梁彥軍 何榮功

毒品犯罪是個世界性問題，它與艾滋病和恐怖活動被并稱為當今世界的“三大公害”。改革開放以后，毒品問題在我國死灰復燃，雖然國家一直高度重視毒品的治理，但并未能從根本上改變我國毒品泛濫的嚴峻形勢，“打擊中發(fā)展，治理中蔓延”是我國過去20年來毒品犯罪（包括濫用）的基本態(tài)勢（何榮功，2012：23）。近些年，隨著我國毒品消費非法需求的增長，販賣毒品案件在司法實踐中日益突出，成為最常見、頻發(fā)的犯罪類型之一。本文主要選擇當前販賣毒品案件司法認定中的三個爭議問題展開探討，期望對司法實務準確認定該類案件有所助益。

一、“為吸毒者代購毒品”的性質認定

“為吸毒者代購毒品”并非我國近年出現(xiàn)的新現(xiàn)象，但隨著國家禁毒投入的加大和社會對毒品非法需求的增加，該問題在當前表現(xiàn)得尤為突出。對于“為吸毒者代購毒品”的性質，刑法并沒有明確規(guī)定，理論上素來爭論激烈。這個問題也一直為我國審判實踐關注。2000年最高人民法院《全國法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀要》（簡稱“南寧會議紀要”）指出：“有證據(jù)證明行為人不是以營利為目的，為他人代購僅用于吸食的毒品，毒品數(shù)量超過刑法第三百四十八條規(guī)定數(shù)量最低標準，構成犯罪的，托購者、代購者均構成非法持有毒品罪?！?008年最高人民法院《全國部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀要》（簡稱“大連會議紀要”）對該問題作了進一步規(guī)定：“有證據(jù)證明行為人不以牟利為目的，為他人代購僅用于吸食的毒品，毒品數(shù)量超過刑法第三百四十八條規(guī)定的最低數(shù)量標準的，對托購者、代購者應以非法持有毒品罪定罪。代購者從中牟利，變相加價販賣毒品的，對代購者應以販賣毒品罪定罪。明知他人實施毒品犯罪而為其居間介紹、代購代賣的，無論是否牟利，都應以相關毒品犯罪的共犯論處?！?/p>

根據(jù)以上規(guī)定可見，對于為吸毒者代購毒品行為的性質，兩會議紀要的規(guī)定并沒有本質的不同。與“南寧會議紀要”相比，“大連會議紀要”只是進一步明確了行為人代購毒品牟利場合性質的認定。但是，筆者不太贊同會議紀要對該問題的認識，具體理由如下：

首先，在司法實踐中，“為吸毒者代購毒品”可以分為兩種情形：一是主觀上出于牟利的目的，為吸食毒品者代購毒品；二是主觀上不是出于牟利目的，為吸食毒品者代購毒品。根據(jù)“大連會議紀要”的規(guī)定，代購者是否從中牟利，對于行為是否屬于販賣毒品罪具有決定性意義。具體來說，代購者從中牟利的，代購者成立販賣毒品罪；反之，代購者不以牟利為目的的，不成立販賣毒品罪。很明顯，“大連會議紀要”對該種情形下，代購者行為的性質是以“代購者主觀上是否具有牟利目的”來區(qū)分的。也就是說，代購者主觀上是否具有牟利目的是決定該場合行為性質的標準。但是，這種理解難以符合刑法理論和司法實務對“販賣”行為的理解。將代購場合代購者牟利的情形界定為代購者變相買賣商品，難以符合一般國民對販賣意義的認識，是違反罪刑法定的類推解釋。

其次，與毒品制造、走私、運輸一樣，販賣是促進毒品流通的重要環(huán)節(jié)，正因為販賣毒品具有促進毒品流通的重要價值，所以，刑法才認為其社會危害性大，各國刑法都將其規(guī)定為最為嚴重的犯罪類型之一。而為吸毒者代購毒品的行為，本質是吸毒者購買毒品用于吸食的幫助行為（或稱為居間行為），和毒品吸食者行為一體構成了毒品的“購買行為”。在刑法上，任何幫助行為的可罰性及其可罰程度都不能脫離被幫助者的行為孤立看待。如果將“為吸毒者代購毒品的行為”解釋為販賣，在法律上則明顯拔高了該行為的性質，不符合該行為的事實屬性。還有，司法實踐中，毒品的販賣行為人主觀上往往具有牟利的目的，但必須注意的是：這里的“牟利”是以毒品作為對價交易而獲取的利潤，“為吸毒者代購毒品”的場合，其中的“利”并不是毒品的對價，賺取的多是少量或一定量的介紹費。所以，不能認為“賺取少量介紹費的代購行為，實際上相當于變相加價出售毒品?！?/p>

