韓 寧

(公安部，北京100741)

在我國刑事司法實(shí)踐中，“情況說明”這一證據(jù)材料大量存在并廣泛應(yīng)用，它往往被用來作為證實(shí)案件的偵破經(jīng)過及被告人自首、立功等情節(jié)的依據(jù)。但是這種通常由偵查機(jī)關(guān)出具的書面說明材料，卻沒有明確的法律依據(jù)，其本身的證據(jù)能力和證明力一直備受質(zhì)疑。非法定性與實(shí)踐需要性導(dǎo)致“情況說明”目前處于一種尷尬地位，并有濫用趨勢(shì)。因此，有必要從證據(jù)法上對(duì)其進(jìn)行細(xì)致研究并提出切實(shí)可行的立法建議。

一、“情況說明”概述

在“分工負(fù)責(zé)、相互配合、相互制約”原則支配下，我國刑事訴訟縱向上采取“流水作業(yè)”的構(gòu)造模式，公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)和法院各自行使偵查、審查起訴和審判職能。偵查機(jī)關(guān)對(duì)案件偵查中需要說明的問題經(jīng)常以“情況說明”或“工作說明”的形式移送檢察機(jī)關(guān)，檢察機(jī)關(guān)也繼續(xù)將這一書面形式作為證明材料提交給法院。我國刑事訴訟法和司法解釋中并無“情況說明”的直接規(guī)定，刑事訴訟法教材中也沒有相關(guān)的概念界定。目前學(xué)界比較統(tǒng)一的觀點(diǎn)認(rèn)為，“情況說明”是指?jìng)刹椴块T以單位名義或者以偵查員個(gè)人名義，就刑事案件偵查過程中存在的問題或者需要的解決問題而提供的書面說明材料。

“情況說明”的制作主體為偵查機(jī)關(guān)，起訴機(jī)關(guān)、被告人及其辯護(hù)人、證人、被害人等一般不提供情況說明，名稱上一般使用“××情況的說明”或“工作說明”，形式上大都采用書面方式，由一名或多名相關(guān)偵查人員簽名，并由案件具體管轄的偵查機(jī)關(guān)蓋章?！扒闆r說明”的內(nèi)容涵蓋了偵查過程中各種各樣的情況，大體可以分為以下幾類:(1)程序性的“情況說明”，是指證明程序事實(shí)的“情況說明”。例如有關(guān)案件管轄、立案和破案情況，犯罪嫌疑人的抓獲經(jīng)過等的書面說明。(2)實(shí)體性的“情況說明”，即證明案件實(shí)體事實(shí)的“情況說明”。例如偵查人員在抓獲現(xiàn)場(chǎng)目擊的犯罪事實(shí)或誘惑偵查中目睹的整個(gè)犯罪事實(shí)、關(guān)于證明犯罪嫌疑人有自首立功情節(jié)的說明。(3)證據(jù)性的“情況說明”，即說明證據(jù)來源、不能取證原因以及取證行為合法性的“情況說明”。一般包括關(guān)于不能鑒定、比對(duì)、指認(rèn)、辨認(rèn)原因，關(guān)于沒有實(shí)施刑訊逼供，技術(shù)偵查獲取證據(jù)材料的情況以及有關(guān)證據(jù)存在瑕疵之原因的書面說明。

二、“情況說明”的司法運(yùn)行狀況

雖然我國立法對(duì)“情況說明”沒有明確規(guī)定，但這一證據(jù)形式在司法實(shí)踐中卻大量存在，并有濫用、亂用之嫌。有研究者曾對(duì)上海市某區(qū)檢察院2007、2008、2009三年共計(jì)2102個(gè)案件進(jìn)行了閱卷和分析，發(fā)現(xiàn)“‘情況說明’的出現(xiàn)比較頻繁，內(nèi)容包羅萬象，幾乎涉及所有類型的刑事案件”［1］。據(jù)統(tǒng)計(jì)，在2007年該區(qū)檢察院的746個(gè)案件中，304個(gè)案件援用了“工作情況說明”，而在這304個(gè)“情況說明”中有260個(gè)在該區(qū)法院判決書中被采納;在2008年該區(qū)檢察院的652個(gè)案件中，324個(gè)案件援用“情況說明”，其中被法院以判決書的形式予以采納的有260個(gè);在2009年該區(qū)檢察院的704個(gè)案件中，“情況說明”出現(xiàn)的案件為348個(gè)，被法院以判決書的形式采納的有300個(gè)。具體而言，“情況說明”在司法運(yùn)行中主要存在以下問題:

第一，司法實(shí)踐中存在擴(kuò)大“情況說明”使用范圍的現(xiàn)象?！扒闆r說明”產(chǎn)生的本意是在其他證據(jù)無法證明的情況下，為了便于起訴、審判機(jī)關(guān)全面了解案情、準(zhǔn)確定罪量刑，偵查機(jī)關(guān)就自己所知的情況而出具的書面說明，最初的使用范圍僅限于說明犯罪嫌疑人到案以及被拘捕情況。但在使用的過程中，由于法官常將其視為公文書證，不加審查地予以采信，引發(fā)和助長(zhǎng)了偵查人員調(diào)查取證的惰性，刑事案件中一旦有證據(jù)不銜接、取證不全面的情況，不是著眼于補(bǔ)充證據(jù)，而是由起訴部門責(zé)成案件偵查部門提供“情況說明”加以說明。長(zhǎng)此以往，“情況說明”遂成濫用之勢(shì)。

第二，“情況說明”在證據(jù)形式上存在瑕疵。根據(jù)我國證據(jù)法的要求，合法性是證明具備證據(jù)能力的必要條件，而證據(jù)合法性的必然要求是證據(jù)材料應(yīng)當(dāng)屬于我國的法定證據(jù)種類之一。按照新修訂的刑事訴訟法，“情況說明”不能歸入法定的八種證據(jù)形式中的任何一種，因此，“情況說明”在證據(jù)能力上存在天然的缺陷。同時(shí)，司法實(shí)踐中多數(shù)“情況說明”都是由相關(guān)偵查人員用書面文字表述后簽名，并由其所在的偵查部門加蓋單位公章。2010年由兩高三部聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》(以下簡(jiǎn)稱《非法證據(jù)排除規(guī)定》)第7條、《關(guān)于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》(以下簡(jiǎn)稱《死刑案件證據(jù)規(guī)定》)第31條也要求偵查機(jī)關(guān)出具的破案經(jīng)過等材料，應(yīng)當(dāng)由相關(guān)辦案人、辦案機(jī)關(guān)的簽字或者蓋章。但按照這一要求，“情況說明”的證明主體就有兩個(gè)，一個(gè)是辦案人員，另一個(gè)就是辦案機(jī)關(guān)，而單位作為證明主體顯然不符合法定的證據(jù)要求。因?yàn)樵谧C據(jù)法理論上，證人是以自己親身感知的案件事實(shí)提供證言，而辦案機(jī)關(guān)作為單位，無法像自然人那樣以感官感知案情，所以不具有證人資格。

第三，在法庭審判中，“情況說明”往往被作為定案依據(jù)直接采納?！扒闆r說明”這種證據(jù)能力先天有缺陷的證據(jù)材料不僅能在司法實(shí)務(wù)部門暢通無阻，而且往往被賦予較高的證據(jù)效力。在審判實(shí)踐中，如果被告人及其辯護(hù)人提不出相反證據(jù)或合理的質(zhì)疑，“情況說明”一般用來作為證據(jù)直接采信。通過前述對(duì)上海市某區(qū)檢察院三年中“情況說明”使用狀況的抽樣調(diào)查可以發(fā)現(xiàn)，“情況說明”被該區(qū)法院判決書予以采納的概率非常高，三年分別為85.5%、80.2%和86.2%。將“情況說明”直接作為證據(jù)使用，不僅違反了直接言詞原則，剝奪了被告人的質(zhì)證權(quán)，不符合程序公正的要求，而且可能助長(zhǎng)偵查人員的惰性，不利于全面收集、審查和適用證據(jù)，難以保證實(shí)體公正。

