李 霞

(山東大學法學院，山東 濟南 250100)

一、問題的提出

遺囑信托，即采遺囑的方式設立信托，以使自己的意思在死后能得到實現(xiàn)或延續(xù)，它可以將遺產(chǎn)傳承的風險降到最低。在國外，采取信托的方式處理遺產(chǎn)是其他方式無法比擬的，故除了保險之外，信托基金成為一種經(jīng)常用來處理遺產(chǎn)的理財工具，日益受到重視。

2008年2月，香港著名藝人沈殿霞病逝，其名下的大宗遺產(chǎn)分配問題隨即成為外界關注的焦點。據(jù)估計，沈殿霞除了在香港和加拿大等地的不動產(chǎn)外，其還擁有投資資產(chǎn)、金銀珠寶和銀行存款等財產(chǎn)，總價值達上億港元。她把所有財產(chǎn)都留給了女兒，但此時的女兒才二十歲，為了保障涉世未深的女兒日后的幸福生活，沈女士在住院時訂立了信托狀，將自己名下的財產(chǎn)以信托基金的方式經(jīng)營。①同樣的方式被臺灣著名企業(yè)家王永慶采用。王先生在其離世前七年的2001年，就將其財產(chǎn)設立信托，委托兩個女兒和兩個侄子為受托人來負責經(jīng)營其遺留的財產(chǎn)，并立下了集團永遠不得解散的遺囑。在其離世后，長子王文洋為爭奪遺產(chǎn)在美國提起訴訟，但是由于王永慶已設立信托，除非王文洋證明其父在設立信托時無行為能力，否則美國法院將駁回王文洋的訴訟請求，承認王永慶的遺囑信托的法律效力。②沈殿霞與王永慶無疑是明智的。沈女士選擇信托的方式來安排處理遺產(chǎn)避免了很多風險;而王先生由于早已將財產(chǎn)設立信托，預防并阻止了后代爭奪遺產(chǎn)的行為，同時也實現(xiàn)了“百年不分家、臺灣第一大家庭”的愿望。

上述兩宗案例，其行為的前提都在于香港和臺灣都設有遺囑信托法律制度。香港屬于英美法系，信托制度深入人心，常被用于處理遺產(chǎn)的理財工具;而臺灣在1999年和2000年出臺了《信托法》和《信托業(yè)法》，信托逐漸在臺灣成為處理遺產(chǎn)的重要方式。與前兩宗案例相比，大陸地區(qū)的市民就沒有遺囑信托可資利用。2007年6月，相聲藝人侯耀文猝死，因未留下任何遺囑，導致其女兒侯瓚與其兄侯耀華就遺產(chǎn)分配產(chǎn)生糾紛，且由于糾紛沒有解決，侯耀文的骨灰一直寄存了三年不能入土安葬。③假設，侯耀文在去世前就自己的財產(chǎn)設立信托，將不至于產(chǎn)生這種持續(xù)性的家族紛爭。這一情形的發(fā)生也與我國內(nèi)地遺囑信托制度的不完善有關。盡管我國內(nèi)地于2001年頒布和實施《信托法》，但該法對遺囑信托的規(guī)定存在漏洞，且與《繼承法》存在規(guī)范沖突，繼承法中同樣缺少遺囑信托的制度設計，阻礙了遺囑信托的應用。目前，在處理遺產(chǎn)時，更多人開始關注在國外和港澳臺地區(qū)運行良好的遺囑信托制度。對該制度有無必要引入中國大陸法制中就有了探討的必要。

本文擬就遺囑信托制度的內(nèi)涵、歷史沿革、在兩大法系的運行情況等進行介紹，在此基礎上探討我國大陸現(xiàn)行繼承法和信托法對此制度進行移植的基礎、可能性以及需克服的問題。

