蘇海雨

摘 要：社會(huì)治理的法治化要求行政主體建立起新的與行政相對(duì)人交往的規(guī)則，行政裁量是行政主體與行政相對(duì)人之間重要的交往互動(dòng)空間。行政裁量包括表象裁量、經(jīng)驗(yàn)裁量與合理裁量等三個(gè)要素。通過(guò)對(duì)行政裁量運(yùn)作過(guò)程以及實(shí)踐的治理，祛除不必要的裁量，達(dá)到行政主體與行政相對(duì)人之間的正當(dāng)交往與溝通,促進(jìn)法律效果與社會(huì)效益的統(tǒng)一。

關(guān)鍵詞：社會(huì)治理；行政裁量；表象裁量；經(jīng)驗(yàn)裁量；合理裁量

中圖分類號(hào)：DF31文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

一、 引言：被引起關(guān)注的行政裁量

行政權(quán)的行使目的應(yīng)是為了公眾更美好的生活，然而現(xiàn)實(shí)中行政行為出現(xiàn)了偏差。近幾年發(fā)生的一些事故，例如2004年安徽阜陽(yáng)劣質(zhì)奶粉案，2005年 “齊二藥”假藥案，2008年三鹿“問(wèn)題奶粉”事件等等大案，這說(shuō)明行政職權(quán)部分地沒(méi)有實(shí)現(xiàn)社會(huì)效益與法律效果。行政主體違法履行職責(zé)與濫用職權(quán)，甚至行政不作為都給公眾的預(yù)期與利益帶來(lái)了損害。因此，行政法適用過(guò)程中行政裁量問(wèn)題逐漸在學(xué)界和政府中引起了關(guān)注。《重慶市規(guī)范行政處罰裁量權(quán)辦法》、《湖南省規(guī)范行政裁量權(quán)辦法》等行政裁量基準(zhǔn)法規(guī)的相繼出臺(tái)，表明行政裁量的研究成果進(jìn)入到了實(shí)踐的新階段。

公眾一直敬畏著政府，是因?yàn)樾姓黧w擁有廣泛的行政裁量權(quán)。不論西方國(guó)家在立憲運(yùn)動(dòng)中追求的法治民主，還是東方文明中加強(qiáng)中央集權(quán)的官僚運(yùn)動(dòng)中，都試圖把行政裁量權(quán)限制在一定范圍內(nèi)。然而國(guó)家與社會(huì)產(chǎn)生的新糾紛與矛盾卻隨著歷史的演進(jìn)膨脹與收縮。舊的交往規(guī)則難以解決社會(huì)出現(xiàn)的新事物和新問(wèn)題?！霸谛姓òl(fā)展史上, 濫用行政裁量的權(quán)力膨脹與對(duì)行政裁量試圖實(shí)現(xiàn)控制一直在賽跑。這就使得行政法治的經(jīng)驗(yàn)與教訓(xùn)在很大程度上可歸結(jié)為行政裁量控制的成敗, 裁量控制績(jī)效恐怕可以成為衡量人類法律智慧和法治文明的一根標(biāo)桿?！保?］在歷史博弈中人與人交往的規(guī)則不斷地被規(guī)范化，人類感性地面對(duì)社會(huì)中新出現(xiàn)的關(guān)系與問(wèn)題時(shí)，需要通過(guò)利益的博弈形成較為認(rèn)可的共同準(zhǔn)則。因此，行政裁量的膨脹與限縮此消彼長(zhǎng)，周而復(fù)始。

行政裁量是擬人化的行政權(quán)。行政裁量是行政法的最基本、最難以把握的概念之一。在事實(shí)與規(guī)范之間，行政裁量的存在是不可避免的。“從這個(gè)角度而言，行政裁量是指法律賦予行政機(jī)關(guān)可以選擇判斷的權(quán)力，行政機(jī)關(guān)通過(guò)裁量獲得一定自行活動(dòng)的空間,但嚴(yán)格限制在法律授權(quán)的范圍之內(nèi)?！保?］現(xiàn)實(shí)中存在的行政裁量一方面促進(jìn)了社會(huì)的進(jìn)步與發(fā)展，另一方面，行政裁量也會(huì)傷害個(gè)體正義實(shí)現(xiàn)。打個(gè)比方說(shuō)事實(shí)是人體的心臟，而法律規(guī)范是人體的輸血大動(dòng)脈，那么行政裁量的作用恰恰表現(xiàn)在毛細(xì)血管的空間滲透與造血功能上。

