聶 鑫

一、制憲權(quán)爭議的提出

民初憲法史上有如下一樁公案:1913年10月，大總統(tǒng)袁世凱咨文憲法會(huì)議要求派遣委員列席憲法會(huì)議及憲法起草委員會(huì)并陳述意見，其理由是“大總統(tǒng)既為代表政府總攬政務(wù)之國家元首，于關(guān)系國家治亂興亡之大法”，應(yīng)當(dāng)“有一定之意思表示，使議法者得所折衷”，“本大總統(tǒng)前膺臨時(shí)大總統(tǒng)之任一年有余……現(xiàn)在既居大總統(tǒng)之職，將來即負(fù)執(zhí)行民國議會(huì)所議憲法之責(zé)。茍見有執(zhí)行困難，及影響于國家治亂興亡之處，勢(shì)未敢自己于言，況共和成立本大總統(tǒng)幸得周旋其間……今既承國民推舉，負(fù)此重任，而對(duì)于民國根本組織之憲法大典設(shè)有所知而不言，或言之而不盡，殊非忠于民國之素志。茲本大總統(tǒng)謹(jǐn)以至誠對(duì)于民國憲法有所陳述，特飭國務(wù)院派遣委員……前往代達(dá)本大總統(tǒng)之意見。嗣后貴會(huì)開議時(shí)，或開憲法起草委員會(huì)，或開憲法審議會(huì)，均希先期知照國務(wù)院，以便該委員等隨時(shí)出席陳述相應(yīng)咨明”?！?〕吳宗慈:《中華民國憲法史》(前編)，1924年自刊，第49、50頁。在憲法起草委員會(huì)二讀程序即將終了之時(shí)，袁氏派遣的八位委員不請(qǐng)自來并要求對(duì)憲法起草陳述意見。對(duì)此，憲法起草委員會(huì)認(rèn)為，“本委員會(huì)規(guī)則只有兩院議員可以旁聽，是議員非當(dāng)選委員者在本委員會(huì)亦無發(fā)言之權(quán)，何況非議員乎”，拒絕袁氏派遣委員出席會(huì)議，并將袁氏咨文退回。查《憲法起草委員會(huì)規(guī)則》，雖確有一條規(guī)定“本會(huì)會(huì)議時(shí)，兩院議員得隨時(shí)旁聽”(第16條)，〔2〕法條參見夏新華等整理:《近代中國憲政歷程:史料薈萃》，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第192頁。但這僅僅是授權(quán)條款，而非絕對(duì)禁止其他人旁聽或發(fā)表意見。根據(jù)《議院法》的規(guī)定，國務(wù)員及政府委員，得隨時(shí)出席兩院并發(fā)表意見(第70條)，并得出席于各委員會(huì)及協(xié)議會(huì)并發(fā)表意見(第71條)，但不得參與表決(第73條)?！?〕法條參見夏新華等整理:《近代中國憲政歷程:史料薈萃》，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第189頁。憲法起草委員會(huì)就其性質(zhì)，為國會(huì)之特別委員會(huì)，〔4〕憲法起草委員會(huì)為參、眾兩院各選舉30名議員組成。由國務(wù)院派遣委員列席該委員會(huì)并代表總統(tǒng)發(fā)表意見并不算違規(guī)，只要其不參與表決即可。其實(shí)，在袁氏派員出席憲法起草委員會(huì)之時(shí)，“當(dāng)時(shí)委員會(huì)已將憲法草案的條文，大部議畢，大旨尤早經(jīng)決定;即令八委員得以陳述，亦不能更易大旨”?！?〕王世杰、錢端升:《比較憲法》，中國政法大學(xué)出版社1997年版，第366頁。既然袁氏特派委員特派員在法律上不能參與表決，在事實(shí)上其出席與否也無法影響草案的擬定，為什么憲法起草委員會(huì)要斷然將特派員拒之門外呢?

