李曉春

（佛山大學(xué)政法學(xué)院，廣東佛山528000）

論公司交叉持股法律規(guī)范體系構(gòu)建

李曉春

（佛山大學(xué)政法學(xué)院，廣東佛山528000）

目前，我國對交叉持股制度的立法基本上處于空白狀態(tài)，但近年來實(shí)務(wù)中出現(xiàn)了越來越多公司交叉持股的情形。交叉持股具有“雙刃劍效應(yīng)”，一方面，其具有穩(wěn)固企業(yè)經(jīng)營權(quán)、抵制敵意收購、促進(jìn)企業(yè)之間的策略聯(lián)盟、方便資金籌措等正面功能；另一方面，又容易導(dǎo)致虛增公司資本、公司易遭內(nèi)部人控制、聯(lián)盟的公司之間容易形成壟斷等弊端。我國應(yīng)構(gòu)建交叉持股的法律規(guī)范體系：在公司法層面，應(yīng)著力限制公司交叉持股的股份之表決權(quán)，阻止公司經(jīng)營者不正當(dāng)支配公司的現(xiàn)象出現(xiàn)；在證券法層面，應(yīng)強(qiáng)調(diào)上市公司交叉持股的信息披露，促進(jìn)交叉持股的透明化；在反壟斷法層面，應(yīng)禁止公司之間通過交叉持股形成壟斷、妨礙競爭；在稅法上，應(yīng)防范交叉持股的公司規(guī)避稅法，逃脫稅負(fù)。

交叉持股；立法規(guī)制；表決權(quán)；避稅；信息披露

交叉持股是指公司之間相互持有對方的股份，繼而相互成為對方股東的情形。目前，交叉持股在我國公司間得到了越來越普遍的采用，但相應(yīng)的立法卻基本上處于空白狀態(tài)，實(shí)踐中對交叉持股的監(jiān)管也處于盲點(diǎn)狀態(tài)，導(dǎo)致我國資本市場中因交叉持股帶來的諸如“內(nèi)部人控制”、“虛增資本”等弊端無法被規(guī)制和矯正，公司債權(quán)人和投資者的利益得不到應(yīng)有的維護(hù)。因此，對公司交叉持股引發(fā)的法律問題進(jìn)行研究，并建構(gòu)一個(gè)適合我國本土環(huán)境的法律規(guī)范體系，就顯得尤為必要和迫切。

事實(shí)上，交叉持股具有穩(wěn)固公司經(jīng)營權(quán)、促進(jìn)公司之間的策略聯(lián)盟、抵制敵意收購、穩(wěn)定公司股價(jià)、方便財(cái)務(wù)運(yùn)作、使資金籌措更具靈活等正面功能。但交叉持股之正面功能與其負(fù)面效應(yīng)實(shí)乃一體兩面，交叉持股同時(shí)又會帶來如下弊端：第一，交叉持股會導(dǎo)致公司經(jīng)營者長期把持公司并排除公司監(jiān)控機(jī)制。交叉持股公司可相互通過所持有股份的表決權(quán)來配合經(jīng)營者操縱股東會，進(jìn)而通過股東會選舉董事、監(jiān)事的職能來安插自己的親信進(jìn)入公司的董事會、監(jiān)事會，實(shí)現(xiàn)對公司的有效控制。故交叉持股雖可穩(wěn)定公司經(jīng)營權(quán)，但也使公司的監(jiān)控機(jī)制不能有效發(fā)揮，削弱了其他股東對公司經(jīng)營的決策權(quán)和監(jiān)督權(quán)，使得公司內(nèi)部監(jiān)督機(jī)制的功能喪失殆盡，導(dǎo)致公司治理的困境。第二，交叉持股的公

司之間容易通過聯(lián)盟壟斷市場、排斥競爭。交叉持股的公司之間可以形成公司之間的策略聯(lián)盟，增強(qiáng)競爭力；但也可能造成壟斷聯(lián)合，排擠其他競爭對手，導(dǎo)致進(jìn)入的歧視和壁壘。國外學(xué)者對交叉持股的日本企業(yè)集團(tuán)進(jìn)行考察后發(fā)現(xiàn)，交叉持股造成了對競爭的排斥，交叉持股的企業(yè)之間幾乎沒有競爭的空間，信息也在交叉持股的企業(yè)內(nèi)持有，這都造成了對外部企業(yè)的不公平競爭。1第三，交叉持股會產(chǎn)生虛增資本的負(fù)面效應(yīng)。因?yàn)楫?dāng)公司間實(shí)行交叉持股時(shí)，雖然實(shí)質(zhì)上只有同一資金在公司間輾轉(zhuǎn)流通，但每經(jīng)過一手，形式上各該公司的資本額就有同額的增加，導(dǎo)致各公司資本額虛增及實(shí)質(zhì)資本空洞化的結(jié)果。2第四，交叉持股還容易滋生操縱股價(jià)、內(nèi)幕交易等違法行為。由于借助交叉持股，股份籌碼被鎖定，影響了證券市場股份的供需及價(jià)格。尤其是集團(tuán)公司常透過其轉(zhuǎn)投資的公司來炒作公司自己股份，或與其他公司協(xié)議互相炒作對方公司股票，彼此拉抬公司股價(jià)，影響證券市場的正常運(yùn)轉(zhuǎn)。3另外，交叉持股的公司之間還容易規(guī)避稅法、逃脫稅負(fù)。

交叉持股本身所具有的功能及其潛存的弊端，決定了對其既不能一概禁止，又不能完全放任，如何把握好其中的“度”是立法者必須考量的問題。立法應(yīng)盡量做到既限制其弊端又充分發(fā)揮其功效，而不是簡單地消解管制或限制自由。目前我國對交叉持股制度的立法基本上處于空白狀態(tài)，而政策導(dǎo)向?qū)徊娉止捎殖止膭顟B(tài)度，這使得我國公司間的交叉持股沒有足夠的限制和約束。當(dāng)務(wù)之急是構(gòu)建交叉持股的法律規(guī)制體系，以公司法為主導(dǎo)，同時(shí)在證券法、反壟斷法、稅法中進(jìn)行聯(lián)動規(guī)范。

一、公司法規(guī)制：限制公司交叉持有的股份表決權(quán)

交叉持股引發(fā)的最大弊端是經(jīng)營者不正當(dāng)支配公司，造成公司治理結(jié)構(gòu)失靈。因此，公司法上應(yīng)著力避免公司的終極控制者或公司管理層利用公司交叉持有的股份之表決權(quán)，來鞏固自己的統(tǒng)治地位。為防止交叉持股的這一弊端，域外有不少相應(yīng)的規(guī)定。

（一）主要國家（地區(qū)）相關(guān)規(guī)定之分析

德國《股份公司法》對交叉持股作了較為完善的規(guī)定，其立法規(guī)制的一個(gè)重點(diǎn)即為防止交叉持股引發(fā)的經(jīng)營者不正當(dāng)支配公司的情形出現(xiàn)。為防止公司經(jīng)營者借交叉持股控制公司的股東大會，德國《股份公司法》第328條規(guī)定，如果兩公司之間交叉持股的，則一公司對他公司所持有的股份，其股權(quán)的行使，不得超過他公司股份總額的25%。另外，德國《股份公司法》第71d條規(guī)定，如果一個(gè)公司持有他公司50%以上的股份或以其他方法控制他公司的經(jīng)營者，則他公司為從屬公司，從屬公司原則上不能取得控制公司股份，即便例外情形下可以取得，也不享有表決權(quán)。

