文◎蔡雅奇 徐夢萍

盜竊罪和侵占罪都是常見罪、多發(fā)罪，二者在諸多方面存在著易混淆之處，因此，對這兩個罪名進(jìn)行科學(xué)合理的界分，是司法實踐中亟待解決的問題。但理論界和實務(wù)界關(guān)注的焦點更多地集中在代為保管物的侵占罪與盜竊罪的區(qū)別這一視角上，而在行為人將他人的占有物誤認(rèn)為是遺忘物據(jù)為己有的情況下，到底該成立盜竊罪還是侵占罪，其判斷的切入點又是什么，則關(guān)注較少。對于上述問題，檢察機(jī)關(guān)與審判機(jī)關(guān)、甚至上下級審判機(jī)關(guān)的觀點看法都可能存在分歧，以致出現(xiàn)案件定性上的偏誤。因此，對上述問題進(jìn)行科學(xué)合理的分析，并提出簡易可行的判斷標(biāo)準(zhǔn)，具有一定的理論和實踐意義。

一、盜竊罪與侵占罪的學(xué)理界分

根據(jù)我國《刑法》第264條和第270條，盜竊罪是指以非法占有為目的，竊取他人占有的數(shù)額較大的財物，或者多次盜竊、入戶盜竊、攜帶兇器盜竊或者扒竊的行為。而侵占罪則是指將代為保管的他人財物非法占為己有，數(shù)額較大，拒不退還，或者將他人的遺忘物或者埋藏物非法占為己有，數(shù)額較大，拒不退還的行為。概言之，盜竊罪的犯罪人是違背財物占有人的意志，將他人占有的財物變?yōu)樽约核?，而侵占罪的犯罪人則是將代為保管的他人財物或他人脫離占有的財物變?yōu)樽约核小?/p>

由于盜竊罪和侵占罪都是財產(chǎn)型犯罪，因此，二者在侵犯的法益和罪過形式等問題上都是相同的，但它們也存在著諸多區(qū)別，歸納起來，主要包括如下三點：

首先，二者的犯罪對象不同。盜竊罪的犯罪對象是他人占有的財物，自己已經(jīng)占有的財物不可能成為盜竊罪的對象。此外，自己所有但由他人合法占有的財物也可以成為盜竊罪的對象。例如，將自己所有但已出借給他人的財物擅自取回的行為，應(yīng)認(rèn)定為盜竊罪。再如，自己所有但被國家有關(guān)機(jī)關(guān)依法扣押的財物，也能成為盜竊罪的對象。

反觀侵占罪，其犯罪對象則為代為保管的他人財物、他人的遺忘物、他人的埋藏物三種。其中，第一種對象可以表述為“代為保管物”，后兩種對象可以表述為“脫離占有物”。對于這里的“代為保管”應(yīng)做實質(zhì)性的擴(kuò)大理解，不能過于狹隘。代為保管，說明委托人與受托人之間形成了一定的委托關(guān)系，既包括基于明確的合同而形成的委托關(guān)系，也包括基于事實上的委托行為而形成的委托關(guān)系；既包括明示的委托保管，也包括默示的事實上的保管。所謂遺忘物，應(yīng)與遺失物做相同的規(guī)范意義上的理解，即“非基于他人本意而脫離他人占有，偶然（即不是基于委托關(guān)系）由行為人占有或者占有人不明的財物”。至于埋藏物，則是指埋藏于地下或者藏于他物之中的無主物。如果將他人有意識埋藏于地下的財物占為已有的，只能成立盜竊罪而非侵占罪。

從對二者犯罪對象的差異的上述分析中可以看出，盜竊罪侵犯的是他人的占有權(quán)，即將他人占有的財物變?yōu)樽约核械呢斘铩６终甲飫t并未侵犯他人的占有權(quán)，因為在“代為保管物”侵占的場合，行為人是將自己已合法占有了的他人財物變?yōu)樽约核校匀晃辞址杆说恼加袡?quán)，而在“脫離占有物”侵占的場合，由于財物已處于脫離他人占有的狀態(tài)，因此行為人更是未侵犯他人的占有權(quán)。從這個意義上來說，侵占罪的法益侵害性要輕于盜竊罪。

其次，二者的行為方式不同。盜竊罪是將他人占有的財物變?yōu)樽约核械呢斘锏男袨?，而侵占罪則是將代為保管的他人財物、他人已脫離占有的遺忘物或埋藏物變?yōu)樽约核械呢斘?，并且拒不退還的行為。簡言之，盜竊罪是將他人占有變?yōu)樽约核校终甲飫t是將自己合法占有變?yōu)樽约悍欠ㄋ?。此外，在侵占罪中，“拒不退還”與“變?yōu)樽约核小北磉_(dá)了相同的含義，前者是對后者的強(qiáng)調(diào)，意在強(qiáng)調(diào)行為人將已合法占有的財物變?yōu)榉欠ㄋ械呢斘锏氖聦崱Ｒ虼?，“拒不退還”既可以是表現(xiàn)為作為的方式，也可以表現(xiàn)為不作為的方式。前者如消費、變賣、抵債、毀壞、贈予他人、編造財物被盜的虛假理由從而免除自己的返還義務(wù)等，后者如拒不交出、拒不返還、拒不承認(rèn)等。