事實(shí)上，這已經(jīng)不是國會(huì)第一次在制憲權(quán)問題上對(duì)袁世凱說不了。1913年10月初，憲法性法律《大總統(tǒng)選舉法》由國會(huì)組成的憲法會(huì)議議定后即予以頒布，而不經(jīng)《臨時(shí)約法》第22條、第30條規(guī)定的由臨時(shí)大總統(tǒng)公布法律這一程序。袁世凱當(dāng)選正式大總統(tǒng)后，于同月18日咨文憲法會(huì)議要求對(duì)方做出解釋，袁氏強(qiáng)調(diào)法律的制定包括提案、議決和公布三個(gè)環(huán)節(jié)，如果《大總統(tǒng)選舉法》的性質(zhì)屬于一般法律，公布權(quán)依《臨時(shí)約法》當(dāng)然屬于大總統(tǒng);如果《大總統(tǒng)選舉法》性質(zhì)屬于憲法性法律，依照民國二年《臨時(shí)約法》由參議院咨送臨時(shí)大總統(tǒng)公布的先例，其公布權(quán)亦屬于大總統(tǒng)。憲法會(huì)議違背《臨時(shí)約法》與憲政先例、侵奪了大總統(tǒng)的法定權(quán)力。咨文還指責(zé)國會(huì)自己違法越權(quán)卻要求政府單方面守法，這顯失公平，對(duì)于民國憲政前途也決非福音:“竊恐此端一開，今日民國議會(huì)之職權(quán)既可以自由軼出于約法規(guī)定范圍以外。而獨(dú)欲以遵守約法者責(zé)政府、服從約法者責(zé)國民，固失雙方情理之平，尤非民國前途之福?！痹献晌牡哪┪惨髧鴷?huì)(包括國會(huì)兩院組成的憲法會(huì)議)回答如下憲法問題:其一，《大總統(tǒng)選舉法》是否應(yīng)當(dāng)比照臨時(shí)約法由參議院咨送臨時(shí)大總統(tǒng)公布的先例;其二，未來正式憲法的公布權(quán)是否屬于大總統(tǒng)?〔6〕參見吳宗慈:《中華民國憲法史》(前編)，1924年自刊，第46－48頁。對(duì)于袁氏上述咨文，憲法會(huì)議竟以“憲法草案尚未完成，無開議的機(jī)會(huì)”，“置而未復(fù)”?！?〕王世杰、錢端升:《比較憲法》，中國政法大學(xué)出版社1997年版，第365、366頁。

對(duì)于這段故事，一般憲法史著作有如下兩個(gè)定見:其一，袁氏派員出席憲法起草委員會(huì)是企圖干預(yù)制憲;其二，袁氏因?yàn)楦深A(yù)制憲屢屢失敗，于10月25日通電攻擊憲法草案，〔8〕袁氏通電內(nèi)容如下:“制定憲法關(guān)系民國存亡，應(yīng)如何審議精詳，力求完善。乃國民黨人破壞者，多始則讬名政黨，為虎作倀，危害國家，顛覆政府，事實(shí)俱在，無可諱言。此次憲法起草委員會(huì)，該黨議員居其多數(shù)。閱其所擬憲法草案，防害國家者甚多……”參見吳宗慈:《中華民國憲法史》(前編)，1924年自刊，第52頁。并最終解散制憲機(jī)關(guān)——國會(huì)。吳宗慈有一段簡略的描述:“袁世凱對(duì)于憲法主張既著著失敗，乃為最后之疏通，疏通又無效，遂不能不下決心以破壞國會(huì)、破壞憲法會(huì)議于此。足見袁世凱對(duì)于政治上之忍耐性，與憲法起草委員對(duì)于憲法主張上之堅(jiān)毅力矣?！薄?〕吳宗慈:《中華民國憲法史》(前編)，1924年自刊，第51頁。但是，對(duì)于袁世凱兩道咨文提出的問題(其一，憲法公布權(quán)應(yīng)屬于國會(huì)還是總統(tǒng);其二，總統(tǒng)對(duì)于憲法草案是否有發(fā)言權(quán))，當(dāng)時(shí)的制憲者避而不答，〔10〕憲法起草委員會(huì)僅僅是以程序性規(guī)定來拒絕總統(tǒng)派遣委員出席委員會(huì)，并未回答總統(tǒng)是否可以對(duì)制憲發(fā)表意見這一問題。大部分憲法史著作對(duì)此也并未做太多解釋。但吳宗慈的描述透露出一點(diǎn):在制憲問題上，總統(tǒng)袁世凱一忍再忍(“政治上之忍耐性”)，希望能夠在政治上折衷妥協(xié)，憲法起草委員則在憲法問題上則寸步不讓(“憲法主張上之堅(jiān)毅力”)。其實(shí)，憲法公布生效后作為最高法律固然不應(yīng)隨意屈從于政治，但制憲本身在一定程度上卻是政治問題而非僅僅是法律問題，在制憲過程中必須基于政治現(xiàn)實(shí)折衷妥協(xié)。