二、遺囑信托制度概述

(一)遺囑信托的含義

遺囑信托制度是信托與繼承的結合，是信托的下位概念，因此，必須首先明確信托的概念。所謂信托，根據(jù)《關于信托的法律適用及其承認的公約》第2條的規(guī)定，“依據(jù)本公約之宗旨，信托關系是指由委托人所創(chuàng)立，為了受益人之利益或其他特定目的，以生前移轉(zhuǎn)或遺囑指定的方式將財產(chǎn)置于受托人控制下的一種法律關系?！雹軆?yōu)士丁尼在其《法學階梯》中對遺囑信托的解釋為“當某人欲以遺產(chǎn)或者遺贈物給他所不能直接遺給的人時，他便通過信托那些能夠依遺囑獲得遺產(chǎn)的人來實現(xiàn)之。”［1］P258-259現(xiàn)代各國法律所指稱的遺囑信托，通常是指委托人預先以立遺囑的方式，將財產(chǎn)的規(guī)劃內(nèi)容，包括交付信托后遺產(chǎn)的管理、分配、運用及給付等，詳訂于遺囑中，待遺囑生效時，將信托財產(chǎn)轉(zhuǎn)移給受托人，由受托人依據(jù)信托的內(nèi)容管理信托財產(chǎn)。也就是說，遺囑信托是通過遺囑設立的信托，是委托人生前設立，去世時生效的信托。［2］P95遺囑人在遺囑中以明確的表明，他希望、信賴受遺贈人能夠按照自己的意愿為第三人的利益管理、運作財產(chǎn)。遺產(chǎn)信托的成立，必須符合遺囑的有效成立要件。在立遺囑人死亡時，遺囑生效，從而通過遺囑設立的信托也具有法律效力。正是在此意義上，遺囑信托被稱為完全設定信托(completely constituted trust)。［3］P78經(jīng)過幾千年的演變，遺囑信托逐漸具有了現(xiàn)代法的含義。

(二)遺囑信托的特征

1.財產(chǎn)轉(zhuǎn)移。此處的財產(chǎn)轉(zhuǎn)移是指在信托生效時，信托財產(chǎn)的所有權從委托人轉(zhuǎn)移到受托人，信托關系的設立以委托人財產(chǎn)的轉(zhuǎn)移為要件。具體到遺囑信托之中，即遺囑生效時，委托人的遺產(chǎn)所有權轉(zhuǎn)移到受托人手中，結果是在信托關系上產(chǎn)生了“雙重所有權”。⑤即受托人就信托財產(chǎn)享有普通法上的所有權，其成為信托財產(chǎn)名義上的所有權人，對信托財產(chǎn)擁有管理和處分的權利，卻不享有收益權;而為了平衡受托人與受益人之間的利益，保障受益人的受益權，受益人則擁有衡平法的所有權，但其所享有的僅是信托財產(chǎn)的收益權。［4］P33

2.信托財產(chǎn)的獨立性。信托財產(chǎn)的獨立性是指信托一經(jīng)設立，信托財產(chǎn)即與委托人、受托人和受益人的固有財產(chǎn)相區(qū)別，不受委托人或受托人狀況的變化，甚至死亡或破產(chǎn)等的影響。［5］P97信托財產(chǎn)獨立于委托人的財產(chǎn)是指信托設立后，即使委托人死亡或破產(chǎn)，信托依然有效存續(xù)，信托財產(chǎn)不作為委托人的遺產(chǎn)或清算財產(chǎn);信托財產(chǎn)獨立于受托人是指，信托設立后，信托財產(chǎn)與屬于受托人所有的其他財產(chǎn)相區(qū)別，不得歸入受托人的固有財產(chǎn)或者成為固有財產(chǎn)的一部分，即使受托人死亡或破產(chǎn)時，信托財產(chǎn)也不屬于其個人遺產(chǎn)或清算財產(chǎn);信托財產(chǎn)獨立于受益人的財產(chǎn)是指，受益人是信托收益的持有者，但信托財產(chǎn)不屬于受益人的個人財產(chǎn)，故即使是受益人的債權人，也無權請求受益人用其信托財產(chǎn)來清償債務。

3.受托人的信義義務。由于受托人是信托財產(chǎn)名義上的所有者，對信托財產(chǎn)有管理權、處分權，容易利用所控制的財產(chǎn)來謀取個人私利。鑒于此，法律對受托人的要求非常嚴格?！靶磐兄贫缺旧戆藘煞矫娴姆蛛x規(guī)則:關于財產(chǎn)授予的規(guī)則和關于對受信任人和他們的權力的對象之間對應義務的規(guī)則?！保?］P41即信托具有衡平性質(zhì)，信托賦予受托人以管理與處分財產(chǎn)的權利，同時施加受托人以信義義務。各國一般將信義義務分為注意義務和忠實義務兩種。所謂注意義務系指受托人為受益人的利益管理、處分信托財產(chǎn)，應盡相當高程度的注意義務，以實現(xiàn)信托的目的。忠實義務是指受托人除了領取信托業(yè)務的正當報酬外，不得直接或間接地取得信托財產(chǎn)的利益。［7］P89

