒母親的自我決定權(quán)也明顯受損。根據(jù)我國法律對精神損害賠償?shù)南嚓P(guān)規(guī)定，嬰兒父母受侵害的權(quán)利是屬于精神損害賠償范圍之內(nèi)的。其提出的精神損害賠償請求是合理的，也是合法的，應(yīng)當(dāng)?shù)玫椒傻闹С帧?/p>

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（作者單位：華中師范大學(xué)經(jīng)濟(jì)學(xué)院）