三、“情況說明”的證據(jù)學(xué)規(guī)范

從本質(zhì)上看，“情況說明”是偵查人員就執(zhí)行偵查權(quán)的過程中目睹的犯罪情況以及對(duì)被告人定罪量刑有關(guān)的犯罪情節(jié)，或者偵查取證過程的合法性情況等向法庭作證的書面材料。在“審判中心主義”訴訟模式下，警察是“法庭的仆人”，有義務(wù)根據(jù)法庭要求就其執(zhí)行職務(wù)過程中了解到的案件情況出庭作證。因此應(yīng)當(dāng)區(qū)分情況，對(duì)司法實(shí)踐中的“情況說明”進(jìn)行規(guī)范和限制。

在我國刑事訴訟實(shí)踐中，一些“情況說明”有其存在的合理因素，能夠?qū)Π讣聦?shí)和證據(jù)材料起到一定的補(bǔ)充說明作用，只要運(yùn)用得當(dāng)，對(duì)辦案效率的提高、證據(jù)鏈條的完善確有助益。例如，關(guān)于偵查人員在犯罪現(xiàn)場(chǎng)目擊到的犯罪過程的“情況說明”，受案、破案情況或者抓捕經(jīng)過的“情況說明”，犯罪嫌疑人、被告人具有自首、立功等情節(jié)的“情況說明”等實(shí)體性事實(shí);在偵查過程中采取專門調(diào)查手段與強(qiáng)制性措施以收集、固定、保全證據(jù)等活動(dòng)情況或者采取技術(shù)偵查手段獲取事實(shí)情況的“情況說明”?！端佬贪讣C據(jù)規(guī)定》第31條規(guī)定，對(duì)破案經(jīng)過有疑問，或者對(duì)確定被告人有重大嫌疑的根據(jù)有疑問的，應(yīng)當(dāng)要求偵查機(jī)關(guān)補(bǔ)充說明。從證據(jù)的必要性上看，警察作為控方證人，其親歷了抓捕犯罪嫌疑人的經(jīng)過和案件偵查取證過程，本應(yīng)負(fù)有對(duì)此出庭作證的義務(wù)，但考慮到出庭作證的時(shí)間成本、經(jīng)濟(jì)成本，在有些情況下可以“情況說明”的形式代替?zhèn)刹槿藛T直接出庭作證。在書面形式無法合理證明的情況下，偵查人員必須出庭作證，這就需要構(gòu)建偵查人員出庭作證的具體制度。

在有些情況下，“情況說明”沒有存在的合理性和必要性。例如，有些關(guān)于不能指認(rèn)、辨認(rèn)，關(guān)于不能鑒定、無法比對(duì)，關(guān)于無法提取、查找未果等的“情況說明”，不能證明案件的任何事實(shí)，所以不屬于證明案件事實(shí)的證據(jù)種類范疇。實(shí)踐中之所以會(huì)出現(xiàn)這些“情況說明”，其主要原因在于部分偵查人員證據(jù)意識(shí)不強(qiáng)，或者缺乏工作責(zé)任心，沒有全面、及時(shí)、合法地按照法定證據(jù)形式的基本要求收集和固定證據(jù)，而事后因時(shí)過境遷或保存不當(dāng)，有些證據(jù)已經(jīng)無從查找或者不愿進(jìn)行艱苦細(xì)致的補(bǔ)證，而僅以“情況說明”應(yīng)對(duì)。特別是在補(bǔ)充偵查階段，偵查機(jī)關(guān)“對(duì)于公訴部門的補(bǔ)充偵查提綱上所列舉的補(bǔ)充內(nèi)容，頻頻使用不同內(nèi)容的‘情況說明’予以‘應(yīng)對(duì)’，‘情況說明’已經(jīng)成為偵查人員或偵查部門不能補(bǔ)充證據(jù)的說明，亦或是不想補(bǔ)充證據(jù)甚至是故意不補(bǔ)充證據(jù)的托詞”［2］。