4.遺囑信托的生效不以受托人的承諾為要件。遺囑信托與通過其他方式(例如合同)設定的信托不同，其根基立于遺囑這一單方法律行為，所以，不需以受托人承諾為生效要件。在立遺囑人死后，由遺囑中指定的遺囑執(zhí)行人按照遺囑將遺產(chǎn)交給受托人。即使受托人先于遺囑人死亡或者拒絕接受財產(chǎn)，也不影響信托的效力，可以由遺囑執(zhí)行人為受托人管理遺產(chǎn)，直到遺囑執(zhí)行人找到新的受托人為止。

(三)遺囑信托與相關制度的區(qū)別

1.遺囑信托與遺贈。遺贈是遺贈人生前表示在其死后將財產(chǎn)贈與他人的行為。受遺贈人只需在遺贈人死后明確表示接受即可獲得財產(chǎn)的所有權(含占有、使用、收益、處分諸權)。而遺囑信托受托人只享有遺產(chǎn)的名義上的所有權，但沒有收益權。

2.遺囑信托與遺囑執(zhí)行。遺囑執(zhí)行是指遺囑執(zhí)行人管理遺產(chǎn)，在清償完死者生前所欠債務與稅款后，將剩余遺產(chǎn)分配給對享有繼承權者。與遺囑信托的區(qū)別主要表現(xiàn)在:(1)法律地位不同。受托人對于受托管理的遺產(chǎn)具有名義上的所有權，具有所有權人的地位。而遺囑執(zhí)行人是遺產(chǎn)的管理人，是立遺囑人或者繼承人的代理人。遺囑執(zhí)行人對遺產(chǎn)沒有所有權，僅有占有權和管理權。(2)權限不同。遺囑執(zhí)行人只能實施清償債務、稅款和分配剩余財產(chǎn)有關的行為。而受托人對財產(chǎn)可以實施各種有益于受益人的行為，只要不違反法律強制性規(guī)定與公序良俗。(3)義務內(nèi)容不同。遺囑執(zhí)行人的義務是對遺產(chǎn)進行分配，而受托人不僅要將處分財產(chǎn)所獲利益向受益人分配，而且受托人有將財產(chǎn)保值增值的義務。

3.遺囑信托與委托代理。兩者從表面上都是受人之托處分財物，處分財產(chǎn)后所得利益也都不歸受托人享有。但從其本質(zhì)上看，兩者具有不同的屬性與功能。(1)性質(zhì)不同。遺囑信托是單方法律行為，在立遺囑人的死亡時生效。而委托代理是雙方法律行為，在受托人的同意接受委托時，委托代理才成立生效。(2)當事人的范圍不同。遺囑信托有三方當事人，即委托人(立遺囑人)、受托人、受益人。但在信托生效后委托人即退出該法律關系，他無法再更改信托文件或向受托人發(fā)號施令，最終的財產(chǎn)收益歸受益人所有。而委托代理只涉及兩方當事人:委托人和受托人。受托人為了委托人的利益從事代理行為，最終所獲利益歸委托人所有。委托人可以隨時終止委托事務，或者改變委托要求，受托人也可隨時終止委托事務。(3)受托人在執(zhí)行事務時的名義和權限不同。遺囑信托中的受托人是遺產(chǎn)名義上的所有權人，以自己的名義處分財產(chǎn)，如果遺囑中沒有做出如何處分財產(chǎn)的要求，受托人可以按照有益于實現(xiàn)委托人意愿的方式處分財產(chǎn)。委托代理中的受托人是以被代理人的名義從事代理行為，所得利益歸被代理人所有，損失由被代理人承擔。受托人須嚴按照委托合同約定的權限實施代理行為，如果超出權限則構成無權代理。

三、遺囑信托制度的運行

2011年10月，隨著蘋果教父史蒂夫·喬布斯的逝世，其遺留的巨額財產(chǎn)及分配問題成為謎團。公共記錄顯示，早在2009年，他就跟妻子將他們的加州住宅以及附近的兩處不動產(chǎn)交給兩個不同的信托機構管理，⑥至于其他資產(chǎn)是否交付信托不得而知。如果喬布斯真的將他的資產(chǎn)委交信托機構，則不但可以免交巨額的遺產(chǎn)稅，還避免了財產(chǎn)在遺囑認證法庭的公開。由于美國承認秘密信托，如果當事人雙方就財產(chǎn)達成設立信托的協(xié)議，則該協(xié)議無需在法庭上公布，這樣，此項信托中的受托人、受益人、信托財產(chǎn)的數(shù)額與范圍等都可以處于保密狀態(tài)。如果喬布斯真的這樣做了，他人便很難得知他的遺產(chǎn)分配情況，而且可以保障財產(chǎn)的管理在其去世后仍按照他的意愿進行。下面擬就蘋果之父的遺產(chǎn)處理推測為基礎來介紹遺囑信托制度的運行。