二、 社會(huì)治理下的行政裁量反思

轉(zhuǎn)型時(shí)期的中國(guó)面臨著社會(huì)管理的創(chuàng)新，要求行政權(quán)保障公共利益同時(shí)也要保護(hù)個(gè)體正義。行政主體具有的強(qiáng)大的話語(yǔ)壟斷權(quán)，給行政裁量留下了巨大的空間。行政主體往往會(huì)忽略行政相對(duì)人在現(xiàn)實(shí)生活中真實(shí)的感受而危及其對(duì)政府的信任，是現(xiàn)今行政裁量權(quán)主體必須反思的。在社會(huì)治理中行政權(quán)的積極行使不能僅僅是單方向、命令式地與公民接觸。在具體案件中行政主體需要適用法律規(guī)范與個(gè)案事實(shí)結(jié)合起來(lái)作出行政決定。行政裁量主體在新型的社會(huì)治理中必須樹(shù)立公民與政府良性交往的信任與規(guī)則，從而才能使行政裁量起到化解社會(huì)矛盾與維護(hù)社會(huì)公平正義的作用。交往規(guī)則的法治化就是要求具體行政裁量的現(xiàn)實(shí)運(yùn)作要結(jié)合社會(huì)秩序與公眾利益的供給與需求做出符合公眾利益與個(gè)人正義的決定?！罢谡麄€(gè)行政法律秩序的建構(gòu)上應(yīng)保有一種 ‘善治 的態(tài)度?？偠灾?隨著行政相對(duì)人和行政主體之間交往理性的不斷滲透,越來(lái)越多的公共行政領(lǐng)域?qū)[脫傳統(tǒng)的‘控制 模式 ,進(jìn)入‘溝通 、‘協(xié)作 的和諧狀態(tài)?！保?］

行政裁量主體具體到人來(lái)說(shuō)是行政工作人員或者具有執(zhí)法資格的行政執(zhí)法人員。行政主體的職責(zé)是具體的法律適用，實(shí)施立法者的意圖與目的。那么按照一般人的思維方式可以理解為是理論與實(shí)際相結(jié)合，從而達(dá)到合理的法律預(yù)期與取得一定的社會(huì)效益。良性的行政裁量秩序與效果是行政主體與行政相對(duì)人在正當(dāng)?shù)臏贤ń煌行纬傻?，既崇尚法治的理性也尊重?zhí)法的情理。那么行政裁量的前提是裁量基準(zhǔn)與規(guī)則的具體化，公開(kāi)透明的交往規(guī)則是行政裁量的要件因素。長(zhǎng)久以來(lái)存在的行政裁量?jī)?nèi)部規(guī)則的不公開(kāi)與案例指導(dǎo)，導(dǎo)致公民權(quán)利被侵害。伴隨著法治社會(huì)的發(fā)展與權(quán)利主體的覺(jué)醒，行政裁量需要體現(xiàn)法治規(guī)范與個(gè)體價(jià)值，維持著法與人之間的平衡。