法國《公司法》第233-29條規(guī)定，一公司持有另一公司10%以上的股份時(shí)，該另一公司不得持有前者的股份。若一公司持有另一公司股份達(dá)到10%以上時(shí)，另一公司之前也持有前者的股份，則由持股份額較小的一方轉(zhuǎn)讓其投資；如相互投資的數(shù)額相等，則每一相互參股的公司均應(yīng)減少在對方的投資，以使這種投資不超過對方公司資本的10%。在未轉(zhuǎn)讓期間，公司不得行使這些股份的表決權(quán)。4可見，法國對公司之間交叉持股管制非常嚴(yán)格；在法國，也基本不會形成母子公司交叉持股的情況。公司之間若存在交叉持股關(guān)系，則相互持有的股份均不會超過對方公司資本的10%。相互持股不超過對方資本10%時(shí)，表決權(quán)不受限制；但如果超過，在未轉(zhuǎn)讓期間，其股份的表決權(quán)是受到限制的。

日本過去企業(yè)間交叉持股的情形相當(dāng)普遍，其中以金融業(yè)與企業(yè)之間的交叉持股最為典型。1981年以前，日本對企業(yè)之間的交叉持股并無明文規(guī)定，對于母子公司之間的交叉持股也持放任態(tài)度，后來在修正法律時(shí)原則禁止子公司取得母公司股份，只在例外

情形下方可取得。子公司必須在相當(dāng)?shù)臅r(shí)期內(nèi)處分母公司擁有的股份。5對于子公司例外情形下所擁有的母公司股份在未轉(zhuǎn)讓前是否享有表決權(quán)的問題，日本商法典并未進(jìn)行限制。但日本2006年《公司法》第308條第1項(xiàng)對此作了規(guī)定：當(dāng)一股份公司持有他公司全部具表決權(quán)股份1/4以上，以及依照法務(wù)省之規(guī)定，以其他方式實(shí)質(zhì)控制他公司經(jīng)營權(quán)者，該他公司所持有之此一公司股份無表決權(quán)。由此可知，日本2006年新修訂的《公司法》是禁止子公司行使其持有母公司股份的表決權(quán)的。6對于非母子公司的交叉持股，日本《公司法》基本未作規(guī)范。而且，根據(jù)日本《公司法》第2條規(guī)定，母子公司的判斷標(biāo)準(zhǔn)采用的是形式要件標(biāo)準(zhǔn)，即以一公司是否擁有另一公司過半數(shù)的股份為基準(zhǔn)，其他則依法務(wù)省令的規(guī)定來判斷是否一公司的經(jīng)營為其他公司控制。故在日本，公司之間的交叉持股非常普遍，經(jīng)營者支配現(xiàn)象也非常嚴(yán)重。日本股份公司雖然設(shè)立有股東大會、監(jiān)事會等公司內(nèi)部監(jiān)督機(jī)制，但在公司的實(shí)際運(yùn)作中，占公司股份多數(shù)的法人股東們不但平時(shí)不監(jiān)督公司，在召開股東大會時(shí)也是將其投票權(quán)以空白委托書的形式委托給公司的管理者行使，7導(dǎo)致企業(yè)的股東大會、監(jiān)事會等機(jī)構(gòu)形同虛設(shè)。

美國法對于公司之間的交叉持股，與法國、德國等國家的立法不同，采取較為寬松的態(tài)度。美國原則上并不禁止公司之間的交叉持股，對于橫向交叉持股，股份表決權(quán)不受任何限制；對于縱向交叉持股即母子公司間的交叉持股，僅對子公司所持母公司股份的表決權(quán)進(jìn)行限制。美國判例上認(rèn)為子公司的股份過半數(shù)以上為母公司所持有時(shí)，子公司持有的母公司股份，不得行使表決權(quán)。8但母公司持有的股份沒有達(dá)到子公司股份的過半數(shù)，子公司持有的母公司股份可否行使表決權(quán)，美國歷年法院所積累的普通法規(guī)則并不明確。9美國《模范商業(yè)公司法》及17個(gè)州法中，明文禁止被母公司持有過半數(shù)股份的子公司行使其所持母公司股份的表決權(quán)，但并未禁止被母公司持有低于半數(shù)股份的子公司行使其所持母公司股份的表決權(quán)。10不過美國有兩個(gè)州規(guī)定，被母公司持有低于半數(shù)股份的子公司，其所持母公司股份也沒有表決權(quán)。美國加利福尼亞州《公司法》第703條b項(xiàng)規(guī)定，母公司持有子公司25%以上的股份，則子公司所持有母公司的股份無表決權(quán)。密西根州法律規(guī)定，如一公司持有他公司的股權(quán)足以選出他公司過半數(shù)的董事，則他公司所持此一公司的股份無表決權(quán)?？梢姡又萘⒎C(jī)構(gòu)已經(jīng)認(rèn)識到隨著股權(quán)的分散，擁有一個(gè)公司不到50%的股份即可控制該公司，因此將禁止表決權(quán)范圍的門檻規(guī)定為母公司擁有子公司股份的25%，子公司所持母公司的股份就沒有表決權(quán)。密西根州則采取了務(wù)實(shí)的方法，不直接規(guī)定母公司所持子公司股份的比例，而是以一公司擁有的股份是否可以選出他公司過半數(shù)的董事作為判斷標(biāo)準(zhǔn)，若能選出，則表明他公司已被此公司控制，故他公司所持此一公司的股份無表決權(quán)。相對來說，密西根州的法律規(guī)定更周密一些，但由于缺乏一個(gè)統(tǒng)一的比例，實(shí)踐中要具體到個(gè)案進(jìn)行分析。

我國臺灣地區(qū)“公司法”依兩公司互相持有對方股份占對方資本總額的比例程度，將交叉持股的公司區(qū)別為相互投資公司和控制與從屬公司。公司與他公司相互投資各達(dá)對方有表決權(quán)之股份總數(shù)或資本總額1/3以上者，為相互投資公司。相互投資公司各持有對方已發(fā)行有表決權(quán)之股份總數(shù)或資本總額超過半數(shù)者，或者互相直接或間接控制對方的人事、財(cái)務(wù)或業(yè)務(wù)經(jīng)營者，互為控制公司與從屬公司。11相互投資公司知道存在相互投資之事實(shí)者，其得行使之表決權(quán)，不得超過被投資公司已發(fā)行有表決權(quán)股份總數(shù)或資本總額之1/3。但以盈余或公積增資配股所得之股份，仍得行使表決權(quán)。12另外，公司持有他公司有表決權(quán)的股份超過1/3時(shí)，公司應(yīng)在1個(gè)月內(nèi)以書面通知該他公司。公司履行通

知義務(wù)后，如果沒有接到他公司的相同通知，也不知道存在相互投資事實(shí)，其股權(quán)的行使不受限制。13對于控制與從屬公司之間的相互持股，我國臺灣地區(qū)“公司法”規(guī)定從屬公司不得取得控制公司股份，而且限制從屬公司之子公司取得控制公司和從屬公司股份。14這實(shí)際上完全禁止了母子公司之間乃至子公司的子公司與母公司之間的交叉持股。