(一)遺囑信托的設立

如前所述，遺囑信托以遺囑為根基，遺囑信托的設立以委托人遺囑的訂立為條件。但同時，遺囑信托的設立必須滿足三個確定性的要求:

1.意圖的確定性。如前所述，遺產(chǎn)信托很容易與遺贈相混淆，那么如何判斷立遺囑人是想設立一項信托還是想無條件的贈與財產(chǎn)?通常情況下，一項遺囑信托想要設立，遺囑中必須有語句表明立遺囑人設立一項信托的意愿。也就是說，立遺囑人只要在遺囑中有明確的詞句表明了其愿望，或者他相信受贈人能夠按照自己的方式處分財產(chǎn)，則法院將會判決成立一項遺囑信托。在上述喬布斯的案例中，如果喬布斯先生在遺囑中明確表明將其遺產(chǎn)以信托的方式處理，則滿足了意圖的確定性。

2.標的物的確定性。標的物的確定性包括兩個方面，一是財產(chǎn)的確定性，二是受益人的受益權的確定性。財產(chǎn)的確定性是指遺囑中指定的設立信托的財產(chǎn)必須是確定的。這不僅關系到受托人的權利，而且還關系到受益人的利益。受托人在管理財產(chǎn)時必須明確立遺囑人的哪些財產(chǎn)設定了信托。如果遺囑中設立信托的財產(chǎn)不明確，則遺囑信托不能成立。受益人受益權的確定性是指受益人能夠獲得的收益必須是確定的，受托人必須知道應當將什么財產(chǎn)，將多少財產(chǎn)分配給受益人，否則遺囑信托同樣不能成立。具體到我們所舉的案例之中，如果喬布斯先生就其遺產(chǎn)設定信托，其必需明確表明設定信托的財產(chǎn)范圍以及受益人的受益權，否則可能會導致信托不能成立的后果。

3.受益對象的確定性。受益對象確定是指遺產(chǎn)信托中的受益人應當具體明確，否則，信托不成立。受益對象的確定性首先表現(xiàn)在概念的確定性上。如果立遺囑人在遺囑中對受益人的表述模糊不定，例如，將受益人表述為“我的朋友”、“對財產(chǎn)有權提出要求的人”等等，法院在作出判決時無法適用，信托不成立。其次，受托人在實施信托時必須能找到受益人。如果遺囑中的指定的受益人具體明確，且有具體的證據(jù)加以證明，但該受益人是否還活著，家在哪兒并不明確，信托也不成立。不過這個問題比較容易解決，受托人可以通過刊登廣告等方式尋找受益人或者法院可以直接發(fā)布Benjamin令，允許受托人按照一定基礎進行分配。［2］P78

(二)遺囑信托的成立與生效

按照國際公約和各國的相關法律規(guī)定來看，信托的設立方式最主要的兩種是協(xié)議與遺囑。依照協(xié)議方式設立的信托，通常在當事人雙方就信托內(nèi)容等各方面達成一致時成立并生效;而依照遺囑方式設立信托的成立與生效與此則不同。

遺囑信托的成立以遺囑為根基，其為單方法律行為，不以受托人的承諾為生效要件。也就是說，遺囑信托于委托人訂立遺囑時成立，在其去世時生效。在立遺囑人死后，由遺囑執(zhí)行人按照遺囑的規(guī)定將遺產(chǎn)交給受托人，并不以受托人的意志為轉(zhuǎn)移。即使該受托人先于立遺囑人死亡或者拒絕接受財產(chǎn)，也不影響信托的效力，可以以遺囑執(zhí)行人為受托人，暫時由其管理財產(chǎn)，直到遺囑執(zhí)行人找到新的受托人為止。以喬布斯先生為例，如果喬布斯先生通過遺囑的方式設定遺囑信托，則此遺囑信托在其立遺囑時成立，在其死后立即生效。

