白迎春

摘要：民事案件證明責任分配不統(tǒng)一的問題引起學術界與司法實務界的關注。與侵權訴訟中的證明責任分配相比，合同糾紛案件的證明責任分配的爭議不大。但是對同一案件或同一類案件的證明責任分配，合議庭每個成員或一審和二審或各個法院的判決持己見已經(jīng)屢見不鮮。尤其是看似簡單的借貸合同等案件的證明責任分配意見很難統(tǒng)一。運用具體訴訟具體分析、參考國外先進訴訟制度的方法探究與論證：合同案件中，客觀證明責任分配不是考慮分配給原告還是被告，而是以訴訟請求為單位，在債權人和債務人之間分配的。通過驗證：以上證明責任分配基準通用于各類合同案件。

關鍵詞：證明責任；提供證據(jù)的責任；證明責任的分配；反駁；抗辯；否認

中圖分類號：DF525文獻標志碼：A文章編號：1673-291X（2012）23-0164-05

一、提出問題

借貸合同案件中的證明責任分配問題，一直被司法界與學術界關注，迄今為止還沒有統(tǒng)一的分配基準。正因為證明責任分配基準不統(tǒng)一，導致同一或同一類案件判決結果不同的現(xiàn)象。這種現(xiàn)象對保護當事人的合法利益、司法統(tǒng)一以及司法威信的樹立等帶來不良影響。

下面根據(jù)一個案例說明所存在的問題。

原告訴稱：2000年6月，被告向其借款15 000元，還款期已到，但被告至今未還款。要求被告償還15000元，并支付利息。

被告辨稱：從原告借過15 000元屬實，但已經(jīng)還了原告11 000元，尚欠4 000元。加上1999年8月從原告借的3 000元，實際上欠原告7 000元及利息。

事實主張并提出證據(jù)的情況：

原告主張：被告尚欠15 000元，并提出被告給出具的15 000元欠據(jù)一枚。被告對此欠據(jù)沒有異議。

被告主張：15 000元中，已經(jīng)還款11 000元，但沒有提出證據(jù)。1999年8月另借一筆3 000元。故共計欠款7 000元。從原告借3 000元時，沒有出具欠據(jù)。

原告對被告主張的態(tài)度：1999年8月借的不是3 000元，而是11 000元，所以被告還的11 000元，不是用來還15 000元，而是還1999年8月借的11 000元的。被告還款11 000元后，將給我出具的11 000元欠據(jù)撕毀了。

審理法院認為的爭議焦點：被告所還11 000元，是否用來還15 000元的？

合議庭成員意見1：因原告認可被告還過11 000元，所以應由原告提出證據(jù)來證明另存在著11 000元債權的事實。但是原告沒有提出有關證據(jù)，所以應承擔舉證不能的后果。被告只需償還7 000元及利息。

合議庭成員意見2：原告提供15 000元欠據(jù)已經(jīng)證明被告欠款事實。被告主張還款11 000元，應承擔舉證責任。原告雖然認可有過還款11 000元的事實，但他并非認可此次還款時用來還15 000元的。應由被告承擔償還11 000元是用來還15 000元的舉證責任。但被告沒有提供相應的證據(jù)，故被告償還原告15 000元。

學者評論意見：原告已經(jīng)提供15 000元欠據(jù)，證明了被告欠款的事實。即盡到舉證責任了。

被告并沒有提出相反證據(jù)予以否認，并證實其只欠7 000元的主張。被告的抗辯實際上是為了反駁原告的主張而提出的一個新主張，即抵消原告部分借款的主張。根據(jù)最高人民法院《關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二條的規(guī)定，主張權利存在的原告只需對權力存在的事實負舉證責任。反之由被告舉證。

筆者認為：根據(jù)我國民事訴訟舉證責任制度，合議庭意見1、合議庭意見2和某人評價意見都有各自的理由。導致同一案件舉證責任分配意見出現(xiàn)分歧的主要原因在于我國民事訴訟舉證責任分配理論與制度的不規(guī)范性。

二、中國民事訴訟舉證責任理論與制度的現(xiàn)狀

我國民事訴訟舉證責任分配主要由民事訴訟法和相關證據(jù)制度來調(diào)整^[1]，所以，有必要先整理一下有關舉證責任分配的民事訴訟理論和制度。

（一）所謂的舉證責任

民事訴訟法條中沒有舉證責任這一法律術語。舉證責任一詞來自民事訴訟法第64條第1款：當事人對自己提出的主張有責任提供證據(jù)。舉證責任是在民事訴訟中，當事人對自己提出的主張?zhí)峁┳C據(jù)加以證明的責任。舉證責任有兩個含義：一是由提出主張的當事人提供證據(jù)加以證明，即行為意義上的舉證責任。二是當事人不盡舉證責任而應承擔的法律后果，就是結果責任 [2]。還有很多教科書和論文將舉證責任稱之為證明責任。證明責任分為行為意義上的證明責任和結果意義上的證明責任。行為意義上的證明責任也叫主觀證明責任，其特征是訴訟過程中在雙方當事人之間轉換。結果意義上的證明責任是事實真?zhèn)尾幻鞯那闆r下，主張該事實的當事人所承擔的不利訴訟結果。其最主要的特征是只能由一方當事人負擔。也叫客觀證明責任[3]。