總結(jié)上述國家和地區(qū)的有關(guān)規(guī)定，可以發(fā)現(xiàn)：一是對母子公司之間的交叉持股進(jìn)行規(guī)范，其中涉及的問題有子公司是否可以取得母公司股份、子公司擁有母公司股份的表決權(quán)是否可以行使、母子公司的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)是什么；二是對非母子公司之間的相互持股進(jìn)行限制，涉及的問題有觸發(fā)限制的持股比例起點(diǎn)為多少、是限制交叉持股一方還是限制雙方所持股份之權(quán)利、股權(quán)行使的內(nèi)容為全部還是只限制其中的表決權(quán)、是對超過比例部分的股份進(jìn)行限制還是限制全部股份的權(quán)利、取得股權(quán)的通知義務(wù)以及未履行通知義務(wù)的效力如何。

對于母子公司之間的交叉持股，美國立法持允許態(tài)度，但限制子公司所擁有的母公司股份的表決權(quán)。德國、日本原則上禁止子公司（從屬公司）取得母公司（控制公司）股份，即便例外情形下取得，也不能行使表決權(quán)。我國臺灣地區(qū)也禁止從屬公司取得控制公司股份，對于從屬公司違法取得控制公司股份以及雙方不具有從屬控制關(guān)系時(shí)從屬公司之前取得的控制公司股份，是否能行使表決權(quán)的問題，我國臺灣地區(qū)2000年“公司法”并未作限制性的規(guī)定。這導(dǎo)致在實(shí)務(wù)運(yùn)作中，控制公司經(jīng)營者利用從屬公司所持控制公司之股份來行使股東大會的表決權(quán)，穩(wěn)固自己地位并支持特定議案通過的現(xiàn)象常有發(fā)生，有違公司治理原則。鑒于此，2005年我國臺灣地區(qū)修正“公司法”時(shí)亦剝奪了交叉持股下從屬公司持有控制公司股份之表決權(quán)。15

對于非母子公司之間的交叉持股，觸發(fā)限制的持股比例起點(diǎn)，德國、日本為25%，我國臺灣地區(qū)是1/3，法國則為10%，美國未作限制。在限制對象上，德國、我國臺灣地區(qū)、法國限制超過持股比例一方所持超額部分股份的表決權(quán)，若雙方持股比例均超過，則雙方均受限制。限制股權(quán)行使的內(nèi)容上，德國限制股份全部權(quán)利的行使，日本、法國、我國臺灣地區(qū)僅限制股份表決權(quán)，股份的其他權(quán)利則不受限制。另外，德國、我國臺灣地區(qū)、法國限制的是超過一定比例以上股份之權(quán)利，不是限制全部股份的權(quán)利，日本則是限制全部股份的表決權(quán)。在通知義務(wù)上，德國規(guī)定的持股比例起點(diǎn)為25%，沒有履行通知義務(wù)的公司不享有其所持股份之權(quán)利；我國臺灣地區(qū)規(guī)定，相互持股公司如果依法履行了通知義務(wù)，未接到他公司的通知，則其持有的股份之權(quán)利不受限制。

（二）我國交叉持股之公司法規(guī)制設(shè)想

在我國公司法層面，關(guān)于交叉持股的立法規(guī)制，可從以下三方面予以考慮。

第一，對母子公司交叉持股問題的規(guī)范，應(yīng)注意與公司取得自己股份的規(guī)范銜接，適用相同的法律規(guī)制。韓國學(xué)者李哲松認(rèn)為，相互持股的本質(zhì)就是自己股份的取得。在子公司取得母公司股份時(shí)，其自己股份性尤為濃厚，事實(shí)上應(yīng)理解為與自己股份取得是同質(zhì)性的。母公司通過子公司取得自己股份，可以收到與取得自己股份同樣的效果。16因?yàn)槟腹究梢岳米庸境钟械淖约汗煞菪惺贡頉Q權(quán)，來鞏固母公司管理層的控制地位。因此，我國應(yīng)原則上禁止子公司取得母公司股份，在母公司可以取得自己股份的情形下子公司方能取得。為防止母公司管理層利用子公司行使其所持母公司股份的表決權(quán)來鞏固自己控制地位，還應(yīng)禁止子公司行使其所持母公司股份的表決權(quán)。

在母子公司的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)上，縱觀境外的規(guī)定，一般有以下三種標(biāo)準(zhǔn)。一是形式標(biāo)準(zhǔn)，

即規(guī)定一公司持有另一公司一定比例以上有表決權(quán)股份時(shí)，前者為母公司，后者為子公司。至于一公司究竟應(yīng)持有另一公司多大比例以上的股份，則各國不盡相同，日本是以一公司是否擁有另一公司過半數(shù)的股份為標(biāo)準(zhǔn)，美國有些州也是采用過半數(shù)的標(biāo)準(zhǔn)，但在加利福尼亞州這一比例被規(guī)定為25%。二是實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)，即不以被持有過半數(shù)股份為限，只要一公司直接或間接控制他公司的人事、財(cái)務(wù)或業(yè)務(wù)經(jīng)營者即為控制公司（母公司），該他公司為從屬公司（子公司）。三是推定標(biāo)準(zhǔn)，即公司與他公司的執(zhí)行業(yè)務(wù)股東或董事有半數(shù)以上相同者；或者公司與他公司已發(fā)行有表決權(quán)的股份總數(shù)有半數(shù)以上為相同股東持有的，推定為有母子公司關(guān)系。以上三種標(biāo)準(zhǔn)，有的國家和地區(qū)采用單一的形式標(biāo)準(zhǔn)，如日本和美國大部分州；有的國家和地區(qū)采用多重標(biāo)準(zhǔn)，如德國以及我國臺灣地區(qū)均采用多重標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定是否母子公司。筆者認(rèn)為，隨著上市公司股權(quán)的不斷分散，母公司足以形成對子公司控制的股份占子公司已發(fā)行的全部股份比例已大大降低，采用單一的形式標(biāo)準(zhǔn)來認(rèn)定母子公司已不符合客觀現(xiàn)實(shí)，容易產(chǎn)生規(guī)避法律的行為，因此還需配合其他的實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)和推定標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行認(rèn)定。具體來說，我國對母子公司的認(rèn)定可從以下幾方面考慮。（1）形式標(biāo)準(zhǔn)：一公司持有另一公司過半數(shù)的表決權(quán)股份時(shí)，則前一公司為母公司，另一公司為子公司。（2）實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)：雖然一公司沒有持有另一公司過半數(shù)的表決權(quán)股份，但一公司能夠直接或間接控制另一公司的人事、財(cái)務(wù)或業(yè)務(wù)經(jīng)營者，則其為母公司，另一公司為子公司。（3）推定標(biāo)準(zhǔn)：一公司與另一公司執(zhí)行業(yè)務(wù)的股東或董事有半數(shù)以上相同時(shí)，或者一公司與另一公司發(fā)行的有表決權(quán)股份總數(shù)有半數(shù)以上為相同股東持有時(shí)，推定存在母子公司關(guān)系。而且子公司的子公司（即孫公司）也應(yīng)看作母公司的子公司。