轉(zhuǎn)變傳統(tǒng)行政權(quán)力運(yùn)行的單方傳遞方式勢(shì)在必行。在法治價(jià)值的預(yù)設(shè)框架下，行政法治的目的是為了社會(huì)總體利益的增加。那么如何實(shí)現(xiàn)這種利益流動(dòng)的均衡與公平，就需要行政裁量來(lái)規(guī)避利益的減損。首先是對(duì)行政裁量具體適用程序的規(guī)范化，同時(shí)要求行政主體達(dá)成事實(shí)與法律的契合。這種契合是法治精神的體現(xiàn)，是行政相對(duì)人與行政主體在交往過(guò)程中達(dá)成的規(guī)則共識(shí)，而這種交往規(guī)則超越了法治主義與功能主義的題意。當(dāng)然這不是說(shuō)每個(gè)行政工作人員都是哲學(xué)王或者是圣賢，也不是要求行政主體就是法律的執(zhí)行機(jī)器；相反我們認(rèn)為行政主體與行政相對(duì)人的主體性在交往中存在。要保證每個(gè)主體都有平等的話語(yǔ)權(quán)與自由,必須在交往中摒棄強(qiáng)權(quán)和暴力,為此,要建立必要的公正合理的交往規(guī)則和秩序。因而，行政裁量的反思體現(xiàn)在政府與公民的交往規(guī)則與程序的共同認(rèn)可上。具體講，一方面體現(xiàn)為行政裁量中行政主體與行政相對(duì)人的主動(dòng)交往溝通，另一方面體現(xiàn)為行政裁量中行政相對(duì)人的自身權(quán)衡與參與，從而達(dá)成對(duì)社會(huì)治理與規(guī)則的共識(shí)。

三、 行政裁量存在于何處由于實(shí)施法律規(guī)范中的不確定概念所帶來(lái)的裁量與適用選擇裁量是行政裁量的主要表現(xiàn)。下面著重從行政執(zhí)法過(guò)程，也就是從具體行政處罰案件中的行政主體及其工作人員的整個(gè)判斷過(guò)程來(lái)分析行政裁量容身于何處。

（一） 表象表象是事物外表投射在我們意識(shí)中的印象, 是它們呈現(xiàn)給我們的“面貌”。表象又是一種主觀印象, 摻有某種個(gè)人化的感受或判斷, 不是外在事物本身的客觀“形象”, 所以同一外在事物呈現(xiàn)給不同的人的表象可能很不相同。由于表象是外在事物進(jìn)入我們意識(shí)的唯一途徑, 意志從外部世界獲取的選擇性材料只能是外在事物呈現(xiàn)于我們的表象。據(jù)此,有意識(shí)地在事物有關(guān)的所有選擇,都是對(duì)表象的處置, 即對(duì)表象的接納或拒絕; 任何保障意志自由的善的意思選擇, 都是正確處置表象的結(jié)果。（參見(jiàn)：陳文潔蓖庠謔攣鎩⒁庵居氡硐蟮惱確處置——愛(ài)比克泰德論自由的哲學(xué)界限［J］畢執(zhí)哲學(xué)，2009，（2）：91-96保┎昧康某醪餃現(xiàn)

首先是行政執(zhí)法過(guò)程中行政執(zhí)法人員發(fā)現(xiàn)了初步的事實(shí)，暫且稱為表象裁量，也就是人們常說(shuō)的第一印象。行政執(zhí)法人員初步的調(diào)查與認(rèn)識(shí)，還沒(méi)有確定是否完全契合處罰情形。表象裁量在整個(gè)行政處罰或者行政行為的初期存在很短暫，但正是這個(gè)環(huán)節(jié)產(chǎn)生了大量行政不作為的裁量結(jié)果。筆者認(rèn)為包括著積極認(rèn)定與消極認(rèn)定。積極認(rèn)定是指行政執(zhí)法人員通過(guò)起先的表象判斷與調(diào)查對(duì)案件的性質(zhì)和嚴(yán)重程度做出了初步的判斷與認(rèn)知；消極認(rèn)定是指行政執(zhí)法人員在發(fā)現(xiàn)事實(shí)無(wú)論是否存在處罰情形，都未做出行政處罰的認(rèn)定結(jié)果。食品監(jiān)督執(zhí)法部門對(duì)消費(fèi)環(huán)節(jié)食品安全狀況的現(xiàn)場(chǎng)執(zhí)法檢查中會(huì)通過(guò)簡(jiǎn)單的抽樣和常識(shí)來(lái)認(rèn)定食品的飲食安全，這一般是是否做出行政處罰決定的表象認(rèn)定前提，它是表象裁量的短暫過(guò)程。這當(dāng)然需要行政執(zhí)法人員有著敏銳的直覺(jué)意識(shí)與眼力，而到底是否做出進(jìn)一步地適用法律規(guī)范與情形屬于經(jīng)驗(yàn)裁量的領(lǐng)域。