(三)遺囑信托的履行

如上所述，遺囑信托為死因行為，在其生效時委托人即已死亡。因此，遺囑信托的履行主要體現(xiàn)在受托人與受益人的權利義務之上。就受托人來說，其是信托財產(chǎn)名義上的所有權者，有管理和處分財產(chǎn)的權利。但如果遺囑中有明確的規(guī)定，則受托人必須按照委托人的要求管理遺產(chǎn)，如果遺囑中沒有明確的規(guī)定，則受托人必須按照法律規(guī)定實現(xiàn)委托人的意愿。根據(jù)法律的規(guī)定，受托人既要遵守遺囑條款規(guī)定的內(nèi)容，又要遵守法律的規(guī)定。受托人因過錯而使遺產(chǎn)受到損害的，必須承擔賠償責任。英國信托學者曾界定為，“遺囑信托約束一個人(稱為受托人)為了一些人(稱為受益人，受托人可能是其中之一)的利益處理他所控制的財產(chǎn)(稱為信托財產(chǎn))，任何一位受益人都可以強制實施這項義務;或者為了一個慈善目的，總檢察長可以強制實施這個目的;或者為了法律已經(jīng)承認的其他目的，盡管這些目的不可以強制實施?！保?］P23

就受益人來說，其為遺產(chǎn)財產(chǎn)實質(zhì)的所有權者，有權要求受托人正當?shù)奶幚磉z產(chǎn)并對財產(chǎn)享有收益權，但其通常不得干涉受托人處分財產(chǎn)的行為。而且，當信托財產(chǎn)落入了第三人手中，除非該第三人是已經(jīng)支付對價并善意取得該項財產(chǎn)所有權的第三人，否則，受益人可以找到該第三人，并追回被錯誤處分的遺產(chǎn)信托財產(chǎn)。以喬布斯先生為例，假設其在遺囑中明確規(guī)定了信托財產(chǎn)的管理處分方式，則受托人必須按照喬布斯的要求管理、處分財產(chǎn);如果其未做出明確的要求，則受托人必須按照有益于受益人的方式來管理與處分財產(chǎn)。

四、我國大陸地區(qū)移植遺囑信托制度的基礎與障礙

在國外，遺囑信托已經(jīng)被廣泛地應用于繼承領域，而且經(jīng)濟越發(fā)達的國家，對該制度的運作就越完善。隨著我國經(jīng)濟的快速發(fā)展，遺囑信托有了廣闊的發(fā)展空間。我國《信托法》于2001年4月開始實施，但該法主要是對商業(yè)信托予以了規(guī)范，對遺囑信托制度則存在漏洞。這說明，一方面，我國已初步具備了移植遺囑信托制度的基礎;另一方面，信托法中存在的問題又阻礙了遺囑信托的實施與發(fā)展。

(一)移植遺囑信托制度的基礎

1.經(jīng)濟基礎的具備。近年來，我國經(jīng)濟快速發(fā)展，GDP增長一直處在世界領先地位。我國國民個人的財富也逐年增加。2010年胡潤財富報告公布中國內(nèi)地千萬富豪人數(shù)已達87.5萬人，如何將這些巨額財富進行妥善處理成為這些富人階層關切的問題。對于中產(chǎn)階層來說，他們也希望能夠?qū)⒆约悍e攢的財富進行合理的規(guī)劃，交給專業(yè)人士來操作，借此來實現(xiàn)遺產(chǎn)的保值增值，從而保證后代的幸福生活。而遺囑信托制度剛好可以迎合人們這一方面的需求，我國目前已具備了實施該制度的經(jīng)濟基礎。

2.法律依據(jù)的具備。2001年，我國，《信托法》開始實施至今已經(jīng)十余多年。盡管該部法律的重點在于商事信托的規(guī)定，但在很多條文中還可以看到遺囑信托的零散規(guī)定。加之遺囑信托與商事信托具有很多相似之處，信托法將信托制度帶到人們的生活中，為我國遺囑信托的移植奠定了法律基礎。同時，遺囑信托是信托制度在家庭法領域的發(fā)展與體現(xiàn)，其與《繼承法》有著千絲萬縷的聯(lián)系。國外很多國家都將遺囑信托制度規(guī)定于繼承法之中。我國1985年開始實施的《繼承法》中，關于遺囑執(zhí)行人的規(guī)定有助于對遺囑信托制度的理解和實施?！独^承法》發(fā)展到今日已經(jīng)有接近三十年的歷史，比起《信托法》要完善的多，在很多方面可以給遺囑信托制度以指導;同時，遺囑信托作為一種新的法律制度，又可以促進《繼承法》的不斷完善。

3.法律文化的傳承觀念已經(jīng)具備。，中國是個重關系、講人情的社會。在民間，人們很重視親友間的互信關系，這為民事信托(包括遺產(chǎn)信托)奠定了文化基礎。另一方面，隨著核心家庭化的普及，家族成員間缺乏交流與溝通，極易產(chǎn)生財產(chǎn)繼承糾紛。遺囑信托制度可以保證遺產(chǎn)的處理完全體現(xiàn)委托人的意愿，有效避免遺產(chǎn)紛爭，對于新形勢下傳統(tǒng)文化的傳承具有重要意義。