“嚴(yán)格言之，民二國會(huì)議員無實(shí)際議會(huì)經(jīng)驗(yàn)，此所以在議會(huì)中不知如何運(yùn)用議論技巧，彼此意見不合，動(dòng)輒沖突毆打。對(duì)于政府，一味強(qiáng)調(diào)責(zé)任內(nèi)閣，不知進(jìn)行協(xié)商;大言限制袁世凱的權(quán)力，豈知袁氏擁有武力后盾。這是中國民主政治失敗的原因之一”。〔11〕張朋園:《中國民主政治的困境1909－1949:晚清以來歷屆國會(huì)選舉述論》，吉林出版集團(tuán)有限責(zé)任公司2008年版，第103頁。制憲權(quán)就程序而言可細(xì)分為憲法的起草權(quán)、議決權(quán)和公布權(quán)，民初國會(huì)在制憲權(quán)問題上三權(quán)獨(dú)攬，在整個(gè)制憲過程中蠻橫地將總統(tǒng)袁世凱排除在外。《臨時(shí)約法》關(guān)于政體的設(shè)計(jì)雖名為內(nèi)閣制，但其仍包含總統(tǒng)制的因素，典型如美式總統(tǒng)法案復(fù)決權(quán)(veto)的規(guī)定(第23條)，總統(tǒng)據(jù)此甚至可以制約國會(huì)的立法權(quán)，不可謂其為虛位。從《臨時(shí)約法》到正式憲法，這應(yīng)算是阿克曼所謂的“憲法時(shí)刻”，在這樣關(guān)鍵的時(shí)刻，總統(tǒng)居然被置于事外，這是民初國會(huì)制憲失敗的根由之一。