（二）經(jīng)驗(yàn)裁量的基本判斷

案件事實(shí)經(jīng)認(rèn)定后由行政執(zhí)法人員在聽(tīng)取當(dāng)事人的意見(jiàn)和辯護(hù)后，基于自身的經(jīng)驗(yàn)和認(rèn)知，對(duì)違法的事實(shí)情形與相關(guān)法律規(guī)范的處罰幅度預(yù)期結(jié)合起來(lái)做出基本的判斷。當(dāng)然有時(shí)也會(huì)存在法律、法規(guī)以及規(guī)章規(guī)定的其他情形的例外與行政處罰情節(jié)加重等情形。上述行政裁量的過(guò)程稱為經(jīng)驗(yàn)裁量。這種裁量情形有賴于行政執(zhí)法人員的業(yè)務(wù)水平與經(jīng)驗(yàn)，同時(shí)也包容了了行政執(zhí)法的人性化的一面，不是機(jī)械地執(zhí)法，而是一種發(fā)現(xiàn)法律適用法律的過(guò)程。這關(guān)乎公民的個(gè)人正義是否能夠?qū)崿F(xiàn)，以及是否能夠?qū)崿F(xiàn)裁量正義。經(jīng)驗(yàn)裁量也包括著積極判斷與消極判斷兩種情形。這兩種判斷是行政執(zhí)法人員經(jīng)過(guò)初步認(rèn)知的表象裁量之后做出的。積極判斷是指案件事實(shí)符合法律規(guī)范并根據(jù)條文做出處罰的行政行為，而消極判斷是指事實(shí)與法律規(guī)范方面具有例外的情形時(shí)做出的判斷。例如，交通違章處罰中，交警在認(rèn)定事實(shí)后認(rèn)為當(dāng)事人是出于急救病人而違章，可以酌情考慮免除處罰或者減輕處罰。

（三）合理裁量的實(shí)質(zhì)處理

經(jīng)過(guò)層層的剝離，現(xiàn)在我們看到的是行政執(zhí)法中的實(shí)質(zhì)裁量，可以說(shuō)是嚴(yán)格的行政裁量。行政主體根據(jù)對(duì)事實(shí)的考量做出明確有效的行政裁量決定。合理裁量不同于前面的表象裁量與經(jīng)驗(yàn)裁量。合理裁量體現(xiàn)社會(huì)善治的價(jià)值判斷，是行政主體發(fā)揮自身公共權(quán)力的治理領(lǐng)域。合理裁量的存在具有必要性和必然性。行政主體必須重視與建設(shè)政府與公民的交往博弈平臺(tái)，體現(xiàn)的是行政權(quán)的價(jià)值作用與政府的治理理念。

四、 行政裁量中的實(shí)踐治理“法治不可能僅僅依靠國(guó)家來(lái)制造，法治的唯一源泉和真正的基礎(chǔ)只能是社會(huì)生活本身而不是國(guó)家。法律既要服務(wù)國(guó)家，更主要地是服務(wù)于社會(huì)?！保?］執(zhí)法就是對(duì)立法的回應(yīng)，行政主體與行政相對(duì)人之間交往規(guī)則與平臺(tái)的形成，體現(xiàn)了現(xiàn)今社會(huì)管理創(chuàng)新中社會(huì)治理理念的轉(zhuǎn)變，要求行政裁量在技術(shù)控制同時(shí)體現(xiàn)人文的交往關(guān)懷。社會(huì)復(fù)雜利益抽象理念的具體適用必須由行政主體來(lái)厘清判斷。這個(gè)過(guò)程的規(guī)范化就是對(duì)裁量的控制，所以必須祛除不必要的裁量。因此，行政主體與行政相對(duì)人的交往程序維護(hù)了裁量的正義，也實(shí)現(xiàn)了對(duì)公民權(quán)利的實(shí)質(zhì)保障。行政裁量建立的交往規(guī)則正是在公開(kāi)透明的程序中，由行政主體自覺(jué)地實(shí)施裁量以實(shí)現(xiàn)法律效果與社會(huì)效果的統(tǒng)一。我們看到行政裁量已經(jīng)從學(xué)術(shù)研究進(jìn)入了實(shí)踐設(shè)計(jì)與操作的階段，尤其行政處罰中的裁量基準(zhǔn)實(shí)踐豐富了行政裁量理論。