第三，如前指出，“大連會議紀要”之所以將“以牟利為目的，為毒品吸食者代購毒品”行為解釋為販賣毒品罪，重要原因在于刑法第355條第2款的規(guī)定，即“以牟利為目的，向吸食、注射毒品的人提供國家管制的能夠使人形成隱僻的麻醉藥品、精神藥品的，依照本法第三百四十七條規(guī)定定罪處罰?！睂Υ耍覀冋J為，刑法第355條第2款之所以要強調“以牟利為目的”要件，主要是為了限定向吸食、注射毒品的人提供毒品行為的處罰范圍，避免實踐中將對該類對象的毒品贈與行為也按照販賣毒品罪處罰。該款中的“以牟利為目的”應當采取限制解釋的方法，限于“毒品作為對價交換場合”，而不能將為毒品吸食者代購毒品場合賺取少量介紹費或勞務費的也解釋為屬于該款的“以牟利為目的”。

綜上，我們認為，在“為吸毒者代購毒品”的場合，代購者并不具有獨立的交易地位，即便行為人主觀上出于代購牟利目的，也不宜認定為屬于毒品的販賣行為（或變相販賣行為）。若為他人代購毒品數(shù)量超過刑法第348條規(guī)定數(shù)量最低標準，宜按照非法持有毒品罪認定。

“大連會議紀要“提出的“在代購的場合，行為人牟利的，雖然形式上可能是賺取少量介紹費，但實際上卻相當于變相加價出售毒品”，該結論過于武斷，并不足取。

二、販賣毒品罪的犯罪既遂與未遂

在我國，販賣毒品罪屬于行為犯，且屬于過程行為犯①刑法理論上，根據(jù)實行行為的差異，行為犯又被區(qū)分為即成行為犯（舉動犯）和過程行為犯。前者指的是行為一經(jīng)實施犯罪即告既遂，如背叛國家罪、傳授犯罪方法罪等，一般認為即成行為犯無犯罪未遂。過程行為犯指的是實行行為的實施有個過程，并非一經(jīng)實施實行行為，犯罪即成立既遂，實行行為只有實施到一定程度，犯罪才成立既遂。參見史衛(wèi)忠：《行為犯研究》，中國方正出版社2002年版，第140頁。已是學者們的共識。也就是說，一方面，只要犯罪分子實施了販賣行為，即可認定為犯罪既遂，無需毒品的成功交易；另一方面，與即成行為犯不同，并非行為人一經(jīng)實施販賣行為即認定為犯罪既遂，本罪的實行行為具有過程性特征。正是因為販賣毒品罪的該特點，使得本罪中哪一階段的行為，或者說行為人實施了何種程度的行為時，才能認定販賣毒品罪的實行行為，成為解決本罪既遂與未遂的關鍵。

在刑法理論上，關于本罪犯罪既遂與未遂的標準，主要有以下不同認識：（1）契約說，認為販賣毒品的雙方當事人就毒品交易事項達成一致即構成本罪的既遂，而不管毒品是否交易（于志剛，1999：132）。（2）毒品交付說，認為應以毒品是否實際交付為犯罪既遂的標準。只要尚未實際交付毒品，就不是既遂；即使交易款尚未支付，只要毒品已交付也構成既遂（韓建設、陳洪兵，2003：56）。（3）毒品轉移說，提出販賣毒品罪應以毒品實際上被轉移給買方為既遂。在毒品未轉移之前，即使買賣雙方已達成轉讓協(xié)議或者已現(xiàn)行獲取經(jīng)濟利益的，均不能認定為是販賣毒品罪既遂（趙秉志，于志剛，2003：184）。（4）毒品交易說，強調應以毒品是否進入交易為本罪既遂和未遂的標準，至于是否實際成交、是否獲利，不影響本罪既遂的成立（趙秉志、于志剛，1998：174）。