第二，對于非母子公司之間的交叉持股，應(yīng)適度限制部分股份之表決權(quán)。交叉持有的股份之表決權(quán)如何限制，筆者認(rèn)為限制的比例起點(diǎn)不應(yīng)過高，過高起不到應(yīng)有的規(guī)范作用，過低則會阻滯交叉持股原本應(yīng)有的積極效能。綜合考量上述域外規(guī)定所起的作用后可以發(fā)現(xiàn)，德國確定的25%的標(biāo)準(zhǔn)至少目前看來是相對合適的。德國雖然公司之間以及銀行與公司之間的交叉持股現(xiàn)象也較普遍，但因?yàn)橛休^好的立法規(guī)制，故沒有發(fā)生如日本企業(yè)那樣嚴(yán)重的公司治理問題。我國臺灣地區(qū)“公司法”雖然在制定時(shí)也借鑒了德國法的規(guī)定，但由于相互持股公司所持股份之表決權(quán)限制的起點(diǎn)定得過高，為對方資本的1/3，再加上之前沒有對子公司擁有的母公司股份的表決權(quán)進(jìn)行限制，故沒有起到對經(jīng)營者的約束作用，經(jīng)營者或家族利用交叉持股控制企業(yè)的情況較為嚴(yán)重，曾經(jīng)發(fā)生的“臺肥案”、“力霸集團(tuán)案”即是明證。考慮到我國的國情，有時(shí)公司可能間接通過其他人迂回持有股份而不被察覺，故持股比例的限制可以確定為20%，即公司之間相互持有的股份所能行使表決權(quán)的部分不超過對方公司有表決權(quán)股份的20%；如果雙方所持股份均超過這一比例，則雙方所持超過的部分不得行使股份的表決權(quán)。另外，公司持有的股份應(yīng)包括其直接持有以及通過其他途徑間接持有或控制的股份，以防止脫法行為的發(fā)生。

第三，對于上市公司之間的交叉持股比例，應(yīng)適度降低。鑒于上市公司對社會公眾投資者和公司債權(quán)人的利益影響較大，如果允許交叉持股的股份比例過高，不僅會使資本虛增和經(jīng)營者支配現(xiàn)象更加嚴(yán)重，而且會導(dǎo)致股市助漲助跌的現(xiàn)象，影響證券交易秩序。因此，筆者傾向于對上市公司之間的交叉持股進(jìn)行更嚴(yán)格的規(guī)范，上市公司之間相互持股比例限制在10%以內(nèi)較為合適；超過10%的股份，公司應(yīng)在限定期限內(nèi)予以轉(zhuǎn)讓，否則不得行使超額部分股份的權(quán)利（包括股份的表決權(quán)以及分取股息、紅利等的權(quán)利）。

二、證券法規(guī)制：強(qiáng)化交叉持股公司的信息披露義務(wù)

信息披露制度是證券法中的重要制度之一，亦是維系證券市場健康發(fā)展的基本制度。交叉持股易滋生內(nèi)幕交易、操縱股價(jià)等證券違法行為，危及證券市場的健康發(fā)展，因此，應(yīng)特別強(qiáng)化交叉持股公司的信息披露義務(wù)。對此，可以參考境外的有關(guān)規(guī)定。

美國是世界上對證券交易違法行為進(jìn)行管制最嚴(yán)的國家之一，其立法亦成為很多國家借鑒的藍(lán)本。雖然美國對交叉持股的公司法規(guī)制較為寬松，但公司之間利用交叉持股進(jìn)行內(nèi)幕交易、操縱市場的違法行為并不多見，公司之間交叉持股的現(xiàn)象也不普遍。其中原因除了下文中介紹的反壟斷法規(guī)制外，還與美國嚴(yán)格的證券法規(guī)制有關(guān)。在美國，雖然沒有專門針對公司的交叉持股制定規(guī)則，但公司在購買其他主體發(fā)行的證券形成交叉持股的狀況時(shí)，必須按照1934年《證券交易法》第10節(jié)(b)和美國證券交易委員會制定的第10b-5規(guī)則進(jìn)行信息披露。該法第10節(jié)（b）規(guī)定：“任何人直接或間接利用州際貿(mào)易工具的方法或郵政，或利用任何全國性證券交易所的任何措施，從事下列行為皆為非法：在購買或銷售已在證券交易所登記注冊和沒有登記注冊的任何證券時(shí)，違反證券交易委員會制定的為公共利益或保護(hù)投資者所必要或適當(dāng)?shù)囊?guī)則和條例，利用或使用任何操縱性、欺騙性手段或計(jì)謀?！笨梢?，該規(guī)定禁止任何人在購買或銷售證券時(shí)使用任何操縱性、欺騙性的手段。該條還為美國證券交易委員會制定其他的規(guī)則和條例提供了授權(quán)的依據(jù)，在該規(guī)則的基礎(chǔ)上，美國證券交易委員會于1942年制定了第10b-5規(guī)則，該規(guī)則是一個(gè)普適性的規(guī)則，適用于與任何證券購買或銷售有關(guān)的欺詐行為（包括內(nèi)幕交易和市場操縱行為），且適用于任何人對任何證券的任何買賣行為。因此，該規(guī)則的應(yīng)用非常廣泛，亦成為禁止證券欺詐最著名的規(guī)則，甚至被譽(yù)為“從一粒立法橡子上長出的司法橡樹”。17另外，1968年通過的《威廉姆斯法》規(guī)則13（d）規(guī)定，任何人直接或間接獲得任一類別股權(quán)證券超過5%的受益所有權(quán)時(shí)，必須在獲得該5%股權(quán)后的10天內(nèi)向美國證券交易委員會申報(bào)購買者的持股情況和相關(guān)信息。發(fā)行人若直接或通過附屬公司購回自己的證券，也應(yīng)依規(guī)則13(d)進(jìn)行披露?？梢姡绹局g相互持股若達(dá)到5%的比例時(shí)，則必須向美國證券交易委員會申報(bào)持股情況和相關(guān)信息，母子公司交叉持股（即母公司通過子公司持有母公司股份）時(shí)也應(yīng)按照13(d)規(guī)則進(jìn)行披露。

韓國《證券交易法》對上市公司之間的交叉持股規(guī)定較為嚴(yán)格。根據(jù)韓國《證券交易法》第189條之規(guī)定，“除了總統(tǒng)令規(guī)定的情形外，上市法人所發(fā)行的股份不可以讓其他上市法人所有”。也就是說，一般情形下，上市法人和上市法人之間的交叉持股是不允許的?？偨y(tǒng)令規(guī)定的例外情形主要有：當(dāng)一方為證券公司等經(jīng)營證券業(yè)的特定法人，其以買賣為目的取得股份時(shí)，就不受限制；還有，受限制的數(shù)量是超過發(fā)行股份總數(shù)5%的所有，若相互持有股份數(shù)在5%以下的，則不受限制。18對于非上市法人間或者上市法人和非上市法人之間的交叉持股，韓國證券交易法則未作限制。

德國公司法和我國臺灣地區(qū)“公司法”規(guī)定了交叉持股公司的通知義務(wù)和公告義務(wù)。德國《股份公司法》第21條規(guī)定，一旦一個(gè)公司擁有另一公司超過25%的股份，其即應(yīng)毫不遲延地以書面方式向?qū)Ψ竭M(jìn)行通知；收到通知的公司應(yīng)當(dāng)在確認(rèn)持股事實(shí)后立即予以公告。如果公司沒有依照規(guī)定及時(shí)做出通知和公告的，則負(fù)有通知義務(wù)的公司所擁有的股份產(chǎn)生的權(quán)利，在其不履行通知義務(wù)期間不存在。我國臺灣地區(qū)“公司法”第369-8條規(guī)定，公司持有他公司有表決權(quán)的股份或出資額超過1/3時(shí)，應(yīng)在一個(gè)月內(nèi)以書面形式通知該他公司。公司進(jìn)行通知后，如果持股情況發(fā)生變動，低于1/3、超過1/2或再低于