（二）舉證責任分配規(guī)則

第64條第1款被視為“誰主張誰舉證”的舉證責任分配原則[4]。我國很多教科書都持這種意見。即原告對其訴訟請求所根據(jù)的事實和理由有提供證據(jù)加以證明的責任；被告對其反駁和答辯所根據(jù)的事實和理由也負有提供證據(jù)并加以證明的責任；第三人對其提出的獨立的訴訟請求或者為保護自己的權益所根據(jù)的事實也負有提供證據(jù)并加以證明的責任[5]。為了更加明確第64條第1款的規(guī)定，最高人民法院通過《關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第2條強調(diào)：當事人對自己提出的訴訟請求所依據(jù)的事實或反駁對方訴訟請求所依據(jù)的事實有責任提供證據(jù)加以證明。沒有證明或證據(jù)不足以證明當事人的事實主張的，由負有舉證責任的當事人承擔不利后果。

（三）主張

第64條第1款“誰主張誰舉證”中的主張是當事人訴訟請求所依據(jù)的事實主張和反駁對方訴訟請求所依據(jù)的事實主張^[6]。主張權利或法律關系存在的當事人，對該權利或法律關系存在的事實舉證，反則由對方當事人舉證；主張權利或法律關系已經(jīng)或應當變更或消滅的當事人，對權利或法律關系變更或消滅的事實負舉證責任。即主張是法律關系據(jù)以發(fā)生、消滅、變更的事實主張，也是證明對象^[5]。

根據(jù)以上有關舉證責任理論與制度，此案中的原告與被告都有責任提供證據(jù)證明各自主張的事實。即，對原告來說，與被告之間的15 000元借款協(xié)議成立的事實、被告接到15 000元借款的事實、被告未還（11 000元）款的事實等都是訴訟請求所依據(jù)的事實。所以，原告對以上事實都有提供證據(jù)證明的責任。對被告來說，已經(jīng)還11 000元的事實是反駁原告訴訟請求依據(jù)的事實，所以對此事實被告也有責任提供證據(jù)加以證明。結果，原告對被告未還11 000元（或另有11 000元債權）的事實沒有提供證據(jù)；被告對已經(jīng)還款11 000元的事實也沒有提供證據(jù)，在這樣情況下，難道原被告都因未提供證據(jù)而同時敗訴嗎？所謂的舉證責任分配規(guī)則其實解決不了結果責任分配的問題。正如一位民事訴訟專家所說：所有權威的著作都無一例外地將《關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第2條解釋為證明責任分配的原則性規(guī)定，但未必如此^[8]。本條僅僅是個鼓勵當事人盡可能提供證據(jù)的號召性條款。僅僅憑借現(xiàn)有的我國民事舉證責任制度是解決不了此類案結果責任分配問題的。有必要參鑒國外先進的民事訴訟理論來分析此案舉證責任分配問題。

三、借助日本民事訴訟理論分析證明責任分配基準不統(tǒng)一的原因

證明責任制度不規(guī)范的原因很多。特別是客觀證明責任的分配與實體法有緊密聯(lián)系，所以實體法方面的原因更多。本稿僅僅對涉及民事訴訟理論領域內(nèi)的與證明責任有緊密聯(lián)系的問題進行分析。

（一）有關證明責任的日本民事訴訟理論

根據(jù)日本民事訴訟理論：民事訴訟審理的最終目的是判斷原告提起的訴訟請求是否妥當。所以，民事訴訟審理程序以三個階段進行：首先當事人提出請求，其次主張事實與理由，然后提供證據(jù)。

具體而言，在請求階段里，原告陳述其希望得到什么樣的裁判；被告陳述駁回原告的起訴或訴訟請求。在主張階段里原告主張其訴訟請求所依據(jù)的事實與理由；被告對原告主張否認或主張抗辯事實。對被告主張的抗辯事實，原告可以否認或提出新的抗辯事實進行再抗辯。主張階段就是主張— 否認或抗辯事實的主張— 再否認或抗辯事實的主張—再再否認或抗辯事實的主張……在提供證據(jù)的階段里，當事人對爭議的事實各自提供證據(jù)要求法院審查^[9]。不難看出，以上訴訟理論將“否認”和“抗辯”區(qū)分考慮。

主張階段的事實主張就是對事實是否存在的陳述。當事人對對方當事人提出的事實主張有四種態(tài)度：否認、不知道、自認、沉默。否認，是爭議沒有那樣的事實；不知，是不知道那樣的事實；自認，是承認有那樣的事實；沉默，是什么都不說^[10]。

（二）日本民事訴訟中的“否認”與“抗辯”