我國司法實踐對販賣毒品罪的既遂與未遂標準的把握也不盡一致。過去一個時期，司法實踐曾傾向“毒品交付說”。但是，近年來最高法院態(tài)度有明顯轉變，傾向于模糊販賣毒品罪的既遂與未遂界限，對有爭議的案件，原則上不再區(qū)分犯罪的既遂與未遂，而是按照販賣毒品罪的既遂處理。最高法院副院長張軍同志在論及該問題時就明確強調：“對于實踐中出現(xiàn)的極為典型的未遂案件，應按照犯罪未遂來處理?！薄霸诙酒贩缸锛人炫c未遂的認定上，應當以有利于依法嚴厲懲罰犯罪為原則。具體判定時如產(chǎn)生爭議、把握不準的，應按照從嚴打擊犯罪的要求，認定為既遂?！保ㄌA劍，2000：212）

當前，最高人民法院之所以模糊販賣毒品罪既遂與未遂的標準，我們認為，可能與過去一個時期我國司法實務對該問題存在爭議，進而導致對販賣毒品罪既遂與未遂標準把握不統(tǒng)一有關。若從該角度看，最高法院的態(tài)度有利于販賣毒品罪既遂與未遂標準的統(tǒng)一。但問題在于：犯罪既遂與未遂是我國刑法中的重要問題，刑法第23條對此有明確規(guī)定，該問題的科學認定直接關系到行為人刑事責任的輕重。而對于販賣毒品犯罪而言，則更具有重要意義。販賣毒品罪屬于我國刑法中的重罪，刑法對此規(guī)定有死刑。而對于未遂犯，刑法第23條明確規(guī)定“可以比照既遂犯從輕或減輕處罰?！币虼耍谛袨槿顺闪⒇溬u毒品罪的場合，即使罪行極其嚴重，但若行為人一旦被認定為犯罪未遂，則可依法從輕或減輕處罰，難以再適用死刑。因此，販賣毒品罪既遂與未遂的認定，是一個事關毒品犯罪死刑適用的重要問題，直接關系到我國當前死刑政策的貫徹和執(zhí)行。在當前我國貫徹寬嚴相濟刑事政策和嚴格限制、減少死刑適用的大背景下，最高法院為了體現(xiàn)對毒品犯罪嚴厲打擊，模糊販賣毒品罪既遂與未遂的界限，對有爭議的案件，原則上不再區(qū)分犯罪的既遂與未遂，按照販賣毒品罪的既遂處理，顯然值得商榷。首先，我國刑法總則明確規(guī)定了犯罪的各種停止形態(tài)，從立法本意看，我國任何一種故意犯罪類型，都原則上存在犯罪預備、犯罪未遂和犯罪中止。毒品犯罪自無例外的理由。而且，毒品犯罪是一種世界各國普遍存在的社會現(xiàn)象，國外的刑法上也都規(guī)定走私、制造、販賣毒品罪，國外刑法理論和實踐都是積極承認毒品犯罪的停止形態(tài)。其次，從司法實踐發(fā)生的案件看，毒品犯罪的停止形態(tài)是客觀事實。如甲是毒販，讓乙開車去送貨（海洛因10克）。乙對甲的販賣毒品事實主觀上是明知的。根據(jù)甲的指示，乙事先并不知道毒品在何時送往何地，而是要等待對方聯(lián)系電話后再具體確定。乙開車攜帶欲販賣的毒品，在街上待命。結果一天并沒有接到購買方電話，交易沒有成功。該案就屬于意志以外原因沒有完成的，而且，乙攜帶毒品等待交易的行為，在行為性質上應當屬于為毒品交易創(chuàng)造條件的行為，宜認定為屬于販賣毒品罪的預備行為，更不用說可能存在販賣毒品罪的未遂了。

