馬召偉

（塔里木大學(xué)西域文化研究所 新疆 阿拉爾 843300）

一、民族習(xí)慣法概述

民族習(xí)慣法是各民族在千百年來的生產(chǎn)、生活實(shí)踐中逐漸形成的,獨(dú)立于國家制定法之外,依據(jù)本民族全體成員共同認(rèn)可的社會(huì)權(quán)威而確立的,具有強(qiáng)制性和習(xí)慣性的普遍行為規(guī)范總和。民族習(xí)慣法在各民族發(fā)展中存在較為普遍，其中尤以民事習(xí)慣法最為豐富和典型。

關(guān)于習(xí)慣法的研究，國外諸多學(xué)者從法人類學(xué)、法社會(huì)學(xué)以及法律文化的相關(guān)理論進(jìn)行了研究。在現(xiàn)代、當(dāng)代的法人類學(xué)者看來，習(xí)慣法屬于“非國家的法”、“活的法”、“身邊的法”（馬林諾夫斯基，1926）。奧地利學(xué)者埃利希（1901）認(rèn)為,法的最好來源不是立法,而是習(xí)慣,只有在人民中活著的法才是唯一合理的法,習(xí)慣是最有生命力的。馬克思?韋伯（1922）認(rèn)為“習(xí)慣法的出現(xiàn)可以表現(xiàn)為三個(gè)方面,一是產(chǎn)生了具有規(guī)范性的習(xí)慣,二是這種習(xí)慣被眾人認(rèn)可,三是獲得強(qiáng)制機(jī)構(gòu)的保障。其中第三點(diǎn)是習(xí)慣轉(zhuǎn)化為法的決定性因素,從而與一般習(xí)慣相區(qū)別?！庇鴮W(xué)者沃克（1980）指出:“當(dāng)一些習(xí)慣、慣例的做法在相當(dāng)一部分地區(qū)己經(jīng)確定，被人們所公認(rèn)并被視為具有法律約束力，像建立在成文的立法規(guī)則之上一樣時(shí)，它們就理所當(dāng)然可稱為習(xí)慣法。習(xí)慣法是獨(dú)立于國家制定法之外,依據(jù)某種社會(huì)權(quán)威和社會(huì)組織，具有一定強(qiáng)制性的行為規(guī)范的總和。在現(xiàn)代法律體系中，習(xí)慣法的作用大大減弱了，除了在非洲一些國家習(xí)慣法仍然在實(shí)際上起著比較大的作用外，在其他主要法律體系，習(xí)慣法已經(jīng)不是主要淵源。但是，習(xí)慣法仍然在一個(gè)國家的法律體系中扮演著不可或缺的角色。

在我國，最早提出并使用“習(xí)慣法”這一概念是在1950年代的民族大調(diào)查。但對這一概念,沒有形成共識。傳統(tǒng)法理學(xué)多將習(xí)慣法視為：“由習(xí)慣到習(xí)慣法再到成文法”的法的發(fā)展中的一個(gè)階段，鮮有深入的探討。習(xí)慣法從歷史角度看反映著一個(gè)民族法律文化和行為規(guī)范的傳承；而在現(xiàn)實(shí)角度其作為活的秩序規(guī)范，確確實(shí)實(shí)在生活中調(diào)節(jié)著人們的行為和選擇。在民事領(lǐng)域習(xí)慣法的現(xiàn)實(shí)作用則更為明顯，一方面因其私法性質(zhì)而使得這一領(lǐng)域的習(xí)慣法相對受制定法及國家法的沖擊較弱；另一方面，伴隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)文化的迅速發(fā)展，民事領(lǐng)域內(nèi)也有許多新的民事習(xí)慣法規(guī)范被創(chuàng)制出來。民事習(xí)慣法作為解決當(dāng)代現(xiàn)實(shí)問題的鮮活創(chuàng)造也在近來獲得了司法實(shí)踐中的關(guān)注與應(yīng)用。所以說，民事習(xí)慣法也理所當(dāng)然的成為習(xí)慣法研究的最主要的內(nèi)容。綜合國內(nèi)研究情況來看，當(dāng)前我國習(xí)慣法的研究對象多集中于西南等地區(qū)的少數(shù)民族，對有十多個(gè)少數(shù)民族居住的新疆地區(qū)的習(xí)慣法研究，研究對象也基本上是維吾爾族、哈薩克族。而對于同樣具有豐富習(xí)慣法資源的柯爾克孜族，僅在極少數(shù)論文中有所涉及，如何星亮的《柯爾克孜族的制度文化述論》（1995）、阿依努爾·謝坎的《新疆柯爾克孜族傳統(tǒng)社會(huì)民間習(xí)慣法調(diào)查》（2009），尚無以著作形式出現(xiàn)的研究成果，較為深入的研究仍有待進(jìn)行。