最后，二者的犯意產(chǎn)生時間不同。盜竊罪是將他人占有的財物變?yōu)樽约核械呢斘锏男袨?，因此犯罪人的犯意產(chǎn)生于財物尚在他人占有之時。而侵占罪則是將自己已合法占有的財物變?yōu)樽约核械呢斘锏男袨?，因此犯罪人的犯意產(chǎn)生于已合法占有他人財物之后。單從犯意產(chǎn)生的時間先后來看，盜竊罪的犯意產(chǎn)生時間要早于侵占罪。對于侵占罪的犯罪人來說，由于財物已經(jīng)處于其合法占有的狀態(tài)，而該狀態(tài)對犯罪人具有一定的誘惑性，因此主觀惡性要輕于盜竊罪的犯罪人。

二、將他人占有物誤認(rèn)為是遺忘物據(jù)為己有的行為該如何定性

刑法理論界和司法實務(wù)界對于盜竊罪和侵占罪的界分，更多地集中在盜竊罪與“代為保管物”侵占罪之間的區(qū)別問題上，而對于盜竊罪與“脫離占有物”侵占罪之間的區(qū)別，則論述相對較少。對于司法實踐中較為多發(fā)的將他人占有的財物誤認(rèn)為是遺忘物進(jìn)而據(jù)為己有的行為該如何定性，即到底是成立盜竊罪還是侵占罪，由于涉及罪與罪之間的區(qū)分、犯罪構(gòu)成理論、刑法的基本原則等諸多問題，則更是鮮有涉獵。目前更是沒有提出一個清晰明確、操作性強(qiáng)的標(biāo)準(zhǔn)，以作為破解該難題的“鑰匙”。

對于這一問題，即在將他人占有物誤認(rèn)為是遺忘物據(jù)為己有的情況下，到底該成立盜竊罪還是侵占罪，筆者提出一個簡易可行的判斷標(biāo)準(zhǔn)：如果這種 “誤認(rèn)為”是“合情合理”的，應(yīng)成立侵占罪，反之，則成立盜竊罪。主要理由有兩點：

第一，這符合主客觀相統(tǒng)一的刑法原則。主客觀相統(tǒng)一原則雖然不是刑法的基本原則，但它也是認(rèn)定犯罪的一項重要原則。根據(jù)該原則，在判斷罪與非罪、此罪與彼罪等問題上，必須將主觀認(rèn)識內(nèi)容與客觀案件事實緊密結(jié)合起來，既不能只看客觀要件，也不能只看主觀要件，而應(yīng)該在客觀案件事實的基礎(chǔ)上，充分考慮行為人的主觀認(rèn)識內(nèi)容，并在二者相統(tǒng)一的范圍內(nèi)決定是否成立犯罪以及成立何罪。那種只看客觀案件事實而忽視行為人主觀認(rèn)識內(nèi)容的做法，可稱之為客觀歸罪，反之，那種只看主觀認(rèn)識內(nèi)容而忽視客觀案件事實的做法，則可稱之為主觀歸罪?？陀^歸罪和主觀歸罪的做法都是片面的，錯誤的。

就盜竊罪和侵占罪而言，雖然二者的客觀要件有一定的重合之處，即都是將他人的財物變?yōu)樽约核械呢斘锏男袨?，但盜竊罪的行為人還必須具有竊取他人占有的財物的故意，即主觀上具有將他人占有變?yōu)樽约核械囊馑?。而侵占罪的行為人只具有將自己代為保管的他人財物、遺忘物或埋藏物占為己有的故意，即主觀上具有將自己合法占有變?yōu)樽约悍欠ㄕ加械囊馑?，其在主觀上根本就沒有侵犯他人占有權(quán)的罪過，缺乏盜竊罪的主觀違法性。因此，當(dāng)行為人將他人占有的財物誤認(rèn)為是遺忘物而據(jù)為己有時，如果這種 “誤認(rèn)為”是合情合理的，則只能在主客觀相統(tǒng)一的范圍內(nèi)認(rèn)定為侵占罪，反之，則應(yīng)成立盜竊罪。