（一）表象裁量的不作為治理

行政執(zhí)法人員在發(fā)現(xiàn)了案件事實(shí)后需要進(jìn)一步地調(diào)查認(rèn)定做出行政處罰前，具有罰與不罰的裁量選擇。行政主體及其工作人員可以不作為，從而也不需要進(jìn)入行政處罰的決定程序。而這恰恰是產(chǎn)生免除大量不作為行政行為的原因。這種弊端在不透明或者不公開(kāi)的行政執(zhí)法環(huán)境中，往往易于產(chǎn)生裁量權(quán)的濫用或者懈怠地不作為。這其中還可能存在著權(quán)錢交易與滋生腐敗。當(dāng)然作為處罰對(duì)象的行政相對(duì)人也會(huì)出于自身利益的考慮主動(dòng)進(jìn)行私力救助，規(guī)避罰款。這種表象裁量的行政不作為使市場(chǎng)秩序得不到整頓與改善，以至于那些損害公眾生命安全的不正當(dāng)行為遲遲得不到規(guī)范整治。隨著行政過(guò)程公開(kāi)方面的現(xiàn)代信息數(shù)字技術(shù)的發(fā)展，數(shù)字化程序公開(kāi)成為行政監(jiān)督的重要形式。包括行政執(zhí)法人員進(jìn)行現(xiàn)場(chǎng)執(zhí)法的監(jiān)控錄像以及網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)公開(kāi)。表象裁量中存在的不作為行為可以在數(shù)字技術(shù)的幫助下進(jìn)行高效率的確認(rèn)與證據(jù)的數(shù)字化保存。這些都可以避免不必要的自由裁量，從而可以使行政執(zhí)法人員自覺(jué)執(zhí)法，避免出現(xiàn)行政不作為或?yàn)E用職權(quán)行為。

（二）經(jīng)驗(yàn)裁量的透明運(yùn)作

行政執(zhí)法目的是為了規(guī)范市場(chǎng)秩序，保護(hù)公眾利益。公民遵法守法的社會(huì)行為是他們與政府交往中最低成本的行為。但是如果危及到他們自尊與利益的底線，就會(huì)出現(xiàn)矛盾沖突。行政執(zhí)法的目的不是為了罰款而罰款。如果執(zhí)法混亂帶來(lái)市場(chǎng)的不公平競(jìng)爭(zhēng)，使公民對(duì)政府的公信力下降，就會(huì)損害整個(gè)社會(huì)利益。行政主體濫用行政裁量權(quán)導(dǎo)致市場(chǎng)調(diào)節(jié)的優(yōu)勝劣汰原則失效，那么生活中難免不出現(xiàn)毒奶粉、瘦肉精與毒大米之類的市場(chǎng)惡物。行政處罰中往往也存在著根據(jù)相對(duì)人的態(tài)度好不好，認(rèn)不認(rèn)錯(cuò)來(lái)斷定裁量情節(jié)的情況。行政主體應(yīng)當(dāng)耐心聽(tīng)取行政相對(duì)人的意見(jiàn)，根據(jù)行政相對(duì)人的陳述解釋，發(fā)現(xiàn)是否存在例外的情形；而不應(yīng)站在行政相對(duì)人的對(duì)立面強(qiáng)行處罰帶來(lái)收益。根據(jù)交往治理的理念，行政相對(duì)人的申訴滿足了他們與行政主體的積極交往與維護(hù)自身利益的需要。經(jīng)驗(yàn)裁量的豁免與例外的考量必須通過(guò)制度的公開(kāi)透明來(lái)規(guī)范，應(yīng)更多地考慮行政相對(duì)人的接受度并與便利為主要交往規(guī)則。比如考慮到經(jīng)驗(yàn)裁量的過(guò)程中存在著行政相對(duì)人可能例外的情形，那么就需要及時(shí)溝通交往的平臺(tái)設(shè)計(jì)以及在例外情形下做出不處罰決定的透明制度安排。

