黃 斌，趙穎鋒

（河北侯鳳梅律師事務所，河北 石家莊 050051）

本文所議行政監(jiān)察行為，是指國家行政監(jiān)察機關依據(jù)行政監(jiān)察法律法規(guī)，對監(jiān)察對象所實施的行政管理行為，具體表現(xiàn)形式有給予行政處分或沒收財物的行政監(jiān)察決定、建議給予行政處分或沒收財物的監(jiān)察建議、對涉案財物采取扣留等強制措施等。依據(jù)當前法學界的多數(shù)觀點，行政處分屬于內(nèi)部行政行為，故不屬于當前我國行政訴訟的受案范圍。但是，除了給予行政處分的行政監(jiān)察決定之外，其他行政監(jiān)察行為比如行政監(jiān)察建議、拒絕對舉報案件予以受理等，是否也一概不屬于行政訴訟受案范圍，對此則鮮有充分探討。為此，筆者結合本身法律實踐對上述問題進行淺顯分析，以企拋磚引玉，引起學界對此問題的關注。

一、行政訴訟法有關規(guī)定及各種法學觀點

我國目前實施的行政訴訟法并沒有明確提到行政監(jiān)察行為，但是，《行政訴訟法》第12條第3項規(guī)定，公民法人或其他組織對于行政機關對行政機關工作人員的獎懲、任免等決定不服向人民法院提起訴訟的，人民法院不予受理。上述規(guī)定當中的“獎懲、任免等”，其實與行政監(jiān)察有著密切的聯(lián)系，但“獎懲、任免”等概念的內(nèi)涵和外延究竟如何，法學界有著不同的理解。有人認為，上述范圍“包括行政機關做出的內(nèi)部行為在內(nèi)的所有的特別權力關系，即還包括自治團體對其成員的處分、監(jiān)獄針對犯人的行為、學校針對學生的行為”[1]；也有觀點認為，“對行政訴訟法的理解不能做擴大解釋，不能認為所有的內(nèi)部行為都不能提起訴訟”[2]。上述觀點差異頗具，一時還難以形成相對統(tǒng)一觀點。

筆者認為，行政訴訟的受案范圍是受社會和法治發(fā)展進程影響的，具有一定的動態(tài)性，對于行政訴訟法上述表述，應當結合某一階段的司法實踐和行政管理體制來進行理解，以達到最佳的社會法治效果。從長遠來看，所有行政監(jiān)察行為都應納入行政訴訟范圍。但是，基于當前我國干部管理和行政監(jiān)察體制的特殊性（比如部分行政干部由組織部門推薦和任命，干部管理制度以內(nèi)部規(guī)定、內(nèi)部考核結果為依據(jù)等），人民法院受訴的行政監(jiān)察行為范圍不宜過寬，不僅應將行政處分排除在外，還應將與“獎懲、任免等”密切相關的行政監(jiān)察行為排除在受案范圍之外，以保持當前監(jiān)察行為的體系穩(wěn)定和順暢。與此同時，考慮到社會公眾依法享有的參與社會管理等憲法權利，法律對于社會公眾的特殊請求和權利，應適當允許人民法院予以支持和保護。

二、對行政監(jiān)察對象實施的行政監(jiān)察行為可訴性的具體分析

依據(jù)《行政監(jiān)察法》及與其相關的法律法規(guī)，對行政監(jiān)察對象實施的行政監(jiān)察行為主要有以下幾類：第一類是行政監(jiān)察決定，第二類是行政監(jiān)察建議，第三類是行政強制行為，第四類是辦案程序行為。

（一）關于行政監(jiān)察決定

行政監(jiān)察決定又可以進一步劃分成兩類，一類是給予行政處分的行政監(jiān)察決定，另一類是給予沒收、追繳或責令退賠的監(jiān)察決定。對于前者，行政訴訟法已經(jīng)明確將其排除在行政訴訟受案范圍之外，行政復議法也將其排除在行政復議受案范圍之外，對此在學界已基本成為共識。對于后者，則爭議頗多，還須詳述。