那么，究竟應當如何認定本罪的既遂與未遂。我們認為，“毒品交付說”和“毒品轉移說”沒有能夠正確認識販賣毒品罪屬于行為犯的本質特征，實際上將販賣毒品罪視為結果犯，其缺陷是顯而易見的。因此，上述見解中，真正需要研究的是“契約說”和“毒品交易說”。筆者贊同交易說。在我國，毒品屬于違禁品，交易雙方為了規(guī)避法律風險，很多情況下，毒品買賣雙方并非采取現(xiàn)貨交易的方式，而是在買賣雙方達成毒品買賣合意后買方再尋求貨源。在該種場合，賣方能否找到貨源實現(xiàn)交易，具有很大的不確定性。因此，將對法益侵害結果尚不確定的行為認定為犯罪的實行行為，顯然為時過早，不符合實行行為的屬性。另外，就毒品的交易達成合意的行為和其后執(zhí)行合意的行為，在性質上是存在差別的，如果將合意認定為實行行為，那么，其后執(zhí)行合意的行為在刑法上如何評價必將成為難題。

如前指出，販賣毒品包括非法銷售毒品和以販賣為目的而非法收買毒品的行為，無論屬于哪種形式的販賣毒品，販賣的本質是交易，而只有毒品進入“實際交易狀態(tài)”時，該行為才符合販賣毒品罪實行行為的基本特征，才能認定為販賣毒品罪的既遂。而販賣毒品的雙方當事人就毒品交易事項達成合意實際上是為其后毒品的交易創(chuàng)造條件的行為，應當理解為屬于販賣毒品罪的預備行為。

三、“販賣”行為的推定與案件量刑

從我國當前司法實踐的做法看，推定在毒品犯罪案件定性方面一直廣泛適用①其實，推定并非僅存在于販賣毒品罪中，司法機關在認定運輸毒品罪與非法持有毒品罪的界限，也有明顯的推定傾向。原本意義上，毒品的持有也可以是動態(tài)的，在動態(tài)持有的場合，如何區(qū)分其與運輸毒品罪的界限，便成為問題。從司法實踐做法看，主導性觀點認為，當毒品處于動態(tài)場合（如在高速公路、城市道路）被查獲的，往往被認定為構成運輸毒品罪。其實，該認定也有明顯的推定痕跡。，早在2000年，最高人民法院就發(fā)布了該類指導案例。被告人張敏，因涉嫌犯販賣毒品罪，于1999年12月6日被逮捕。江蘇省常州市中級人民法院經(jīng)公開審理查明：1999年10月25日至10月26日，被告人張敏在常州市清潭新村附近陳玉燕暫住處，先后三次販賣給陳玉燕海洛因50克。1999年10月26日，張敏在常州市清潭新村菜場附近販賣給向紅海洛因5克。1999年10月28日上午，張敏攜帶海洛因13.5克欲外出販賣時，在常州市馬公橋附近被公安人員抓獲。隨后，公安人員在張敏暫住地常州市花園西村3幢甲單元401室搜繳海洛因62包，重310.5克。最終人民法院認定被告人張敏販賣毒品共計379克。本案中，對于1999年10月26日張敏行為的性質應當認定為販賣毒品罪，并無異議。但是，對于張敏隨身攜帶并在暫住地藏匿毒品的行為性質認定，卻存在爭議。被告人辯護律師認為，該兩行為應當屬于非法持有毒品行為，但三級人民法院最終都沒有接受辯護意見，一致認為該行為同樣屬于販賣毒品罪，販賣毒品的數(shù)量共計379克。人民法院之所以如此認定，主要理由是，“被告人販賣毒品的事實清楚、證據(jù)充分，而被查獲的部分毒品處于尚未交易狀態(tài)的，應把被告人的犯罪事實作為一個整體看待。如果行為人主觀上有販賣毒品的故意，客觀上有販賣毒品的經(jīng)歷，并且，行為人本人不吸毒或者行為人雖然吸毒，但藏匿或者儲存的毒品數(shù)量明顯超過個人吸食所需數(shù)量，行為人非法持有毒品的行為應視為是為販賣毒品做準備，是販賣毒品行為的組成部分，應以販賣毒品罪定罪。”（熊選國，2009：190－191）很明顯，人民法院在認定被告人對379克毒品實施的是販賣行為時，顯然采取的是推定方式，而且，采取的是對被告人不利的推定。