再如，關(guān)于未實(shí)施刑訊逼供等暴力取證行為的“情況說明”，目的在于證明取證行為的合法性。但這種由被質(zhì)疑機(jī)關(guān)自行解釋的書面證明本身就缺乏可信度，試問在司法實(shí)踐中，有哪個(gè)偵查機(jī)關(guān)在法庭對(duì)口供取得的合法性有疑問時(shí)，直接出具證實(shí)自己曾經(jīng)實(shí)施刑訊逼供行為的“情況說明”?此外，將“情況說明”作為證明取證合法性的證據(jù)使用，非但不能起到證明取證行為合法性的效用，反而在很大程度上削弱了非法證據(jù)排除規(guī)則的力度，甚至充當(dāng)了非法證據(jù)合法化的“轉(zhuǎn)換器”。因此，當(dāng)被告人對(duì)訊問、鑒定、搜查扣押等偵查行為的合法性存在合理懷疑時(shí)，偵查人員應(yīng)當(dāng)出庭接受控辯雙方的交叉詢問以達(dá)到證明作用。

四、偵查人員出庭作證的可行性

第一，立法上已無障礙。制度的基礎(chǔ)是法律或者規(guī)范。偵查人員出庭作證制度的有效運(yùn)行必須以刑事訴訟法律和司法解釋的規(guī)定為基礎(chǔ)。最高法在2005年12月7日發(fā)布的《關(guān)于進(jìn)一步做好死刑第二審案件開庭審理工作的通知》中要求，對(duì)那些可能判處無期徒刑以上刑罰的重大刑事案件，控辯雙方對(duì)于偵查人員所制作的勘驗(yàn)、檢查筆錄，搜查、提取、扣押筆錄以及抓獲經(jīng)過等說明材料存有重大疑問的，法院可以通知偵查人員出庭作證。2010年兩高三部聯(lián)合發(fā)布的《非法證據(jù)排除規(guī)定》第7條規(guī)定:“經(jīng)審查，法庭對(duì)被告人審判前供述取得的合法性有疑問的，公訴人應(yīng)當(dāng)向法庭提供訊問筆錄、原始的訊問過程錄音錄像或者其他證據(jù)，提請(qǐng)法庭通知訊問時(shí)其他在場(chǎng)人員或者其他證人出庭作證，仍不能排除刑訊逼供嫌疑的，提請(qǐng)法庭通知訊問人員出庭作證，對(duì)該供述取得的合法性予以證明。”“經(jīng)依法通知，訊問人員或者其他人員應(yīng)當(dāng)出庭作證?！毙滦抻喌摹缎淌略V訟法》第57條規(guī)定，現(xiàn)有證據(jù)材料不能證明證據(jù)收集的合法性的，人民檢察院可以提請(qǐng)人民法院通知有關(guān)偵查人員或者其他人員出庭說明情況;人民法院可以通知有關(guān)偵查人員或者其他人員出庭說明情況。有關(guān)偵查人員或者其他人員也可以要求出庭說明情況。經(jīng)人民法院通知，有關(guān)人員應(yīng)當(dāng)出庭。第187條明確了警察就其執(zhí)行職務(wù)時(shí)目擊的犯罪情況作為證人出庭作證的義務(wù)。之前的司法解釋，尤其是修正后的刑事訴訟法的相關(guān)規(guī)定已經(jīng)確定了偵查人員基于職務(wù)原因?qū)Λ@悉案情出庭作證的證人身份、作證范圍以及申請(qǐng)程序等問題，這些都為偵查人員出庭作證制度奠定了法律基礎(chǔ)。

第二，偵查人員法治理念和素質(zhì)相對(duì)提高。偵查人員出庭作證，不僅對(duì)偵查行為的合法性提出了更高的要求，而且要求出庭的偵查人員具備相關(guān)的法律知識(shí)，相應(yīng)的心理承受能力、應(yīng)變能力、表達(dá)能力、辯論能力等。因此，這對(duì)偵查部門和偵查人員是一個(gè)巨大的挑戰(zhàn)。近年來，公安部門加大人才引進(jìn)力度，一大批具有本科、碩士以及博士學(xué)歷的偵查、法律人才進(jìn)入公安隊(duì)伍，同時(shí)各級(jí)公安機(jī)關(guān)不斷創(chuàng)新執(zhí)法理念、加強(qiáng)執(zhí)法管理、強(qiáng)化執(zhí)法培訓(xùn)，扎實(shí)推進(jìn)執(zhí)法規(guī)范化建設(shè)，廣大偵查人員的證據(jù)意識(shí)、程序意識(shí)以及人權(quán)意識(shí)得到顯著提高。據(jù)筆者了解，在司法實(shí)踐中多數(shù)偵查人員已經(jīng)有意識(shí)、有能力出庭接受控辯雙方的詢問，并且樂于對(duì)偵查活動(dòng)的合法性進(jìn)行說明。