首先，從性質(zhì)上看，沒收、追繳或責令退賠的決定同給予行政處分的決定一樣，都屬于行政監(jiān)察決定范疇，兩者在實施機關、實施對象、事實依據(jù)、最終目的等方面完全相同，影響的都是監(jiān)察對象的權利，只是受影響的權利內(nèi)容有所不同，因此對兩者應當同樣對待，差別對待容易產(chǎn)生爭議。對于此點，有的學者有不同意見，其認為行政處分與沒收、追繳或責令退賠是有本質(zhì)區(qū)別的，因為前者系公務員等主體基于公務員身份而享有的特殊權利，而后者則是普通公民都享有的財產(chǎn)權。這種觀點貌似成立，其實是錯誤的，因為其忽視了最重要的一點，即后者針對的并非是監(jiān)察對象的私有財產(chǎn)，而是監(jiān)察對象非法侵占的他人財產(chǎn)，因此并未影響監(jiān)察對象的個人財產(chǎn)權。

其次，從立法邏輯上看，當前也不宜將沒收等監(jiān)察決定納入可行政訴訟的范圍。如前所述，給予監(jiān)察對象行政處分的事實，往往也就是給予其沒收或責令退賠監(jiān)察決定的事實，如果一旦允許行政訴訟對該事實進行審查，這種做法其實就是變相將行政處分所依據(jù)的事實納入到了行政訴訟的范圍，違背了行政監(jiān)察法和行政訴訟法的立法本意。因此，在未允許將行政處分等納入行政訴訟范圍的情況下，僅將給予沒收、追繳或責令退賠的決定納入行政訴訟范圍，不僅會導致禁止對行政處分起訴的法律規(guī)定形同虛設，而且也會造成當前行政訴訟體系的混亂。

再次，如果將罰沒、追繳或責令退賠等行為當做外部行為納入行政復議或訴訟，則該行為就可能要受到《行政處罰法》等法律的調(diào)整，如果這樣，在實施罰沒時就要履行處罰告知、聽證、告知訴訟權利等諸多程序，特別是還要受到行政處罰“2年時效”的限制，這樣一來明顯與行政監(jiān)察法的規(guī)定不一致，更不符合行政監(jiān)察這種內(nèi)部行政行為的效率性原則。

最后，從當前我國法律的具體規(guī)定看，《監(jiān)察機關沒收追繳和責令退賠財物辦法》第17條規(guī)定：當事人對監(jiān)察機關沒收、追繳和責令退賠的決定不服的，可以依據(jù)《行政監(jiān)察條例》第40條的規(guī)定提出申訴。而原《條例》第40條規(guī)定，對監(jiān)察決定不服的，應當復審、復核，也沒有說到可以提起行政訴訟。在《條例》廢止后，《行政監(jiān)察法》第40條又只是規(guī)定了復審和復核，仍并未規(guī)定行政訴訟。也就是說，《行政監(jiān)察法》并未區(qū)分行政處分的監(jiān)察決定和沒收、追繳和責令退賠的監(jiān)察決定，而是一概稱為監(jiān)察決定。從這種表述來看，對于所有的監(jiān)察決定，當然都只能申訴。

需要探討的是，對于“監(jiān)察機關超越職權作出罰款或應由財政、審計部門沒收、追繳的涉案款物而直接由監(jiān)察機關作出監(jiān)察決定”的情形，筆者認為應當區(qū)別對待：（1）對于監(jiān)察機關明顯超出法律授權的行為，比如罰款、拘留等，應當允許監(jiān)察對象提起行政訴訟，因為這種行為很明顯處分的已不再是監(jiān)察對象基于特殊身份而享有的特殊權利，而是社會公民的一般權利，而且監(jiān)察機關也不再是依據(jù)內(nèi)部性職權作出，而是越權進行外部社會管理。（2）對于監(jiān)察機關作出的沒收涉案財物監(jiān)察決定的案件，由于監(jiān)察機關本身有此權利，而且是針對內(nèi)部對象實施，因此即便監(jiān)察對象認為監(jiān)察機關在事實認定上存在錯誤，但也應當適用內(nèi)部救濟機制進行申訴，因為申訴本身主要是針對這類錯誤行為而設置的救濟機制，沒必要再引入外部訴訟救濟體制，從而導致司法對行政監(jiān)察體制的過度干預，影響行政監(jiān)察效率?；谕瑯拥牡览?，對于認為監(jiān)察機關超范圍或違反法定程序暫扣或封存財產(chǎn)，也應當采用上述標準進行處理。