1/2時(shí)，也應(yīng)該在5日內(nèi)以書面形式通知對方。接到通知的公司，應(yīng)在5日內(nèi)公告。公司負(fù)責(zé)人若違反通知或公告義務(wù)，會被各處新臺幣6千元以上3萬元以下罰款，并限期辦理。否則，按次連續(xù)各處新臺幣9千元以上6萬元以下罰款至辦理為止。我國臺灣地區(qū)除了在“公司法”中規(guī)定通知義務(wù)和公告義務(wù)外，在“證券交易法”中也有類似規(guī)定。我國臺灣地區(qū)“證券交易法”第25條規(guī)定：“公開發(fā)行股票的公司在登記后，應(yīng)即將其董事、監(jiān)察人、經(jīng)理人及持有股份超過股份總額百分之十之股東，所持有之本公司股票種類及股數(shù)，向主管機(jī)關(guān)申報(bào)并公告之。前項(xiàng)股票持有人，應(yīng)于每月五日以前將上月份持有股數(shù)變動之情形，向公司申報(bào)，公司應(yīng)于每月十五日以前，匯總向主管機(jī)關(guān)申報(bào)?！毕啾戎?，“證券交易法”規(guī)定的公告義務(wù)比“公司法”的規(guī)定更為嚴(yán)格，但“證券交易法”的規(guī)定僅適用于公開發(fā)行股票的公司，“公司法”的規(guī)定則無此限制。

另外，我國臺灣地區(qū)還對上市母公司與子公司交叉持股的合并披露問題進(jìn)行了規(guī)定。其“公司法”第369-12條規(guī)定：“公開發(fā)行股票公司之從屬公司應(yīng)于每會計(jì)年度終了，造具其與控制公司間之關(guān)系報(bào)告書，載明相互間之法律行為、資金往來及損益情形。公開發(fā)行股票公司之控制公司應(yīng)于每會計(jì)年度終了，編制關(guān)系企業(yè)合并營業(yè)報(bào)告書及合并財(cái)務(wù)報(bào)表?！睂τ诰唧w披露的準(zhǔn)則，由證券管理機(jī)關(guān)制定。對于前述條文中涉及的披露義務(wù)主體，在我國臺灣地區(qū)引起了較大的爭議?！敖?jīng)濟(jì)部”認(rèn)為條文中“公開發(fā)行股票公司”中的“公司”屬贅文，披露義務(wù)主體均以“公開發(fā)行公司”為限。19根據(jù)“經(jīng)濟(jì)部”的理解，只要從屬公司和控制公司不是公開發(fā)行公司，從屬公司和控制公司就可免除編制合并營業(yè)報(bào)告書的義務(wù)。對此，學(xué)者們認(rèn)為該條文容易形成法律漏洞，故主張只要是從屬公司和控制公司交叉持股的，均應(yīng)有編制合并營業(yè)報(bào)告書的義務(wù)。20甚至有學(xué)者認(rèn)為，只要是相互投資公司（即相互持有對方有表決權(quán)股份數(shù)達(dá)1/3以上）就有編制義務(wù)。21

綜合上述國家和地區(qū)的有關(guān)規(guī)定，可以得到如下啟示。

第一，應(yīng)對公司之間的交叉持股規(guī)定通知義務(wù)和公告義務(wù)。規(guī)定通知和公告義務(wù)的目的是將公司潛在之控制力量與權(quán)力分配公諸于眾，讓公司所有權(quán)人透明化。但面臨的問題是觸發(fā)通知義務(wù)和公告義務(wù)的持股比例起點(diǎn)應(yīng)定為多少？是否應(yīng)將上市公司和非上市公司區(qū)別對待？美國和德國在相關(guān)立法時(shí)沒有區(qū)別對待上市公司和非上市公司，美國確定的比例是5%，德國規(guī)定的是25%；我國臺灣地區(qū)“公司法”規(guī)定的是1/3，適用于所有公司，“證券交易法”規(guī)定的是10%，適用于公開發(fā)行股票的公司。筆者認(rèn)為，確定觸發(fā)通知義務(wù)和公告義務(wù)的持股比例起點(diǎn)時(shí)應(yīng)對持有上市公司和非上市公司的股份進(jìn)行區(qū)別對待，對于持有非上市公司股份，因較少涉及社會公眾股股東的利益，公司具有一定的封閉性，股東本身人數(shù)較少，且可以通過內(nèi)部知悉公司的股份持有情況，故觸發(fā)通知義務(wù)和公告義務(wù)的持股比例起點(diǎn)可以定為20%；對于持有上市公司股份的，因涉及社會公眾股股東的利益保護(hù)，持股比例起點(diǎn)應(yīng)該予以降低，可以定為5%。確定5%的標(biāo)準(zhǔn)主要是考慮到與我國現(xiàn)行證券法中關(guān)于公司收購中通知義務(wù)確定的比例一致，且持有公司5%以上股份的股東是公司內(nèi)幕信息的知情人。22另外，對違反通知義務(wù)和公告義務(wù)的公司，應(yīng)規(guī)定相應(yīng)的罰則。我國可以參照德國法，規(guī)定不履行通知義務(wù)的公司，其所持股份所享有的權(quán)利在其不履行通知義務(wù)期間不存在，直至其履行通知義務(wù)為止。對于不履行公告義務(wù)的公司，應(yīng)對負(fù)責(zé)人處于一定數(shù)額的罰款，直至其發(fā)布公告為止。

第二，應(yīng)對上市公司取得其他公司股份的具體信息進(jìn)行披露，包括披露買入股份的時(shí)間、價(jià)格、資金來源等；且應(yīng)要求存在交叉持股的上市公司在會計(jì)報(bào)表附注中單獨(dú)披露

交叉持股的公司、持股比例情況、剔除交叉持股影響前后的凈利潤以及可能的其他影響，23以此引導(dǎo)上市公司充分披露交叉持股的基本情況，以便公眾投資者獲得充足的信息。