二、現(xiàn)行國內(nèi)立法中關(guān)于習(xí)慣法的規(guī)定

現(xiàn)行憲法第4條第4款規(guī)定：“各民族都有使用和發(fā)展自己的語言文字的自由，都有保持或者改革自己的風(fēng)俗習(xí)慣的自由。”現(xiàn)行《民族區(qū)域自治法》第10條規(guī)定，“民族自治地方的自治機(jī)關(guān)保障本地方各民族都有使用和發(fā)展自己的語言文字的自由，都有保持或者改革自己的風(fēng)俗習(xí)慣的自由?！鄙鲜鲆?guī)定為確立習(xí)慣法在我國法律體系中的地位奠定了憲政基礎(chǔ)。在民事立法和司法方面，習(xí)慣法受到了尊重?！度嗣窬旆ā返?0條要求警察“尊重人民群眾的風(fēng)俗習(xí)慣”?！侗O(jiān)獄法》第52條規(guī)定“對少數(shù)民族罪犯的特殊生活習(xí)慣，應(yīng)當(dāng)予以照顧”。《戒嚴(yán)法》第29條規(guī)定戒嚴(yán)執(zhí)勤人員“尊重當(dāng)?shù)孛褡屣L(fēng)俗習(xí)慣”?！睹穹ㄍ▌t》第151條規(guī)定，“民族自治地方的人民代表大會(huì)可以根據(jù)本法規(guī)定的原則，結(jié)合當(dāng)?shù)孛褡逄攸c(diǎn)，制定變通的或者補(bǔ)充的單行條例或者規(guī)定”。第142條規(guī)定，“中華人民共和國法律和中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約沒有規(guī)定的，可以適用國際慣例”。《婚姻法》第50條規(guī)定，“民族自治地方的人民代表大會(huì)有權(quán)結(jié)合當(dāng)?shù)孛褡寤橐黾彝サ木唧w情況，制定變通規(guī)定”。《繼承法》第35條規(guī)定，“民族自治地方的人民代表大會(huì)可以根據(jù)本法的原則，結(jié)合當(dāng)?shù)孛褡遑?cái)產(chǎn)繼承的具體情況，制定變通的或者補(bǔ)充的規(guī)定”?！断M(fèi)者權(quán)益保障法》第14條規(guī)定，“消費(fèi)者在購買、使用商品和接受服務(wù)時(shí)，享有其人格尊嚴(yán)、民族風(fēng)俗習(xí)慣得到尊重的權(quán)利”?！段餀?quán)法》第85條規(guī)定，“法律、法規(guī)對處理相鄰關(guān)系有規(guī)定的，依照其規(guī)定；法律、法規(guī)沒有規(guī)定的，可以按照當(dāng)?shù)亓?xí)慣”；第116條第2款規(guī)定，“法定孳息，當(dāng)事人有約定的，按照約定取得；沒有約定或者約定不明確的，按照交易習(xí)慣取得”；而《合同法》中共有9處提到適用交易習(xí)慣，或根據(jù)交易習(xí)慣確立，或存在交易習(xí)慣的則排除合同法一般條款的適用而優(yōu)先適用交易習(xí)慣等內(nèi)容。綜上所述，根據(jù)我國現(xiàn)行法律，習(xí)慣法主要少數(shù)民族的婚姻、繼承等方面發(fā)揮社會(huì)調(diào)節(jié)作用。