（二）關于行政監(jiān)察建議

行政監(jiān)察法規(guī)定的行政監(jiān)察建議不同于公民、法人之間的建議，這種建議對接受建議的部門和人員來說具有一定的強制力，如果不執(zhí)行或沒有正當理由予以拒絕的，將會導致嚴重的法律后果。因此，監(jiān)察建議其實與監(jiān)察決定或者行政命令的法律屬性近似，具有強制性，會影響有關人員的權利和義務。但是，正如前面關于監(jiān)察決定的各種理由一樣，監(jiān)察建議仍然是行政監(jiān)察法律關系中的內(nèi)部行政行為，不能針對其提起復議和訴訟。從法律上看，國務院頒布的《行政監(jiān)察法實施條例》也的確采用了這種觀點，明確規(guī)定針對監(jiān)察建議只能提出異議，沒有授予提起訴訟或復議的權利。

（三）關于暫予扣留和封存等監(jiān)察措施

《行政監(jiān)察法》第20條規(guī)定，監(jiān)察機關有權“暫予扣留、封存可以證明違反行政紀律行為的文件、資料、財務賬目及其他有關的材料”。從法理上說，這種行為同普通行政機關在執(zhí)法時所采取的查封、扣押等強制措施一樣，屬于行政強制措施。但是，基于以下理由，筆者認為不應將該類型納入行政訴訟范圍：第一，監(jiān)察機關所采取的上述措施系基于內(nèi)部系統(tǒng)管理職權、針對內(nèi)部監(jiān)察對象所實施的，因此還應該是屬于一種內(nèi)部強制行為，針對這種內(nèi)部行為不服的，監(jiān)察對象可以尋求內(nèi)部程序救濟，不宜采用訴訟等方式進行救濟。第二，如果將上述暫扣或封存行為當做外部行政行為看待，將會導致其受到《行政強制法》等法律的約束。如果上述行為受到《行政強制法》的約束，則在期限上只能為一個月，最多可以延長一個月，而且在被采取上述暫扣措施后可以立即提出行政復議和訴訟，這必然大大減損行政監(jiān)察這一體制的效率性，也會導致司法機關大量的介入行政監(jiān)察這種內(nèi)部監(jiān)督，這與《行政監(jiān)察法》的立法目的不符。所以，我們認為對于監(jiān)察機關的暫扣等行為不能提起訴訟。

（四）關于程序瑕疵等問題

在現(xiàn)實中，監(jiān)察機關在實施監(jiān)察行為時，有可能程序存在瑕疵，對此問題能否提起訴訟呢？監(jiān)察部《不服行政處分申訴的辦法》等規(guī)章規(guī)定，對程序存在問題經(jīng)查證屬實的，上級監(jiān)察機關可以責令重新處理。也就是說，對于超越辦案期限、管轄等程序瑕疵，可以內(nèi)部監(jiān)督來糾正，不必司法機關介入。從邏輯上來說，既然實體問題都不允許行政訴訟，當然程序問題也不應納入行政訴訟范圍。

三、針對非監(jiān)察對象實施的行政監(jiān)察行為分析

一般來說，只有涉及特定權利義務的或者職權職責的行為才屬于行政訴訟法上的內(nèi)部行為[3]，就如家長依據(jù)家規(guī)來規(guī)范家人行為一樣，只要這種行為不超出法律限定的范圍，法院就不會進行司法審查和干涉。反過來說，如果該公民不是法定監(jiān)察對象，或者說不具有內(nèi)部“家人”的身份，那么當然法律就要對其進行救濟，而不能將其當做法律的“乞兒”。對于非監(jiān)察對象的救濟程序，法律并未規(guī)定必須按照監(jiān)察對象那樣進行，因此其當然可以依據(jù)行政訴訟提起訴訟。實際上，從本質(zhì)上看，監(jiān)察機關對于非監(jiān)察對象作出監(jiān)察決定，雖有“監(jiān)察決定”之“名”，但卻是“行政處罰”或“行政強制”之“實”，對于這種事實上的行政處罰或行政強制，非監(jiān)察對象當然可以依據(jù)行政處罰法或行政強制法提起復議或訴訟。比如村委會、社團、非企業(yè)法人等單位一般不屬于法定被監(jiān)察對象，如果監(jiān)察將其作為監(jiān)察對象實施監(jiān)察行為，則當然屬于行政訴訟的范圍。另外，監(jiān)察機關也可能針對監(jiān)察對象的近親屬行使監(jiān)察行為，比如違紀人員系丈夫，但是相關沒收的監(jiān)察決定卻是向妻子作出。由于妻子不是監(jiān)察對象，因此雖然這個決定仍是監(jiān)察決定，但妻子仍然可以就此提起訴訟，現(xiàn)實中有監(jiān)察機關為此而起訴被法院受理的案例。還有個別情況是，監(jiān)察機關在辦案時，為了保證違紀款項不流失，直接向第三人作出劃撥款項的通知，此時由于第三人并非監(jiān)察對象，因此監(jiān)察機關與第三人之間的關系不具有“家庭”關系的內(nèi)部性，當然不能算作內(nèi)部行政行為，因此第三人如果不服可以提起訴訟，現(xiàn)實中有監(jiān)察機關為此而被法院判決敗訴的案例。2010年修改行政監(jiān)察法后，針對第三人的相關保全措施已經(jīng)規(guī)定由法院來實施。