第二，這符合犯罪構(gòu)成的相關(guān)刑法理論。將他人占有物誤認(rèn)為是遺忘物據(jù)為己有，實際上是犯罪構(gòu)成中的抽象的事實認(rèn)識錯誤問題。所謂抽象的事實認(rèn)識錯誤，是與具體的事實認(rèn)識錯誤相對應(yīng)的一個概念，具體是指行為人所認(rèn)識到的事實與客觀實際上發(fā)生的事實，分別屬于不同種法益，二者已經(jīng)超越了同一種犯罪構(gòu)成。抽象的事實認(rèn)識錯誤實際上存在兩種類型：一是主觀方面輕而客觀方面重，二是主觀方面重而客觀方面輕。前者的典型例子就是行為人主觀上只具有盜竊一般財物的故意而實施竊取行為，客觀上卻發(fā)現(xiàn)所盜對象為槍支彈藥；或者主觀上基于侮辱尸體的故意而實施奸淫行為，事實上被害人當(dāng)時并未死亡。與之相對，后者的典型例子就是行為人主觀上基于盜竊槍支彈藥的故意而實施竊取行為，客觀上卻發(fā)現(xiàn)所盜對象為一般財物；或者主觀上基于強(qiáng)奸活人的故意而實施奸淫行為，事實上被害人當(dāng)時已經(jīng)死亡。

在抽象的事實認(rèn)識錯誤的場合，應(yīng)當(dāng)在故意內(nèi)容與客觀事實相符合的范圍內(nèi)，即應(yīng)當(dāng)在主客觀相統(tǒng)一的范圍內(nèi)，來認(rèn)定犯罪。因此，在客觀事實是重罪，主觀認(rèn)識是輕罪的案件中，要判斷重罪的客觀事實能否評價為輕罪的客觀事實，如果能得出肯定的結(jié)論，就應(yīng)認(rèn)定為輕罪的既遂犯。因此，將他人的占有物誤認(rèn)為是遺忘物據(jù)為己有的行為，實際上屬于客觀事實是重罪（盜竊罪），主觀認(rèn)識是輕罪（侵占罪）的情況，當(dāng)行為人的“誤認(rèn)為”合情合理時，只能成立輕罪，即侵占罪，反之，則應(yīng)成立盜竊罪。

三、對典型案例的分析

根據(jù)筆者的觀點，當(dāng)行為人將他人占有的財物“合情合理”的誤認(rèn)為是遺忘物而據(jù)為己有時，應(yīng)成立侵占罪，反之，則應(yīng)成立盜竊罪。以此觀點為基礎(chǔ)，結(jié)合案例做具體分析。

［案例一］莊某系社會無業(yè)青年，幾乎每天都出入某地縣城的“極光速網(wǎng)吧”上網(wǎng)打游戲。2007年4月14日早上7：30，該網(wǎng)吧剛開門營業(yè)，莊某就第一個進(jìn)門，在完成了正常的驗證、繳費等手續(xù)后徑直來到8號電腦前。這時，莊某突然發(fā)現(xiàn)電腦桌上有一個LG KG90型號的手機(jī)（價值人民幣3600元左右），就偷偷地將該手機(jī)據(jù)為己有。事實證明，該手機(jī)是網(wǎng)吧老板早上打掃房間時放置在8號電腦桌上的，而莊某始終聲稱自己以為是前一天晚上其他玩家遺忘在該網(wǎng)吧的手機(jī)。

本案中，犯罪嫌疑人莊某成立盜竊罪。莊某將老板占有的手機(jī)誤認(rèn)為是其他玩家的遺忘物，這種“誤認(rèn)為”并不合情合理。首先，該案件發(fā)生的時間是早上7：30網(wǎng)吧剛開門營業(yè)時，行為人第一個進(jìn)入網(wǎng)吧，從社會一般人的觀念來看，不太可能發(fā)生其他玩家遺忘手機(jī)的事實；其次，即便真的是前一天晚上其他玩家遺忘的手機(jī)，該手機(jī)也應(yīng)該轉(zhuǎn)移給建筑物的管理者，即網(wǎng)吧的老板占有。理由在于：在一定的空間范圍內(nèi)，即使原占有者已經(jīng)喪失了對財物的占有，該財物也應(yīng)自動轉(zhuǎn)移給建筑物的管理者占有。無論從哪一個角度來看，該手機(jī)都應(yīng)該由網(wǎng)吧老板占有。因此，犯罪嫌疑人莊某雖然在主觀上將老板占有的手機(jī)誤認(rèn)為是他人的遺忘物，但這種“誤認(rèn)為”，無論從刑法理論，還是從案件客觀事實，抑或是從社會一般人的觀念來看，都是不合情合理的，因此只能成立盜竊罪。當(dāng)然，如果在其他案件事實不變的情況下，將本案發(fā)生的時間由早上7：30改為其他時間，例如改為“網(wǎng)吧已營業(yè)三個小時之后的10：30”，那么行為人發(fā)生認(rèn)識錯誤就是“合情合理”的，則應(yīng)考慮成立侵占罪。