二、需要檢討的幾個(gè)問題

(一)憲法起草委員會(huì)的組成是否存在一黨畸大、壟斷制憲的問題

憲法起草委員會(huì)雖不是憲法的議決機(jī)關(guān)，但起草者對(duì)于憲法的形式與內(nèi)容無疑有著莫大的影響。在1912年國會(huì)成立之前，各方對(duì)于憲法起草的主體并無定見，國民黨力主根據(jù)《國會(huì)組織法》第20條的規(guī)定由國會(huì)兩院各選出相同數(shù)量的委員組成起草委員會(huì);梁啟超等則主張由政府發(fā)起，以總統(tǒng)府、臨時(shí)參議院、各省都督及各黨派代表共同組成憲法起草機(jī)關(guān)。國會(huì)成立后，由于國民黨在國會(huì)居于多數(shù)，由國會(huì)兩院選舉議員代表組成起草委員會(huì)就稱為定案?！?2〕參見荊知仁:《中國立憲史》，(臺(tái)北)聯(lián)經(jīng)出版事業(yè)公司1984年版，第248頁。依據(jù)《憲法起草委員會(huì)規(guī)則》，委員會(huì)非有全體委員三分之二(40人)出席不得開議(第8條)，委員會(huì)決議需由全體委員總額過半數(shù)(30人)同意(第9條)〔13〕法條參見夏新華等整理:《近代中國憲政歷程:史料薈萃》，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第192頁。憲法起草委員會(huì)由國會(huì)兩院選出委員各30名共60名，候補(bǔ)委員各15名共30名，其中國民黨籍的正式起草委員約有28名，〔14〕數(shù)據(jù)參見谷麗娟、袁香甫:《中華民國國會(huì)史》，中華書局2012年版，第628－631頁。這意味著國民黨只要團(tuán)結(jié)極少數(shù)黨外委員即可控制憲草委員會(huì)。其實(shí)，國民黨籍議員之所以在憲草委員會(huì)中占據(jù)如此多的席位，與其利用國民黨在國會(huì)的相對(duì)多數(shù)席位通過了有利于自己的議員互選憲法起草委員會(huì)規(guī)則有關(guān)?！?5〕國民黨主張議員互選采用三分之二連計(jì)投票法，因?yàn)橥镀睍r(shí)一票所寫的選舉人越多，對(duì)于大黨越有利。國民黨在參議院占優(yōu)勢(shì)，采用此投票法即每票限連計(jì)20人獲通過，這樣可以保證國民黨參議員占據(jù)30個(gè)代表席位中的近20個(gè)。參見谷麗娟、袁香甫:《中華民國國會(huì)史》，中華書局2012年版，第626、627頁。當(dāng)然，就技術(shù)而言，由于委員會(huì)非有40人到會(huì)不能開議，其他黨派的委員可以用不出席的方式制約國民黨的多數(shù)。在憲草委員會(huì)中與國民黨委員相抗衡者以進(jìn)步黨委員汪榮寶為代表，進(jìn)步黨是憲草委員會(huì)中的第二大黨，有十余名代表。但贛寧事敗后，國民黨的一部分委員如張耀曾、谷鐘秀等與進(jìn)步黨的部分委員組成民憲黨，汪榮寶等進(jìn)步黨委員在憲草委員會(huì)中的勢(shì)力大減，憲草委員會(huì)中保守的力量就進(jìn)一步失語了?！?6〕參見王世杰、錢端升:《比較憲法》，中國政法大學(xué)出版社1997年版，第361頁。

(二)國會(huì)作為制憲會(huì)議是否是最佳選擇

民國北京政府有“總統(tǒng)選舉先于憲法頒布”的非常情況，袁世凱、曹錕均如是。“先選后憲”會(huì)造成如下憲政難題:總統(tǒng)的選任及其權(quán)力來源是現(xiàn)行的《臨時(shí)約法》及其他憲法性文件，而不是尚未公布的憲法，而新憲法并不等到現(xiàn)任總統(tǒng)屆滿才生效;面對(duì)憲法秩序的變動(dòng)及總統(tǒng)本人法定權(quán)力的變化，該總統(tǒng)是否可以表達(dá)意見?憲法起草委員會(huì)將總統(tǒng)拒之門外，理由無非是因?yàn)槠洳辉笣M足袁氏總統(tǒng)擴(kuò)權(quán)的要求。但事實(shí)上，發(fā)生先選后憲的不僅是總統(tǒng)，還有國會(huì)自身。國會(huì)通過制憲擴(kuò)張本屆國會(huì)的權(quán)力，這是否有“自肥”之嫌。比較各國制憲的故事，有國會(huì)制憲者，也有在國會(huì)之外單獨(dú)召集制憲會(huì)議者。但由制憲會(huì)議制憲與國會(huì)制憲相較，前者制定的憲法往往更加穩(wěn)定，也更好地區(qū)分了制憲權(quán)與修憲權(quán)，憲政秩序也不易為國會(huì)的選票所更動(dòng);并且制憲會(huì)議完成制憲后，隨即解散，不發(fā)生代表制憲自肥的問題。