推定的主要功能在于解決案件證明上的困難（熊選國，2009：14），有利于國家對犯罪的懲罰。但是，推定也是一把“雙刃劍”，在強調保護國家的同時，極有可能會危及刑法的人權保障機能。上述案例中，被告人曾經(jīng)有販賣毒品經(jīng)歷、被告人也不吸毒或者行為人雖然吸毒，在藏匿或者儲存的毒品數(shù)量明顯超過個人吸食所需數(shù)量的場合，該數(shù)量毒品究竟流向為何？需要司法機關具體認定。而在客觀事實上，該宗毒品雖不能排除販賣的可能，但也完全可能是自己制造的或者用于運輸?shù)?。根?jù)刑事訴訟法的規(guī)定，公訴機關和人民法院應當積極證明其來源。本案中，人民法院在沒有積極查清其來源情況下，根據(jù)上述基礎事實認定被告人構成販賣毒品罪，顯然沒有采取“罪疑有利于被告”的處理方式，而是采取了明顯的對被告人不利的推論。筆者認為，這種做法之所以在我國司法實踐中根深蒂固，司法實踐中普遍適用，可能與我國長期奉行的對毒品犯罪從嚴打擊的立場有關。所以，希望當前完全改變上述思維方式是不現(xiàn)實的。但是，必須注意的是，我國刑法對毒品犯罪刑罰設置十分嚴厲，一旦認定被告人構成販賣毒品罪，可能會被判處死刑，所以，司法機關在采用推定方式處理該類案件時，注意以下方面問題是很有必要的：

第一，給被告人充分反證的機會。推定結論是否具有高度的確定性，不能一概而論，在有些案件中，通過基礎事實推定的結論是相當肯定的，如體內藏毒案件，行為人主觀明知基本是可以確定的，但絕大部分推定的案件，其結論確定性程度需要具體分析。從舉證責任來說，推定明顯降低了公訴機關的證明責任，也在很大程度上降低了案件事實的證明標準。證明標準的降低，則意味著推定結論與客觀事實出現(xiàn)偏差的機會升高。所以，在這類案件中，司法機關一定要給被告人充分反證的機會。如果被告人能夠提出反證的，而且反證事實具有一定的證明力，對于該類案件的定性和量刑，則要十分慎重。

第二，在推定的場合，死刑的適用一定要慎之再慎，判決盡可能要留有余地。關于刑事案件的證明標準，我國刑事訴訟法并未區(qū)分一般刑事案件和死刑案件，籠統(tǒng)規(guī)定為要達到“案件事實清楚、證據(jù)確實充分”。但無論是理論界，還是司法實務中，對于涉及死刑案件證明標準，都要求的更高更嚴格，除了案件事實清楚，證據(jù)確實、充分外，還要求對案件事實的證明要達到排除一切合理懷疑的程度。在絕大多數(shù)屬于上述類型案件中，推定實際上減輕了公訴機關的證明責任，降低了案件證明標準，決定了對案件事實往往很難完全達到“排除一切合理懷疑的程度”。所以，該類案件中，即便被告人販賣毒品，涉案毒品數(shù)量大或者有其他從重處罰情節(jié)的，死刑的適用（立即執(zhí)行）要盡可能留有余地。

［1］高貴君（2009）.毒品犯罪審判理論與實務.北京：人民法院出版社.

［2］韓建設，陳洪兵（2003）.淺析毒品犯罪.甘肅行政學院學報，4.

［3］何榮功（2012）.二十年來我國毒品犯罪動向的實證分析.青少年犯罪問題，1.

［4］藺 劍（2000）.毒品犯罪的定罪與量刑.北京：人民法院出版社.

［5］于志剛（1999）.毒品犯罪及相關犯罪認定處理.北京：中國方正出版社.

［6］熊選國（2009）.刑事審判參考（第69集）.北京：法律出版社.

［7］熊選國（2009）.中國刑事審判指導案例（妨害社會管理秩序罪）.北京：法律出版社.

［8］趙秉志、于志剛（2003）.毒品犯罪.北京：中國人民公安大學出版社.

［9］趙秉志、于志剛（1998）：毒品犯罪.北京：中國人民公安大學出版社.

［10］鄭蜀饒（2001）.毒品犯罪的法律適用.北京：人民法院出版社.