［案例二］陳某是某公交線路的司機(jī)。2009年7月28日上午，陳某在駕駛公交車時，將自己的手提包放在了離自己不遠(yuǎn)的第一排乘客的座位上。犯罪嫌疑人何某于9點左右上了該公交車，由于無座位，就一直站立在車廂前側(cè)。在多名乘客上下車后，何某發(fā)現(xiàn)該手提包一直無人認(rèn)領(lǐng)，于是趁人不備將該包占為已有 （內(nèi)有現(xiàn)金、身份證、信用卡等，共計價值人民幣14800余元）。司機(jī)陳某發(fā)現(xiàn)自己的手提包丟失后立即報案，當(dāng)偵查機(jī)關(guān)找到何某時，何某拒不承認(rèn)，且一直堅稱自己以為是前面乘客遺忘在該公交車上的手提包。

本案中，何某雖然在客觀上實施了將本歸司機(jī)占有的財物據(jù)為己有的行為，但其在主觀上卻將該財物誤認(rèn)為是其他乘客的遺忘物，而且這種 “誤認(rèn)為”是合情合理的，應(yīng)成立侵占罪。理由主要有三點：首先，從社會一般人的觀念來看，在公交車這一開放的空間內(nèi)，個別乘客遺忘財物是很正常的；其次，從具體案情來看，在“多名乘客上下車后，該包一直無人認(rèn)領(lǐng)”的情況下，行為人形成“該手提包應(yīng)該是其他乘客的遺忘物”這一主觀認(rèn)識，也是合乎情理的；最后，從刑法理論的角度而言，行為人主觀上只具有侵占他人遺忘物的主觀故意，客觀上實施了占有他人占有物的行為，無論是根據(jù)主客觀相統(tǒng)一的原則，還是根據(jù)抽象的事實認(rèn)識錯誤的處理結(jié)論，都只能成立侵占罪。

［案例三］楊某是某地有名的女富豪，平日穿著打扮時尚。2008年8月7日，楊某在自家陽臺上（13層）擺弄新近購買的金鐲子（價值人民幣21000元）時，不小心將金鐲子滑落至樓下的人行道上。楊某邊喊丈夫來盯著金鐲子，邊急忙跑下樓拾撿。恰在此時，犯罪嫌疑人溫某路過此地并發(fā)現(xiàn)了該金鐲子，遂撿起來據(jù)為已有。歸案后，溫某拒不返還，說自己以為是其他路人丟失的金鐲子，且根本不知道自己的所作所為早已被楊某的丈夫“盡收眼底”。

本案中，溫某成立侵占罪。在路上行走時偶然發(fā)現(xiàn)他人遺忘的財物是正常的、合乎情理的，據(jù)此占為己有的行為，由于只具有侵占他人遺忘物的主觀故意，因此只能成立侵占罪。當(dāng)然，在陽臺上一直盯著金鐲子的楊某的丈夫如果朝行為人喊了一句類似“別動，那是我們的鐲子”之類的話之后，行為人仍然將財物據(jù)為己有的，則只能成立盜竊罪。因為當(dāng)他人喊了類似上述意思的話之后，足以說明該財物仍然由他人占有，畢竟，占有的意思對占有的認(rèn)定起補(bǔ)充作用。在這種情況下，行為人主觀上明知該財物由他人占有，客觀上仍實施將財物占為己有的行為，符合盜竊罪的犯罪構(gòu)成，當(dāng)然應(yīng)成立盜竊罪。

注釋：

［1］季翔虎、蔡永彤：《侵占罪中“代為保管”認(rèn)定的難點與消解—兼論侵占罪與盜竊罪的分野與厘定》，載《中國刑事法雜志》2008年第11期。

［2］張明楷：《刑法學(xué)》（第四版），法律出版社2011年版，第904頁。

［3］至于“合情合理”的判斷標(biāo)準(zhǔn)，則應(yīng)該在綜合考慮案件的各種客觀事實的基礎(chǔ)上，以一般人的認(rèn)識為評斷標(biāo)準(zhǔn)?？晒﹨⒖嫉脑u斷標(biāo)準(zhǔn)包括但不限于：犯罪行為發(fā)生的時間是否足以使行為人的“誤認(rèn)為”顯得具有合理性；犯罪行為發(fā)生的空間是開放空間還是封閉空間；作為犯罪對象的財物的形狀、尺寸、大小等是否足以使行為人“誤認(rèn)為”是遺忘物；行為人獲得財物之后的行為表現(xiàn)，等等。

［4］同注［2］，第255—256頁。