(二)遺囑信托制度的實施障礙

盡管我國現(xiàn)行的《信托法》對遺囑信托做出了一定的規(guī)定，但這些規(guī)定還存在著明顯漏洞，并且與《繼承法》規(guī)范相矛盾等問題。窒息了遺囑信托在我國大陸地區(qū)的運用，遺囑信托對于大部分人來說還是陌生的。遺囑信托制度在我國的實施目前還存在著以下法制上的障礙:

1.《繼承法》與《信托法》在遺囑信托成立生效條件上的規(guī)定上相互矛盾。《信托法》第8條規(guī)定:“采取信托合同形式設立信托的，信托合同簽訂時，信托成立。采取其他書面形式設立信托的，受托人承諾信托時，信托成立?！卑创艘?guī)定，遺囑信托只有在受托人承諾時才能夠成立。而《繼承法》則采用《民法通則》的相關規(guī)定，認為遺囑是立遺囑人單方意思表示，其成立與生效不需要受遺囑人同意。兩部法律對遺囑信托的成立生效要件的規(guī)定不統(tǒng)一，導致了法律適用上的沖突。

2.信托財產(chǎn)的權利性質(zhì)不確定。我國采大陸法系的羅馬法上的“一物一權”原則，不承認在同一財產(chǎn)上存在著雙重所有權，對于信托財產(chǎn)的所有權歸屬和法律性質(zhì)一直沒有能形成一致看法。［2］P141《信托法》第2條規(guī)定:“本法所稱信托，是指委托人基于對受托人的信任，將其財產(chǎn)權委托給受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名義，為受益人的利益或者特定目的，進行管理或者處分的行為。”這里對于信托財產(chǎn)的歸屬問題采取了規(guī)避的態(tài)度。只是籠統(tǒng)的稱為“委托人將其財產(chǎn)權委托給受托人”，由此導致了信托財產(chǎn)定性及法律適用上的難題。如采“委托”一詞的本意，則財產(chǎn)的所有權并沒有轉(zhuǎn)移，委托人繼續(xù)享有財產(chǎn)的所有權，這在遺囑信托中將產(chǎn)生邏輯上的不足:委托人在死亡時即消滅了其主體資格，其如何繼續(xù)享有財產(chǎn)的所有權?同時，法律沒有賦予受托人對信托財產(chǎn)享有所有權，只規(guī)定受托人對財產(chǎn)享有管理權，這將會給受托人管理遺產(chǎn)帶來諸多不便?？梢姡挥小耙?guī)定受托人享有所有權，受益人享有收益權則可以有效解決這一問題”。［9］P68

3.財產(chǎn)登記制度上的障礙。我國《信托法》第10條規(guī)定的是設立信托應當辦理信托登記，否則不產(chǎn)生效力。這一規(guī)定明顯混淆了債權的任意性與物權的公示性，將辦理信托登記(或曰財產(chǎn)移轉(zhuǎn)登記)這一適用于物權公示的規(guī)則不當?shù)剡m用于債權領域內(nèi)。事實上，根據(jù)信托的應有之意，在信托有效成立后，辦理信托登記(或曰財產(chǎn)移轉(zhuǎn)登記)屬于信托義務的履行。在遺囑信托中，信托財產(chǎn)的轉(zhuǎn)移是遺囑執(zhí)行人的義務，即執(zhí)行人必須按照立遺囑人的規(guī)定轉(zhuǎn)移財產(chǎn)(或辦理信托登記)，否則，受益人或受托人可以強制要求其轉(zhuǎn)移。即使未辦理信托登記，并不影響信托的有效性。而我國信托法是將物權的法定主義運用于合同法上的信托制度，以法律的強制性規(guī)定干涉當事人的遺囑自由，對我國信托形成了法制阻礙。

五、我國大陸地區(qū)遺囑信托制度的完善

針對我國遺囑信托在現(xiàn)行法律制度上的障礙，可以采取以下制度完善或建構從而為該制度的順利移植創(chuàng)設有利法制環(huán)境:

1.確立意思自治原則。遺囑信托制度屬于私法，因此，在遺囑信托制度的實施上，應盡可能地貫徹意思自治原則。遺產(chǎn)信托制度在英美是一種非常靈活的制度，它可以根據(jù)當時事人的意愿靈活地設置，這也是遺囑信托制度在英美法系國家取得巨大成功的原因之一。我國現(xiàn)行法律對信托卻加入了很多管制性色彩，違背了民法的意思自治原則。如《信托投資公司管理辦法》規(guī)定，未經(jīng)中國人民銀行批準，任何個人和機構不得經(jīng)營信托業(yè)務。該條法律的初衷在于整頓信托機構，而目前這一規(guī)定在客觀上不僅阻礙了信托的孕育，而且還嚴重阻礙了營業(yè)信托在我國內(nèi)陸的發(fā)展，更為嚴重的是將民事信托扼殺在了萌芽中。我國是個重關系、講人情的社會，在民間，人們很重視親友間的互信關系，信任文化本來是遺囑信托的前提與基礎，商業(yè)信托與民事信托同樣立于信任或信賴這一文化基石，對于遺囑信托來說更是如此。我國的信托法反而扼殺和否認了民間的相互信任這一文化基礎。此外，信托法還嚴重違背意思自治、合同自由這些基本的司法理念和原則，如根據(jù)信托法規(guī)定，信托資金每筆最少不得少于五萬元。該條的強制性規(guī)定嚴重阻礙民間信托的生長和發(fā)育。因為以農(nóng)村人口組成的當下中國，五萬元的最低信托限額對于居住在農(nóng)村地域的民商事主體而言不是一個小數(shù)目。信托本是一種財產(chǎn)管理方式，每個人理應有權自由處分自己的財產(chǎn)，對信托財產(chǎn)標的額的限制顯然干涉了意思自治，阻礙了大量的信托行為，結果導致信托只能成為富人的理財工具，移植信托遺囑反而失去了社會基礎。

2.明確遺囑信托的成立與生效要件。英美法系國家的信托法在堅持一定的遺囑自由的同時，對遺囑信托的成立與生效采取了不以受托人的承諾為要件的處理方式，即遺囑有效成立后，遺囑信托即行成立，并于遺囑人去世時生效，遺囑指定的人不能或拒絕擔任受托人的，遺囑執(zhí)行人可以另行指定受托人，不影響信托的成立與生效。對于我國遺囑信托的成立與生效問題，有學者認為，“受托人的承諾在遺囑人死亡之前做出的，信托在立遺囑人死亡時生效;受托人的承諾在立遺囑人死亡之后做出的，信托在受托人承諾時生效?！保?0］P20此種觀點與遺囑信托的本質(zhì)之間存在一定的差異:遺囑信托是遺囑與信托的結合，這就決定了遺囑信托同時具備遺囑與信托兩個制度的特征。從遺囑特征的角度而言，其為單方法律行為，其成立與生效不以受遺囑人的意志為轉(zhuǎn)移;從信托特征的角度而言，信托的成立所需要的三個確定性為意圖的確定性、標的的確定性以及受益對象的確定性，這也就受托人的承諾不構成信托成立的要件。按照上述觀點，如果受托人在立遺囑人死亡之前即已承諾，在立遺囑人死后生效，則其更類似于附期限的雙方法律行為，而非遺囑信托;如果認為受托人的承諾在立遺囑人死亡后做出，信托在受托人承諾時生效，則幾乎是將遺囑視為一項要約，其最終邏輯推論仍是將遺囑信托視為一種雙方法律行為，與遺囑的單方法律行為的特征相悖。因此，筆者認為，我國遺囑信托的成立生效要件仍宜采用英美法系的規(guī)定，即遺囑有效成立后，遺囑信托即行成立，并于立遺囑人去世時生效。

3.明確信托財產(chǎn)的所有權歸屬。英美法系國家存在著普通法與衡平法的區(qū)分，因此在處理信托財產(chǎn)時具有一定的優(yōu)勢，即其承認信托財產(chǎn)的“雙重所有權”，受托人享有遺產(chǎn)名義上的所有權，受益人享有實質(zhì)上的所有權。而大陸法系國家遵循“一物一權”原則，強調(diào)財產(chǎn)的絕對所有權，因此導致了大陸法系國家在引入這一制度時困難重重。作為大陸法系國家的一員，這也是阻礙我國信托法的一個理論難題或瓶頸口。對此，大陸法系國家的學者對信托財產(chǎn)的性質(zhì)提出了多種學說。⑦日本《信托法》第1條規(guī)定:“本法所稱信托，是指將財產(chǎn)權轉(zhuǎn)移或者為其他處分，使他人依一定目的而管理或處分其財產(chǎn)?！边@里適用的“財產(chǎn)權轉(zhuǎn)移”把所有權轉(zhuǎn)移做了替換，造成了理解上的困難。在日本，通常是把這里的財產(chǎn)權轉(zhuǎn)移解釋為使受托人取得了信托財產(chǎn)的完全所有權人，而受益人則擁有了向受托人支付債權的請求權。不得不承認這一理路的高明，因為，信托制度的實質(zhì)在于特定目的下信托財產(chǎn)所有權的轉(zhuǎn)移，這也正是信托區(qū)別于委托與代理之處。我國在引入信托制度時應徹底了解該制度的本質(zhì)，明確信托財產(chǎn)所有權在信托生效時由委托人轉(zhuǎn)至受托人，同時規(guī)定受托人對信托財產(chǎn)的收益權。我國對信托理論的探討誠屬必要，但如果以理論上的不能自證而遏制立法的前進則可能就違背理論探討的初衷了。正如著名法官霍姆斯所言，“法律的生命在于經(jīng)驗而不在于邏輯”，在遺囑信托制度展示出巨大優(yōu)越性的時候，如果以邏輯的不能自足性來阻止該制度的引入無異于削足適履。立法上更應關注的是如何規(guī)定受托人與受益人權利義務才能更好地服務于現(xiàn)實生活，而非純粹的邏輯自足性。