需要說明的是，某個公民雖然是非監(jiān)察對象，如果監(jiān)察機關的監(jiān)察決定涉嫌侵犯了其合法權利，但該監(jiān)察決定卻并非向其直接作出，此時仍然不應允許其提起訴訟。比如父親是法定監(jiān)察對象，監(jiān)察機關對其做出了沒收房屋的監(jiān)察決定，但兒子主張該房屋實際上是屬于兒子個人所有。此時如果兒子不服監(jiān)察決定，仍不能提起訴訟，而只能進行申訴。因為如果一旦允許兒子可以提起訴訟，必然會導致許多監(jiān)察對象唆使其近親屬以此為借口頻頻針對監(jiān)察決定提起訴訟，變相將監(jiān)察決定納入訴訟范圍，導致整個監(jiān)察體制的顛覆，現(xiàn)實中也有部分辦案機關是按照類似原則辦理的。

四、與舉報、控告及其受理有關的行政監(jiān)察行為

首先，依照《監(jiān)察機關舉報工作辦法》第14條和第15條的規(guī)定，對于民眾的舉報，不論在法律上是否屬于監(jiān)察機關的受理范圍，監(jiān)察機關都有告知或轉(zhuǎn)交等作為義務，如果監(jiān)察機關不予任何答復，則有可能涉嫌行政不作為。但是，考慮到單純的不受理公益舉報行為并未侵犯舉報人的財產(chǎn)權利和人身權利，因此這類舉報人可能還不能提起行政訴訟。

其次，對于外部人員提出的檢舉和控告，如果被舉報或控告的行為侵害了其人身權或財產(chǎn)權，此時舉報人或控告人與該行為有利害關系，其舉報或控告行為實際上是一種要求國家機關保護其人身權和財產(chǎn)權的行為，如果監(jiān)察機關不予答復或不予受理，則屬于不作為，當然可以提起行政訴訟。將不予答復或不予受理納入行政復議或訴訟，并不會導致內(nèi)部監(jiān)察行為受到干預。不予答復本身就是指監(jiān)察機關沒有實施任何監(jiān)察活動，既然根本就不存在監(jiān)察活動，因此即便將其納入復議或訴訟，也談不上對監(jiān)察活動的干預。但是，如果監(jiān)察機關受理后做出了不予處分的監(jiān)察決定，則應視為監(jiān)察機關是一種作為行為，如果舉報人或控告人認為監(jiān)察機關不予處分的行為不正確，則其仍不能提起行政訴訟，因為一旦允許其提起訴訟，則實際上又是變相將監(jiān)察機關的行政監(jiān)察決定納入司法審查范圍，這在邏輯體系上是沖突的。

總之，立足現(xiàn)實，對于可提起行政訴訟的行政監(jiān)察行為應嚴格控制；放眼未來，因行政監(jiān)察行為本身屬于一種行政行為，隨著社會管理體制的不斷進步和完善，應逐步擴大可訴行政監(jiān)察行為的范圍。

［1］江必新.行政訴訟法理論與實務［M］.北京：北京大學出版社，2011：252.

［2］張尚鷟.走出低谷的中國行政法學——中國行政法學綜述與評價［M］.北京：中國政法大學出版社，1991：430.

［3］江必新.中國行政訴訟制度之發(fā)展——行政訴訟司法解釋解讀［M］.北京：金城出版社，2001：113.