第三，出庭作證的司法成本可控制在適當(dāng)范圍。在我國公安機(jī)關(guān)警力嚴(yán)重不足的情況下，出庭作證無疑會(huì)增加偵查人員的工作量，降低辦案效率。基于公平與效率的衡量，要求所有偵查人員出庭作證沒有必要，也不具有可行性。因此，應(yīng)當(dāng)合理限定偵查人員出庭作證的范圍:其一，出庭作證的偵查人員應(yīng)當(dāng)是案件的主要偵查人員;其二，證明事項(xiàng)對(duì)案件有重要影響;其三，控辯雙方有爭(zhēng)議且其他證據(jù)無法證明。同時(shí)，我國刑事案件的偵辦實(shí)行主辦偵查員制，需要出庭作證的偵查人員范圍比較明確;按照管轄的規(guī)定，負(fù)責(zé)審理的法院和偵查辦案的公安機(jī)關(guān)一般相距不遠(yuǎn)，偵查人員作證路程上的時(shí)間消耗不會(huì)太多。

五、偵查人員出庭作證的具體制度構(gòu)建

偵查人員出庭作證對(duì)于證明案件事實(shí)、提高辦案效率、遏制刑訊逼供等非法取證行為，保證辦案質(zhì)量及增強(qiáng)偵查人員素質(zhì)等方面均能起到重要的作用，這一制度的確立標(biāo)志著我國證據(jù)制度的一大進(jìn)步。但要保證偵查人員出庭作證制度發(fā)揮出應(yīng)有的作用，還須解決以下幾個(gè)問題。

第一，確定偵查人員出庭作證的身份。刑事訴訟法只規(guī)定警察就其執(zhí)行職務(wù)時(shí)目擊的犯罪情況作為證人出庭作證，但在其他情形下的作證身份并沒有明確。如果偵查人員在法庭上不是以證人的身份出現(xiàn)，那么就可能造成偵查人員只是就其偵查事項(xiàng)向法官進(jìn)行說明，而不接受檢察官的詢問以及被告人及辯護(hù)人的反詢問的局面。筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定偵查人員出庭作證的證人身份。凡是知道案件情況的人，都有作證的義務(wù)。偵查人員作為偵查行為的親歷者，當(dāng)然有條件知道或了解案件的實(shí)體法事實(shí)或程序法事實(shí)，同時(shí)偵查人員具有作證的能力，因而也就有出庭作證的義務(wù)和資格。其次，偵查人員的證人身份的確定也有利于解決司法實(shí)踐中“情況說明”的證據(jù)屬性，即證人證言的書面形式問題。

偵查人員出庭作證主要是為了證明控方指控犯罪事實(shí)的存在或者偵查取證的合法性，因此從作證立場(chǎng)上看，偵查人員更接近于控方證人。因此，不論是從訴訟法理上分析，還是借鑒國外訴訟模式，承辦案件的偵查人員出庭作證在訴訟角色上應(yīng)屬于控方證人。在偵查人員不必要出庭的情況下，某些合理的“情況說明”應(yīng)當(dāng)屬于證人證言的書面形式。