4.將遺囑信托中的財產(chǎn)登記規(guī)定為登記對抗。在當前各國(地區(qū))的立法中，唯獨我國對信托采用了所謂的“登記生效主義”，日本、韓國及我國臺灣地區(qū)對此的規(guī)定為，“以應登記或注冊的財產(chǎn)權設立的信托，非經(jīng)登記或注冊，不得以之對抗第三人?！贝朔N規(guī)定明確了登記的公示性，即登記與否影響到的應是信托的外部關系人，對于信托的內(nèi)部構造，應符合遺囑信托的私法性質(zhì)。因此，《信托法》的相關規(guī)定可以修改為:“對于設立遺囑信托的信托財產(chǎn)，由受托人或受益人辦理信托登記，信托財產(chǎn)未經(jīng)登記不得對抗善意第三人?！边@里的第三人，主要指委托人、受托人、受益人、信托管理人(監(jiān)察人)、信托財產(chǎn)管理人以外的其他任何人，特別是以各種方式與信托財產(chǎn)進行交易的人。

總之，遺囑信托制度時至今日，已成為一項極其完備的制度。在英美法系國家創(chuàng)造出這一制度后，其巨大的優(yōu)越性吸引了各個國家的關注，成為人們處理遺產(chǎn)的重要方式。我國大陸地區(qū)隨著經(jīng)濟的發(fā)展也在客觀上產(chǎn)生了移植這一制度的現(xiàn)實需求，并具備了引入該制度的基礎與可能性。

注釋:

① 參見祁建:《從藝人遺產(chǎn)紛爭看遺產(chǎn)信托》，載《中國信用卡》2008年第6期，第55頁。

② 參見中國臺灣網(wǎng):《王永慶400億信托基金納遺產(chǎn)案 美國法院駁回》，載http://www.chinataiwan.org/xwzx/bwkx/201202/t20120202_2265622.htm，2012年2月5日訪問。

③ 參見網(wǎng)易:《侯耀文遺產(chǎn)糾紛案》，載http://ent.163.com/special/00033J1N/hywyc.html，2012年2月5日訪問。

④ See generally Emmanuel Gaillard ＆ Donald Trautman，“Trusts in Non-Trust Countries Conflicts of Law and the Hague Convention on Trusts”，35 Am.J.Comp.L.(1987).

⑤ 此處的雙重所有權主要是針對英美法系國家的說法。由于英美法系國家的法律分為普通法和衡平法，信托財產(chǎn)的所有權也相應的區(qū)分為普通法上的所有權與衡平法上的所有權。大陸法系國家由于遵循“一物一權”的原則，雖對財產(chǎn)轉(zhuǎn)移作為信托成立的要件幾無疑義，但對財產(chǎn)的權利歸屬有不同的觀點。

⑥ 參見中證網(wǎng):《喬布斯遺產(chǎn)成謎 房產(chǎn)交信托機構》，載http://www.cs.com.cn/qsxt/04/201110/t20111010_3080239.html，2012年3月20日訪問。

⑦ 大陸法系學者提出的學說主要包括“債權說”、“代理權說”、“他物權說”、“委托人所有權說”、“法主體說”、“財產(chǎn)權機能區(qū)分說”、“限制性權利轉(zhuǎn)移說”等，詳見范志勇《論信托財產(chǎn)的所有權歸屬——信托財產(chǎn)共有權的構建》，載《西南交通大學學報(社會科學版)》，2011年第1期。限于篇幅，本文不一一進行介紹。

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