否認和抗辯都是屬于防御方法，而且都是對事實的陳述。否認和抗辯的根本區(qū)別在于：對爭議的事實當事人自己負證明責任還是對方當事人負證明責任。否認是通過否定對方當事人負證明責任的事實，導致對此事實的證據(jù)調(diào)查的訴訟行為。抗辯是自己負證明責任的事實，也就是對方當事人主張的法律效果發(fā)生的障礙原因事實或消滅原因事實的主張^[12]。抗辯可以更詳細地分為：權利障礙抗辯、權利消滅抗辯、權利阻止抗辯。權利消滅抗辯是被告主張導致原告的權利事后消滅的法律要件要素的事實的抗辯^[13]。在主張階段里，原告也可以采取否認、抗辯、自認等態(tài)度[13] 300。比如：原告主張訴訟請求所依據(jù)的事實— 被告否認或主張抗辯事實— 原告否認或主張抗辯事實— 被告再否認或主張抗辯事實— 原告再再否認或主張再再抗辯事實……不難看出在主張階段里原告和被告都有主張事實的權利。原被告都可以主張各自的抗辯事實。

（三）我國民事訴訟中的“反駁”概念的模糊

我國民事訴訟法中很早就有“反駁”一詞。民事訴訟法52條規(guī)定：原告可以放棄或變更訴訟請求。被告可以承認或反駁訴訟請求，有權提起反訴?！蛾P于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二條規(guī)定中也有“反駁”一詞：當事人對自己提出的訴訟請求所依據(jù)的事實或反駁對方訴訟請求所依據(jù)的事實有責任提供證據(jù)加以證明。反駁是指在民事訴訟中，一方當事人為了對抗對方當事人的訴訟請求或?qū)崿F(xiàn)自己的訴訟請求，通過主張新的事實和理由來否定對方當事人主張的全部或部分的事實和理由的一種訴訟活動^[14]。根據(jù)以上規(guī)定與解釋，“反駁”是訴訟中的防御方法。

與日本民事訴訟中的有關防御方法概念相比，“反駁”概念比較模糊。近些年，有些學者介紹“抗辯”和“否認”，有些學者用“抗辯”和“否認”來試圖解釋“反駁”這一用語。但是至今為止民事訴訟中未能真正確立“抗辯”和“否認”的理論。

“反駁”只是被告的訴訟行為。而不是整個主張階段中的原告與被告相互的訴訟行為?！胺瘩g”可能是被告的“否認”，也可能是被告的“抗辯”。“反駁”概念的局限性和模糊性是導致結果責任分配規(guī)則的不規(guī)范的主要原因。因為被告對其主張的抗辯事實負證明責任，而對否認事實不負客觀證明責任^[15]。在具體訴訟中“反駁”理解為“抗辯”還是“否認”是決定結果責任的關鍵所在。

四、筆者對此案客觀證明責任分配基準的分析結論

（一）學者評析意見的缺憾

學者對此案客觀證明責任分配的評論意見為：被告并沒有提出相反證據(jù)予以否認，并證實其只欠7000元的主張。被告的抗辯實際上是為了反駁原告的主張而提出的一個新主張，即抵消原告部分借款的主張。此意見認為“被告的還款事實主張是新的主張”（抗辯）是正確的，但是未能明確解釋為什么將被告（只欠7 000元）的主張視為抗辯。只有明確解釋為什么將被告的“反駁”視為“抗辯”才有說服力，才對類似案件客觀證明責任配時有普遍參考價值。

（二）分析此案中的“反駁”是“抗辯”還是“否認”的方法

下面筆者參考日本民事訴訟理論，具體訴訟具體分析：

此案中，原告的“被告尚欠15 000元”的主張是發(fā)生權利（債權）根據(jù)的事實主張。被告對此事實主張的態(tài)度是：確實曾經(jīng)借過原告15 000元。這其實是對原告的權利曾經(jīng)發(fā)生過這一事實的承認，即對原告的權利發(fā)生事實主張自認了。所以法院沒必要對原告主張的權利發(fā)生事實是否存在進行證據(jù)調(diào)查，因為原被告對此權利發(fā)生事實沒有爭議，隨之原告也沒有必要對此事實提供證據(jù)。

運用本稿主張的客觀證明責任分配基準來解釋：原告主張“被告欠320萬元”是權利發(fā)生根據(jù)事實；被告對此權利發(fā)生根據(jù)事實沒有爭議（自認）。所以，原告主張的權利發(fā)生根據(jù)事實不是爭議焦點。被告主張“320萬元已經(jīng)全部支付”是事后消滅已經(jīng)發(fā)生的權利的主張，即抗辯事實的主張。所以，被告對“全部支付320萬元”的事實負客觀證明責任。原告在被告的證據(jù)面前，追加承認（自認）了100萬的部分，將訴訟請求縮小到50萬元。被告主張“320萬元已經(jīng)全部支付”的主張里包括50萬元的部分也已經(jīng)支付的主張。本案審理結果，50萬元的部分真?zhèn)尾幻?，應由被告負客觀證明責任（而敗訴），即判令被告償還原告50萬元。

筆者在本文中主張的證明責任分配基準通用于各類合同案件。

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[責任編輯杜娟]