第三，應(yīng)對母子公司交叉持股規(guī)定披露要求。首先，母子公司交叉持股的，只要母子公司一方為上市公司，則另一方無論是否為上市公司，其財(cái)務(wù)信息、股權(quán)結(jié)構(gòu)等信息披露義務(wù)，應(yīng)比照上市公司信息披露的規(guī)定辦理。其次，在母子公司交叉持股的情形下，母公司與子公司均有制作關(guān)系報(bào)告書的義務(wù)。子公司應(yīng)于每會計(jì)年度終了，制作與母公司之間的關(guān)系報(bào)告書，報(bào)告與母公司之間的法律行為、資金往來及損益情形。母公司也應(yīng)制作關(guān)系報(bào)告書，且應(yīng)編制合并財(cái)務(wù)報(bào)表。值得指出的是，雖然我國公司法、證券法和會計(jì)法尚未對母子公司交叉持股的合并財(cái)務(wù)報(bào)表進(jìn)行規(guī)范，但會計(jì)實(shí)務(wù)界和理論界早已對母子公司交叉持股合并報(bào)表的會計(jì)處理方法有所討論。綜合而言，關(guān)于母子公司交叉持股合并報(bào)表的會計(jì)處理方法主要有庫藏股法、交互分配法兩種。庫藏股法是將子公司持有的母公司股票視為母公司的庫藏股，因而子公司賬上的長期股權(quán)投資賬戶按成本法核算，并在合并資產(chǎn)負(fù)債表上按投資成本列示為合并主體的庫藏股。24交互分配法是將母子公司視為各自獨(dú)立的實(shí)體，將子公司持有的對母公司的長期股權(quán)投資與母公司的所有者權(quán)益所擁有的份額抵銷。25目前，認(rèn)同庫藏股法的學(xué)者是主流。26從公司法律制度的層面講，筆者也認(rèn)同庫藏股法。正如前文所言，母子公司交叉持股與公司持有自己股份具有同質(zhì)性，故采用庫藏股法也符合公司法律制度的要求。

三、反壟斷法規(guī)制：禁止具有競爭關(guān)系的企業(yè)之間交叉持股

交叉持股可以促進(jìn)企業(yè)間的聯(lián)合行為，構(gòu)建穩(wěn)固的企業(yè)集團(tuán)，發(fā)展連續(xù)交易和規(guī)模經(jīng)濟(jì)，27但這種建立在交叉持股基礎(chǔ)上的集團(tuán)企業(yè)，也可能造成壟斷聯(lián)合，特別是在具有競爭關(guān)系的公司之間，利用交叉持股可以減少競爭、排擠其他競爭對手，導(dǎo)致進(jìn)入的歧視和壁壘。為限制企業(yè)之間利用交叉持股進(jìn)行壟斷、妨礙競爭，各國法律對此多有所規(guī)范。

美國雖然在公司法層面不禁止公司包括母子公司之間的交叉持股，但美國并未象日本、德國那樣存在公司之間廣泛的交叉持股關(guān)系。究其原因，除了美國對中小投資者有完善的法律保護(hù)體系外，還因?yàn)槊绹袊?yán)格而完善的反壟斷法體系。美國反壟斷法主要由1890年《謝爾曼法》（Sherman Act）、1914年《克萊頓法》（Clayton Act）和1914年《聯(lián)邦貿(mào)易委員會法》組成?！犊巳R頓法》對具有阻礙競爭性質(zhì)的企業(yè)之間的單向或者相互持股是嚴(yán)格禁止的?！犊巳R頓法》第7條規(guī)定，如果股票、資產(chǎn)的持有，或通過投票或代理權(quán)的準(zhǔn)許而持有股票使用權(quán)，實(shí)質(zhì)上減少競爭或旨在形成壟斷，則任何人不得直接或間接地持有其他從事商業(yè)或影響商業(yè)活動的人的股票或資本份額?？梢姡犊巳R頓法》嚴(yán)格禁止公司之間通過持股關(guān)系來減少競爭或形成壟斷。《克萊頓法》還禁止任何人同時(shí)任兩家或多家公司的董事，如果這兩家或多家公司可能成為競爭者，或公司間存在任何消滅競爭的協(xié)議，都將構(gòu)成對反托拉斯法的任何條款的違反。28在美國違反反壟斷法的成本高昂，一旦企業(yè)被裁定有壟斷嫌疑，將可能面臨罰款、監(jiān)禁、賠償、強(qiáng)制解散、拆分等多種懲罰。任何因反托拉斯法所禁止的事項(xiàng)而遭受財(cái)產(chǎn)或營業(yè)損害的人，可向美國法院提起訴訟，不論損害大小，一律可獲得損害額的三倍賠償，包括賠償其訴訟費(fèi)和合理的律師費(fèi)。29正是由于美國有嚴(yán)格的反壟斷法體系，公司之間的交叉持股現(xiàn)象并不普遍。

和美國相比，日本的反壟斷法則要寬松許多。日本1947年的“關(guān)于禁止私人壟斷及確保公平交易的法律”（即反壟斷法）第10條（公司股份保有的限制）起初是不允許法人之間持股的，其規(guī)定事業(yè)公司原則上不得持有國內(nèi)其他公司的股份。但1949年此條進(jìn)行

了修改，改為只禁止持有競爭公司的股份。在1953年，該條又改為“公司如果取得或持有國內(nèi)公司的股份，同時(shí)根據(jù)這種持股關(guān)系，對一定的交易領(lǐng)域的競爭產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性妨礙時(shí)，則不允許取得或持有這種股份”。30而在實(shí)務(wù)中，由于對“一定的交易領(lǐng)域”、對“競爭產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性限制”中的“實(shí)質(zhì)性”、“產(chǎn)生”等條文的解釋過于任意，逐漸地變成不管持有多少股份都被承認(rèn)了?？梢哉f，公司之間的股份持有實(shí)際上是處于完全放任自流的狀態(tài)。31另外，雖然日本反壟斷法第11條對金融企業(yè)持有其他公司股份的比例限定為5%以下，超過5%以上部分應(yīng)予以轉(zhuǎn)讓，但由于沒有對受讓對象進(jìn)行限制，導(dǎo)致金融企業(yè)將股份轉(zhuǎn)讓給自己的關(guān)聯(lián)企業(yè)，從而使該條的限制也形同虛設(shè)。正如日本學(xué)者奧村宏所言，日本的反壟斷法對股份持有的限制僅僅是形式上的表述，實(shí)際上近乎于自由自在。32正因?yàn)榉傻娜绱藢捤?，才?dǎo)致日本企業(yè)之間的交叉持股非常盛行，也給日本經(jīng)濟(jì)帶來了災(zāi)難。

韓國《壟斷規(guī)制及公平交易法》為抑制大規(guī)模企業(yè)集團(tuán)的過度結(jié)合，禁止關(guān)聯(lián)公司之間的交叉持股。該法第9條禁止屬于大規(guī)模企業(yè)集團(tuán)的公司取得或者所有那些持有自己股份的系列公司的股份。該條中所稱的大規(guī)模企業(yè)集團(tuán)，根據(jù)公平交易委員會的指定，是以其所屬公司的資產(chǎn)總額為標(biāo)準(zhǔn)，排在全國30位內(nèi)的企業(yè)集團(tuán)。系列公司是指兩個(gè)以上的公司同屬于同一企業(yè)集團(tuán)的公司。違反上述限制取得股份的，公平交易委員會可以命令糾正措施，且該股份喪失表決權(quán)。33韓國《壟斷規(guī)制及公平交易法》還禁止取得有競爭關(guān)系的公司之股份。該法第7條規(guī)定，禁止處于競爭關(guān)系或可以成立競爭關(guān)系的一定規(guī)模以上的公司之間為限制競爭而進(jìn)行公司結(jié)合。此規(guī)定中的公司結(jié)合就包含了股份的取得、設(shè)立新公司等。韓國法還規(guī)定認(rèn)購新設(shè)公司股份的20%以上時(shí)，應(yīng)于30日內(nèi)向公平交易委員會申報(bào)。34