三、柯爾克孜族的民族習(xí)慣法

“柯爾克孜”是民族的自稱，也是其他民族對該民族的稱呼，國外同源民族被漢譯稱作“吉爾吉斯”?！翱聽柨俗巍焙x有多種不同的解釋。一說是四十的復(fù)數(shù)，可解釋為“四十‘百戶’”，也就是四十個(gè)部落；一說是“山里的游牧人”，還有“山中的烏古斯人”、“依山傍河之人”、“草原人”的說法；也有說“柯爾克”是四十，“克孜”是“姑娘”，“柯爾克孜”就是四十個(gè)姑娘?？聽柨俗握Z屬于阿爾泰語系突厥語族東匈語支克普恰克語組。絕大部分柯爾克孜族使用自己的語言。根據(jù)2000年第五次全國人口普查統(tǒng)計(jì)，柯爾克孜族人口數(shù)為160823人，主要從事畜牧業(yè)，兼營農(nóng)業(yè)?？聽柨俗巫鍤v史悠久，曾受多種文化影響但又保持了較強(qiáng)的獨(dú)立性，在其發(fā)展歷程中，形成豐富的獨(dú)特習(xí)慣規(guī)則，特別是在家庭、婚姻、親屬、繼承等民事制度方面頗具特色。

基于以上原因,研究柯爾克孜族民事習(xí)慣法的歷史傳承及其在當(dāng)代中國的現(xiàn)狀，能夠?yàn)橹袊?xí)慣法的研究貢獻(xiàn)力量，為新疆民族區(qū)域自治的立法、執(zhí)法以及司法提供一些參照和借鑒，并能夠?yàn)槊褡遄灾蔚胤椒ㄖ片F(xiàn)代化提供一些個(gè)案，為少數(shù)民族地區(qū)法制建設(shè)提供參考的例證；對中國的法治建設(shè)，特別是西部民族地區(qū)法制的完善具有較強(qiáng)理論價(jià)值和實(shí)踐意義。

歷史上，柯爾克孜族傳統(tǒng)社會(huì)民間習(xí)慣法內(nèi)容十分豐富，涵蓋社會(huì)生活的多個(gè)方面，雖不成系統(tǒng)，但條理較為清晰，且具有良好的規(guī)范性；柯爾克孜族婚姻的一大特色是氏族外婚制。同一氏族一般不通婚，習(xí)慣上直系7代和旁系5代親屬之間不得通婚，與其它氏族、部落或民族的孩子同吃同一母乳長大的男女，也不得通婚。他們認(rèn)為吃同一母乳的兩個(gè)孩子就是親兄弟姐妹?？聽柨俗巫宓挠H屬范疇比漢民族的大得多，具有比較濃厚的氏族社會(huì)親屬觀念。如父方親屬不僅包括父方直系、旁系血親，而且也包括其它氏族成員；母方親屬既包括外祖父母、舅父母等直系和旁系血親，也包括母方的其它氏族成員。夫方親屬和妻方親屬也一樣。也就是說，同一氏族的人一般都視之為親屬。母方氏族和妻方氏族成員也認(rèn)為有親屬關(guān)系。兩個(gè)素不相識的人相見，首先相互詢問屬于哪一個(gè)部落，如屬于同一個(gè)部落，就親熱起來；如屬于同個(gè)氏族，便視為親屬，更加親熱。他們認(rèn)為同一氏族的人都出自同一個(gè)祖先，都有血緣關(guān)系，因此都是親屬。

在當(dāng)今柯爾克孜族社會(huì)中，傳統(tǒng)習(xí)慣法內(nèi)容雖已經(jīng)發(fā)生了較大變化，但仍有一部分習(xí)慣法被人們較好地實(shí)踐，這部分習(xí)慣法明顯表現(xiàn)在具有民族特點(diǎn)的民事領(lǐng)域；在法制現(xiàn)代化進(jìn)程中，國家法在滲入柯爾克孜族傳統(tǒng)社會(huì)生活的同時(shí)，已使習(xí)慣法面臨沖擊和變遷，而習(xí)慣法在國家法強(qiáng)勢文化的滲透中，以其獨(dú)特方式與國家法調(diào)適，以尋求良性互動(dòng)。盡管柯爾克孜族民事習(xí)慣法在當(dāng)代柯爾克孜族傳統(tǒng)社會(huì)生活中仍起到一定的積極作用，但在法制現(xiàn)代化的進(jìn)程中正經(jīng)歷前所未有的變遷，如今柯爾克孜族民事習(xí)慣法正面臨傳承難題，民族文化政策應(yīng)給予其更多的關(guān)注和解讀。

[1]孫國華，朱景文.法理學(xué)[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，2004.

[2]何星亮.柯爾克孜族的制度文化述論.西北民族學(xué)院學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版.漢文)，1995（2）.

[3]萬雪玉.近三十年國內(nèi)柯爾克孜族研究的回顧與反思.西域研究，2010（1）.