南京國民政府的制憲便采用了制憲會(huì)議的模式，選舉代表組成制憲國民大會(huì)議決憲法，完成制憲后制憲國大解散;隨即根據(jù)憲法和選舉法在全國辦理行憲國民大會(huì)代表的選舉，組成第一屆國民大會(huì)，再由該屆國大選舉總統(tǒng)、副總統(tǒng)。這樣的做法一方面解決了制憲者自肥的問題，另一方面在憲法邏輯上非常清楚:制憲國大(制憲權(quán))是憲法的權(quán)力來源、憲法是國民大會(huì)的法源、憲法與國民大會(huì)是總統(tǒng)權(quán)力的來源。如果民初一定要選擇國會(huì)制憲的模式的話，新憲法應(yīng)當(dāng)在本屆國會(huì)與總統(tǒng)均屆滿之后始生效，否則難免會(huì)有法理上的疑義，當(dāng)然這中間還有參院、眾院、總統(tǒng)選舉時(shí)程不同的問題需要處理。

(三)制憲權(quán)的平衡問題:轉(zhuǎn)型期的權(quán)益協(xié)調(diào)與政局穩(wěn)定

從當(dāng)代的視角看，除了解決“先選后憲”造成的法源混亂問題之外，民初制憲還需要解決一個(gè)問題——誰來約束制憲者的恣意。清末民初是中國社會(huì)大變動(dòng)的時(shí)期，無疑會(huì)面臨所謂“轉(zhuǎn)型正義”的問題，憲法的規(guī)定不僅涉及總統(tǒng)、內(nèi)閣與國會(huì)的權(quán)力格局，更事關(guān)新舊平衡與社會(huì)穩(wěn)定。從帝制到民國，這是中國數(shù)千年未有之大變局。清末民初，中央官僚、軍隊(duì)將領(lǐng)與各省議會(huì)領(lǐng)袖往往與清王朝有著千絲萬縷的聯(lián)系，他們是否為革命的對(duì)象?如何保障其地位與權(quán)益?由袁世凱這樣一個(gè)前清重臣來擔(dān)任民國總統(tǒng)，有利于新舊過渡時(shí)期政局的穩(wěn)定，也在一定程度上保障了上述利益集團(tuán)的安全。而當(dāng)?shù)谝粚脟鴷?huì)企圖通過單方面行使制憲權(quán)來架空總統(tǒng)、改變既有政治格局時(shí)，他們威脅到的就不僅僅是袁世凱本人了。