我國2007年頒布并于2008年實(shí)施的《反壟斷法》對于因公司之間持股可能導(dǎo)致具有排除、限制競爭的行為有所涉及。該法規(guī)定，經(jīng)營者通過取得股權(quán)或者資產(chǎn)的方式取得對其他經(jīng)營者的控制權(quán)的構(gòu)成經(jīng)營者集中。35經(jīng)營者集中達(dá)到國務(wù)院規(guī)定的申報(bào)標(biāo)準(zhǔn)的，經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)事先向國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)申報(bào)，未申報(bào)的不得實(shí)施集中。36經(jīng)營者集中具有或者可能具有排除、限制競爭效果的，國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)做出禁止經(jīng)營者集中的決定。但是，經(jīng)營者能夠證明該集中對競爭產(chǎn)生的有利影響明顯大于不利影響，或者符合社會公共利益的，國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)可以做出對經(jīng)營者集中不予禁止的決定。37然而，我國《反壟斷法》并未對具有競爭關(guān)系的公司之間交叉持股做出規(guī)范，也未對具有上下游業(yè)務(wù)合作關(guān)系的公司之間的交叉持股做出規(guī)范，而具有競爭關(guān)系的公司之間交叉持股，實(shí)質(zhì)上減少了競爭對手，容易造成協(xié)同效應(yīng)；具有上下游業(yè)務(wù)合作關(guān)系的公司之間相互持股，會造成排擠其他競爭對手，導(dǎo)致不公平競爭的情形出現(xiàn)。因此，我國《反壟斷法》應(yīng)對此加以完善，對具有競爭關(guān)系、上下游業(yè)務(wù)關(guān)系的企業(yè)之間的交叉持股，規(guī)定達(dá)到一定的比例，即應(yīng)向國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)報(bào)告，由國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)進(jìn)行審查，決定、判斷是否涉嫌造成集中或其他造成壟斷、妨礙競爭的行為。

四、稅法規(guī)制：禁止交叉持股企業(yè)逃避稅負(fù)

交叉持股的公司之間是否屬于關(guān)聯(lián)企業(yè)，是否應(yīng)按照我國《稅收征收管理法》和《企業(yè)所得稅法》的規(guī)定38，在納稅申報(bào)時(shí)予以披露，這是需要予以明確的問題。否則，交叉持股的企業(yè)很可能為了減少稅負(fù)，刻意規(guī)避稅法的規(guī)定。但我國《稅收征收管理法》和《企業(yè)所得稅法》并未對關(guān)聯(lián)企業(yè)作明確界定，對關(guān)聯(lián)企業(yè)予以界定的是《稅收征收管理法實(shí)施細(xì)則》和《企業(yè)所得稅法實(shí)施條例》。兩者的界定范圍大體一致，但在稱謂上，后者更為準(zhǔn)

確，用的是“關(guān)聯(lián)方”，即不僅限于關(guān)聯(lián)企業(yè)之間，還包括個(gè)人、其他組織與企業(yè)之間形成的關(guān)聯(lián)關(guān)系。根據(jù)《企業(yè)所得稅法實(shí)施條例》第109條之規(guī)定，所謂關(guān)聯(lián)方，是指與企業(yè)有下列關(guān)聯(lián)關(guān)系之一的企業(yè)、其他組織或者個(gè)人：（1）在資金、經(jīng)營、購銷等方面存在直接或者間接的控制關(guān)系；（2）直接或者間接地同為第三者控制；（3）在利益上具有相關(guān)聯(lián)的其他關(guān)系。由于上述界定過于原則，不夠具體，給稅收實(shí)務(wù)中如何判斷是否存在“直接或間接的控制關(guān)系”增加了難度。為解決實(shí)務(wù)中判斷關(guān)聯(lián)關(guān)系的難題，2008年國家稅務(wù)總局發(fā)布的《特別納稅調(diào)整管理規(guī)程(試行)》第7條對關(guān)聯(lián)關(guān)系作了明確界定。39該條將公司相互間直接或間接持有其中一方的股份總和達(dá)到20%或以上就視為關(guān)聯(lián)企業(yè)。因此，對交叉持股的企業(yè)而言，如果相互間持有（包括間接持有）的其中一方的股份總和達(dá)到20%以上，在納稅時(shí)就要按照相關(guān)規(guī)定，就其與關(guān)聯(lián)方之間的業(yè)務(wù)往來，附送年度關(guān)聯(lián)業(yè)務(wù)往來報(bào)告表。應(yīng)該說，該規(guī)程對關(guān)聯(lián)關(guān)系的界定比較具體，更具有操作性。但由于該規(guī)程僅為國家稅務(wù)總局所公布的規(guī)章，法律位階較低，建議在修改《稅收征收管理法》和《企業(yè)所得稅法》時(shí)，將關(guān)聯(lián)關(guān)系予以明確界定，以提高有關(guān)規(guī)定的法律位階。

交叉持股的關(guān)聯(lián)企業(yè)之間避稅，最常用的方式就是通過轉(zhuǎn)移定價(jià)避稅，如關(guān)聯(lián)企業(yè)之間在進(jìn)行原材料供應(yīng)，銷售產(chǎn)品時(shí)實(shí)行“低進(jìn)高出，或高進(jìn)低出”的辦法，把收入盡量轉(zhuǎn)移到稅負(fù)低的企業(yè)中去，把費(fèi)用盡量轉(zhuǎn)移到高稅負(fù)的企業(yè)中去，從而達(dá)到避稅的目的。40為應(yīng)對關(guān)聯(lián)企業(yè)之間通過轉(zhuǎn)移定價(jià)來避稅，我國法還應(yīng)從以下三個(gè)方面予以完善。

第一，對“獨(dú)立交易”的界定明確化。我國稅法要求關(guān)聯(lián)企業(yè)之間的業(yè)務(wù)往來遵守獨(dú)立交易原則，但法律并未明確何謂“獨(dú)立交易”，故有必要進(jìn)一步明確其涵義。所謂“獨(dú)立交易”，就是要求交易方具有獨(dú)立的經(jīng)濟(jì)利益，相互間存在利益競爭關(guān)系。41

第二，強(qiáng)化交叉持股企業(yè)的舉證責(zé)任。我國稅法雖規(guī)定企業(yè)有義務(wù)就其與關(guān)聯(lián)方之間的業(yè)務(wù)往來，向當(dāng)?shù)囟悇?wù)機(jī)關(guān)提供有關(guān)的價(jià)格、費(fèi)用標(biāo)準(zhǔn)等資料，但并未明確相關(guān)舉證責(zé)任。因此，為促使企業(yè)履行相關(guān)規(guī)定，必須對相關(guān)舉證責(zé)任予以明確。稅務(wù)機(jī)關(guān)應(yīng)明確要求企業(yè)就預(yù)約定價(jià)承擔(dān)舉證責(zé)任。42如果舉證不能的，應(yīng)視為企業(yè)存在著轉(zhuǎn)移定價(jià)的可能，稅務(wù)機(jī)構(gòu)有權(quán)以可比第三方提供的數(shù)據(jù)、資料進(jìn)行參照。

第三，對轉(zhuǎn)讓定價(jià)的行為予以嚴(yán)格處罰。如果企業(yè)轉(zhuǎn)讓定價(jià)，或故意不提供與其關(guān)聯(lián)方之間業(yè)務(wù)往來資料，或者提供的資料不真實(shí)、不全面，則稅務(wù)機(jī)關(guān)除有權(quán)依法按照獨(dú)立交易原則調(diào)整其應(yīng)納稅所得額，還應(yīng)對其處以一定金額的罰款。因?yàn)槿绻皇钦{(diào)整到正常稅負(fù)水平，而沒有增加其任何負(fù)擔(dān)，則納稅人都有采取轉(zhuǎn)讓定價(jià)的意愿。為此，有些國家專門制定了針對轉(zhuǎn)讓定價(jià)的罰則，如美國相關(guān)法律中最高罰款可以達(dá)到補(bǔ)繳稅款的40%，體現(xiàn)了稅法應(yīng)有的威懾作用。43故我國也應(yīng)在稅法中增加對企業(yè)轉(zhuǎn)讓定價(jià)的處罰，企業(yè)除補(bǔ)繳稅款外，還應(yīng)被處以所補(bǔ)繳稅款一定比例（如30%左右）的罰款。

注：

1Paul Sheard.The Role of Firm Organization in the Adjustment of a Declining Industry in Japan:The Case of Aluminum.Journal of the Japanese and International Economies,Vol.5,1991. P.14-40.