（三）合理裁量的基準(zhǔn)公開(kāi)

行政主體根據(jù)對(duì)事實(shí)整體性認(rèn)定之后進(jìn)行的決定環(huán)節(jié)是合理裁量。這需要對(duì)具體事項(xiàng)做出明確裁量決定。美國(guó)行政法學(xué)者戴維斯在其著作《裁量正義》中就祛除不必要的裁量進(jìn)行了大膽細(xì)致的論證。他認(rèn)為“建構(gòu)裁量權(quán)最有效的工具有七：公開(kāi)計(jì)劃、公開(kāi)政策說(shuō)明、公開(kāi)規(guī)則、公開(kāi)裁定、公開(kāi)理由、公開(kāi)先例以及公正的非正式程序。重復(fù)公開(kāi)一次的理由非常強(qiáng)大：公開(kāi)是專斷的天敵，是對(duì)抗非正義的天然盟友。我們還應(yīng)當(dāng)多多的加以利用?！保?］可見(jiàn)，祛除不必要的裁量就是首先公開(kāi)頒布裁量規(guī)則基準(zhǔn)與程序。 裁量基準(zhǔn)的公開(kāi)使具有裁量權(quán)的行政機(jī)關(guān)事先為自己和下級(jí)機(jī)關(guān)規(guī)定一個(gè)共同標(biāo)準(zhǔn), 這種行為準(zhǔn)則或者行動(dòng)標(biāo)準(zhǔn)能夠?yàn)樾姓昧刻峁┲甘?避免行政裁量的前后不一和專橫。

（四）重大違法的責(zé)任治理

法律的執(zhí)行有賴行政主體及其工作人員具體地選擇適用。行政主體有時(shí)也會(huì)做出明顯的適用法律錯(cuò)誤的判斷，進(jìn)而作出顯失公平的行政決定。此外，行政執(zhí)法中公權(quán)私用情形也并非個(gè)別，這種行為應(yīng)受到法律的制裁。新型的交往規(guī)則要求不斷提高行政工作人員的綜合執(zhí)法業(yè)務(wù)水平，加強(qiáng)道德素質(zhì)建設(shè)，增強(qiáng)服務(wù)意識(shí)，更好地與公眾交往溝通，提高交往的質(zhì)量與服務(wù)，加強(qiáng)重大違法的責(zé)任治理，防止一些行政主體及其工作人員鋌而走險(xiǎn)，規(guī)避法律責(zé)任。

五、結(jié)語(yǔ)：行政裁量是什么綜上，筆者認(rèn)為行政裁量就是指行政主體根據(jù)個(gè)案事實(shí)與法律規(guī)范之間的要件聯(lián)系裁判選擇適用相關(guān)法律規(guī)范，并在做出行政決定前與相對(duì)人交往溝通實(shí)現(xiàn)一定法律效果的行為。裁量空間既是法律的空間，也是社會(huì)空間，更是行政主體與行政相對(duì)人之間的交往空間，而這種裁量空間也使社會(huì)治理成為可能。法律規(guī)范的裁量空間是現(xiàn)實(shí)的穩(wěn)定性與不確定性相結(jié)合的產(chǎn)物，它能夠使法律規(guī)范產(chǎn)生實(shí)際的法律效果，產(chǎn)生法律的社會(huì)效益，因此，在對(duì)復(fù)雜事實(shí)的表象認(rèn)識(shí)、經(jīng)驗(yàn)判斷以及抽象適用的主體認(rèn)知過(guò)程中，通過(guò)行政案件的表象裁量、經(jīng)驗(yàn)裁量與合理裁量的控制與治理，祛除不必要的裁量，實(shí)現(xiàn)裁量正義。

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