當(dāng)總統(tǒng)袁世凱(代表“舊勢(shì)力”)與國會(huì)(代表“新民意”)發(fā)生制憲權(quán)爭議之時(shí)，民初的政治體制缺乏一個(gè)居間的仲裁機(jī)關(guān)，《臨時(shí)約法》也沒有給出一個(gè)從“臨時(shí)”到“正式”的過渡安排。比較起來，南非在從奉行種族隔離政策的白人獨(dú)裁政權(quán)向民主憲政過渡時(shí)，倒是有一個(gè)比較穩(wěn)妥的過渡辦法。面對(duì)可能的“大多數(shù)人的暴政”，未來如何保障白人的利益，這是白人執(zhí)政黨最關(guān)心的問題，作為“權(quán)利保障書”的憲法當(dāng)然是多黨協(xié)商的重中之重。當(dāng)時(shí)關(guān)于制憲權(quán)的問題存在很大爭議，白人執(zhí)政黨希望由非民選的多黨協(xié)商機(jī)制來擬定憲法案，再經(jīng)由民主程序通過憲法;自由派則希望直接由民選代表草擬并通過憲法。通過妥協(xié)，各方就憲法制定達(dá)成了兩階段的程序，來平衡新舊、實(shí)現(xiàn)平穩(wěn)的過渡。(1)通過包括白人政府執(zhí)政黨在內(nèi)的多黨協(xié)商制定一部過渡憲法(the Interim Constitution)，這部憲法規(guī)定了未來正式憲法的34項(xiàng)基本原則，政府立即施行這部過渡憲法，隨之成立憲法法院并公布權(quán)利法案。(2)由人民直選產(chǎn)生的國民會(huì)議(眾院)，與各省選舉產(chǎn)生的參議院共同擬定正式憲法，但其通過的憲法案須提交憲法法院審查，憲法法院審查的基準(zhǔn)是過渡憲法規(guī)定的基本原則。1996年5月，國會(huì)以86%的壓倒多數(shù)議決憲法案，并交由憲法法院審查;憲法法院通過審查發(fā)現(xiàn)，國民會(huì)議議決的憲法案，與之前通過的過渡憲法所規(guī)定的34項(xiàng)基本原則有沖突之處;國會(huì)根據(jù)憲法法院的裁決意見對(duì)憲法案迅速做出修正;1996年底，修正的憲法案終于全文通過了憲法法院的審查，由總統(tǒng)于1997年1月頒布?！?7〕南非的例子參見Vicki C．Jackson＆Mark Tushnet，Comparative Constitutional Law，2nd ed．，New York:Foundation，2006，pp．280－285。南非之所以能夠比較平穩(wěn)的實(shí)現(xiàn)政權(quán)過渡，這與制憲權(quán)問題的妥善處理密不可分。

其實(shí)，強(qiáng)調(diào)憲法高于議會(huì)制定的一般法律，規(guī)定高難度的修憲程序，這很大程度上源于制憲者對(duì)于議會(huì)民主(議會(huì)專制)的懷疑乃至恐懼。美國制憲會(huì)議代表基本都是社會(huì)上層的有產(chǎn)者，他們普遍擔(dān)心，占人口大多數(shù)的一般選民可能通過代議機(jī)關(guān)重新分配社會(huì)財(cái)富，均占人口少數(shù)的富人的產(chǎn)。從這個(gè)角度說，制憲權(quán)由議會(huì)獨(dú)攬也不利于憲法的穩(wěn)定與公平。憲法的批準(zhǔn)固然需要經(jīng)過民主的程序，憲法的草擬卻不能僅僅依賴投票，它往往需要各方力量的充分參與，需要在新與舊、少數(shù)與多數(shù)之間達(dá)成妥協(xié)與平衡。與美國、南非的經(jīng)歷相比，民初憲法起草委員會(huì)完全通過選票產(chǎn)生也未免過于激進(jìn)了。

(四)從省制(地方制度)爭議看民初制憲權(quán)的缺失

憲法中關(guān)于政府組織的規(guī)定，通常必須包括兩個(gè)部分:其一是所謂“水平的分權(quán)”，也即中央政府的政體，包括平行的政府部門之間的分工與制約;其二是所謂“垂直的分權(quán)”，也就是中央與地方上下之間的分權(quán)，或者說是“中央與地方的關(guān)系”。民初制憲，議員們關(guān)于政體問題雖與總統(tǒng)針鋒相對(duì)，但在國會(huì)內(nèi)部尚能達(dá)成統(tǒng)一，而關(guān)于省制卻在國會(huì)內(nèi)部也發(fā)生嚴(yán)重沖突。查閱民國北京政府的憲法性文件，《臨時(shí)政府組織大綱》、《臨時(shí)約法》雖為各省代表共同制定，內(nèi)容卻僅限于中央政府的組織;天壇憲草也未涉及地方制度，據(jù)說是因?yàn)闀r(shí)局緊迫未及將地方制度入憲。到袁氏帝制破產(chǎn)、國會(huì)重開，1916年憲法會(huì)議審議會(huì)辯論省制問題時(shí)，在議場(chǎng)竟發(fā)生轟動(dòng)一時(shí)的大斗毆。雙方嚴(yán)重沖突的首要原因是國民黨員議員主張省制入憲，憲法研究會(huì)及憲法討論會(huì)議員則竭力反對(duì)。事后雙方通電全國，各省督軍省長也加入省制爭議，爭議的核心其一在省制是否應(yīng)當(dāng)入憲，其二在省長是否應(yīng)當(dāng)民選。直到1917年國會(huì)第二次解散，地方制度都無法通過憲法二讀。