第二，明確偵查人員出庭作證的情形。根據(jù)現(xiàn)行法律規(guī)定，偵查人員出庭作證的情形有:(1)控辯雙方有異議且對(duì)案件定罪量刑有重大影響，人民法院認(rèn)為有必要時(shí)，偵查人員就其執(zhí)行職務(wù)時(shí)目擊的犯罪情況出庭作證;(2)現(xiàn)有證據(jù)材料不能證明證據(jù)收集的合法性，經(jīng)檢察院提請(qǐng)、人民法院通知或者偵查人員主動(dòng)要求。筆者認(rèn)為，結(jié)合司法實(shí)踐，偵查人員出庭作證的情況應(yīng)包括:需要偵查人員說明目擊的犯罪事實(shí)或者抓獲犯罪嫌疑人情況的，需要證實(shí)被告人是否有自首、立功等法定量刑情節(jié)的，辯方認(rèn)為偵查人員有刑訊逼供等非法證據(jù)調(diào)查行為的，辯方對(duì)實(shí)施技術(shù)偵查手段獲得證據(jù)的合法性有疑問的。同時(shí)，考慮到偵查人員出庭作證的時(shí)間成本和經(jīng)濟(jì)成本，應(yīng)當(dāng)慎重衡量其出庭作證之必要，只有在對(duì)案件有重大影響且其他證據(jù)無法證明的情況下才由偵查人員直接出庭作證。在偵查人員出庭作證的啟動(dòng)程序上，應(yīng)當(dāng)賦予控辯雙方申請(qǐng)偵查人員出庭作證的動(dòng)議權(quán)。

第三，申請(qǐng)、決定偵查人員出庭作證的主體。在偵查人員出庭作證的啟動(dòng)程序上，應(yīng)當(dāng)賦予控辯雙方申請(qǐng)偵查人員出庭作證的動(dòng)議權(quán)。在刑事審判中，證明被告人是否犯罪、承擔(dān)何種刑事責(zé)任是控方的責(zé)任，而偵查人員具有強(qiáng)烈的控方證人色彩和強(qiáng)化控訴的功能，因此，控方有權(quán)申請(qǐng)偵查人員出庭作證。同時(shí)，應(yīng)當(dāng)保護(hù)被告人的質(zhì)證權(quán)，當(dāng)辯護(hù)方對(duì)證據(jù)的收集、固定、保全等活動(dòng)的合法性有異議或者認(rèn)為偵查人員未全面收集證據(jù)可能導(dǎo)致不利判決時(shí)，可以申請(qǐng)偵查人員出庭作證。在法庭審判中，法官處于中立地位，根據(jù)“不告不理”的原則，不宜主動(dòng)要求偵查人員出庭作證，而只能對(duì)控辯雙方的申請(qǐng)進(jìn)行被動(dòng)性審查。在司法實(shí)踐中，法院應(yīng)當(dāng)從該偵查人員的證言是否與案件事實(shí)有直接聯(lián)系，是不是本案審理的重要證據(jù)等方面綜合考慮后，決定是否向被申請(qǐng)出庭作證的偵查人員發(fā)出出庭通知書。法院允許后，由法院書面通知偵查人員出庭作證，對(duì)于無正當(dāng)理由拒不出庭作證的應(yīng)當(dāng)作出不利的裁判結(jié)果。

第四，建立和完善相關(guān)的人身保護(hù)制度。新修訂的刑事訴訟法建立了證人保護(hù)制度和變通措施，但對(duì)偵查人員出庭作證的保護(hù)卻沒有明確，這也是警察不愿意出庭作證的重要原因之一。在涉及臥底偵查、技術(shù)偵查等特殊偵查手段或恐怖活動(dòng)、黑惡勢(shì)力、毒品犯罪等案件出庭作證時(shí)，建議對(duì)偵查人員及其近親屬的人身安全給予特殊的保護(hù)。例如，可以采取不公開證人信息、限制詢問、改變聲音、遮蔽容貌、遠(yuǎn)程作證或者對(duì)證人及家人進(jìn)行電子監(jiān)控等保護(hù)性措施。另外，偵查機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)支持偵查人員的出庭作證行為，為其出庭作證提供便利條件并保證其正常的收入及晉升不受影響。

［1］賈立麗.我國刑事訴訟“情況說明”問題研究——以上海某區(qū)司法機(jī)關(guān)的調(diào)查為視角［D］.上海:華東政法大學(xué)碩士學(xué)位論文，2010.

［2］黃維智.刑事案件中“情況說明”的適當(dāng)定位［J］.法學(xué)，2007，(7).