2黃銘杰：《交叉持股VS.公司監(jiān)控》，《臺大法學(xué)論叢》2001第1期。

3洪秀芳、陳貴端：《交叉持股對公司治理之影響》，臺北《東海大學(xué)法學(xué)研究》第19期（2003年12月）。

4《法國公司法典（上）》，羅結(jié)珍譯，中國法制出版社2007年版，第340頁。

5日本《公司法》第135條規(guī)定，例外情形有以下四項(xiàng)：（1）在受讓其他公司全部營業(yè)的情形下，受讓該其他公司持有的母公司股份的情形；（2）從合并后消滅公司繼承母公司股份的情形；（3）由吸收分割從其他公司繼承母公司股份的情形；（4）由新設(shè)分割從其他公司繼承母公司股份的情形。參見王保樹主編：《最新日本公司法》，于敏、楊東譯，法律出版社2006年版，第110頁。

6洪得凱：《交叉持股對公司治理機(jī)制之影響——以力霸集團(tuán)企業(yè)事件為例》，逢甲大學(xué)2010年碩士學(xué)位論文，第43頁。

7楊匯：《日本法人相互持股制度及啟示》，《國際經(jīng)濟(jì)與合作》1999年第6期。

8、10、20劉連煜：《公司法理論與判決研究》，法律出版社2002年版，第72頁，第73-75頁，第51頁。

9See Phillip I.Blumberg,The Law of Corporate Groups:Procedural Problems in the Law of Parent and Subsidiary Corporations.Boston,1983，P.384-386.

11、12、13、14、15參見我國臺灣地區(qū)“公司法”第369條之9，第369條之10第1項(xiàng)，第369條之8、第369條之10第2項(xiàng)，第167條，第179條之2。

16、18、33、34[韓]李哲松：《韓國公司法》，吳日煥譯，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第291頁，第297頁，第297-298頁，第299頁。

17L Loss and J Seligman,Securities Rugulation,Third Edition,Volune VII,1991,P.3485.參見楊亮：《內(nèi)幕交易論》，北京大學(xué)出版社2001年版，第90頁。

19鄭靜筠：《我國交叉持股法律規(guī)范之研究》，臺北大學(xué)2006年碩士學(xué)位論文，第143頁。

21許振明：《企業(yè)交叉持股與改善之道》，臺灣證券交易所《證交資料》1999年第452期。

22參見我國《證券法》第74條。

23蔣學(xué)躍、向靜：《交叉持股的法律規(guī)制路徑選擇與制度設(shè)計(jì)》，《證券市場導(dǎo)報(bào)》2009年第2期。

24胡勝、劉秀娟、王偉：《母子公司交叉持股會計(jì)處理芻議》，《財(cái)會通訊》2010年第5期。

25葉幫分：《母子公司交叉持股情況下合并報(bào)表處理方法比較和選擇》，《經(jīng)營與管理》2012年第10期。

26參見張恩蓉、張志鳳：《基于成本法編制合并財(cái)務(wù)報(bào)表交叉持股的會計(jì)處理》，《會計(jì)之友》2012年第12期；葉幫分：《母子公司交叉持股情況下合并報(bào)表處理方法比較和選擇》，《經(jīng)營與管理》2012年第10期。

27郭靂：《交叉持股現(xiàn)象的分析框架與規(guī)范思路》，《北京大學(xué)學(xué)報(bào)（哲社版）》2009年第4期。

28、29參見1914年《克萊頓法》第8條，第4條。

30、31、32[日]奧村宏：《股份制向何處去——法人資本主義的命運(yùn)》，張承耀譯，中國計(jì)劃出版社1996年版，第70-71頁，第71頁，第72頁。

35、36、37參見我國《反壟斷法》第20條，第21條，第28條。

38參見我國《稅收征收管理法》第36條之規(guī)定，我國《企業(yè)所得稅法》第41條至第48條之規(guī)定。

39《特別納稅調(diào)整管理規(guī)程(試行)》第7條規(guī)定：“關(guān)聯(lián)關(guān)系，主要是指企業(yè)與其他企業(yè)、組織或個(gè)人具有下列之一關(guān)系：（1）相互間直接或間接持有其中一方的股份總和達(dá)到20%或以上；直接或間接同為第三方所持有股份達(dá)到20%或以上；間接持有股份按各層持股比例相乘計(jì)算，如一方對另一方持有股份超過50%的，按100%計(jì)算；（2）企業(yè)與另一方（獨(dú)立金融機(jī)構(gòu)除外）之間借貸資金占企業(yè)實(shí)收資本50%或以上，或企業(yè)借貸資金總額的10%或以上是由另一方（獨(dú)立金融機(jī)構(gòu)除外）擔(dān)保；（3）企業(yè)的董事或經(jīng)理等高級管理人員一半以上或有一名以上（含一名）常務(wù)董事是由另一方所委派，或同為第三方所委派；（4）企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營活動必須由另一方提供的工業(yè)產(chǎn)權(quán)、專有技術(shù)等特許權(quán)才能正常進(jìn)行；（5）企業(yè)購銷活動由另一方控制；（6）企業(yè)接受或提供勞務(wù)由另一方控制；（7）對企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營、交易具有實(shí)質(zhì)控制、或在利益上具有相關(guān)聯(lián)的其它關(guān)系，包括家族、親屬關(guān)系等。

40馬兆瑞：《關(guān)聯(lián)企業(yè)的避稅行為及其防范》，《現(xiàn)代財(cái)經(jīng)》2000年第3期。

41、42沈肇章：《基于企業(yè)避稅行為分析的反避稅策略研究》，暨南大學(xué)2008年博士學(xué)位論文。

43王建偉：《構(gòu)建關(guān)聯(lián)企業(yè)轉(zhuǎn)讓定價(jià)稅務(wù)管理法規(guī)的新視點(diǎn)》，《南京財(cái)經(jīng)大學(xué)學(xué)報(bào)》2008年第5期。

（責(zé)任編輯：聞海）

D F411.91

A

1005-9512（2013）06-0078-11

李曉春，佛山大學(xué)政法學(xué)院副教授，法學(xué)博士，英國斯坦福郡大學(xué)法學(xué)院訪問學(xué)者。

*本文系作者主持的教育部人文社會科學(xué)研究青年基金項(xiàng)目“公司交叉持股法律問題研究”（項(xiàng)目編號：12Y JC820056）的階段性成果。