其實(shí)，就省制入憲問題而言，關(guān)鍵不是是與非，而是國會(huì)(憲法會(huì)議)在該問題上是否有制憲權(quán)的問題。國會(huì)兩院議員均來自地方，參院從組成結(jié)構(gòu)看應(yīng)為各省的代表，但這并不意味著他們就有權(quán)議決憲法的地方制度條款。中央的國會(huì)是否有權(quán)決定中央與地方的關(guān)系不在于紙面的憲法授權(quán)，而取決于現(xiàn)實(shí)的政治形勢(shì)。如果中央政府不能實(shí)際有效控制地方、實(shí)現(xiàn)中央集權(quán)，不管其自命為單一制或聯(lián)邦制國家，也不管地方政府是實(shí)行省憲的良制還是軍閥獨(dú)裁，憲法的最后議決權(quán)都不在中央的國會(huì)而在各省，國會(huì)僅有提案權(quán)，如同美國憲法案是由各州通過一樣。辛亥革命是以各省宣告獨(dú)立的形式展開的，而認(rèn)為各省自治優(yōu)于中央集權(quán)的思想在清末已廣泛傳播;“大多數(shù)省份在革命后，也都以完全自治的姿態(tài)出現(xiàn)”，各省長官充分享受省自治乃至半獨(dú)立的權(quán)力，他們“統(tǒng)率地方的軍隊(duì)，截留稅收，選任省級(jí)和省內(nèi)地方官吏”。〔18〕參見［美］費(fèi)正清編:《劍橋中華民國史》(上卷)，楊品泉等譯，中國社會(huì)科學(xué)出版社1994年版，第204頁。各省難免擔(dān)心中央制憲會(huì)剝奪其已得到的特權(quán)，當(dāng)然在程序上可以是少數(shù)省服從多數(shù)省，中央政府可以與地方達(dá)成妥協(xié)、通過威逼利誘各省接受國會(huì)擬定的憲法案。但就當(dāng)時(shí)的政局而言，且不說制憲機(jī)關(guān)國會(huì)與中央政府是否一條心，中央政府顯然也缺乏威逼利誘各省的充分資源。而1920年由湖南發(fā)起、約十省相應(yīng)的聯(lián)省自治運(yùn)動(dòng)，其目標(biāo)除了各省與制定省憲外，還要求由各省選舉代表共同制定聯(lián)邦憲法，這是對(duì)單一制下國會(huì)制憲權(quán)的重大挑戰(zhàn)?！?9〕參見［美］杜贊奇:《從民族國家拯救歷史》，王憲明等譯，江蘇人民出版社2009年版，第183、184頁。民初國會(huì)的制憲權(quán)自始就是不完整的，就構(gòu)成憲法基本內(nèi)容的地方制度而言，所謂“正式憲法”注定并非完整或有效之憲法。民初國會(huì)制定正式憲法的條件并不充分，應(yīng)當(dāng)緩行。

三、制憲不如守法(《臨時(shí)約法》)

其實(shí)，“自大總統(tǒng)選舉法成立而后，中國制憲事業(yè)，倘從形式上說，或可告一結(jié)束;因?yàn)榕R時(shí)約法、國會(huì)組織法與大總統(tǒng)選舉法三種法律，相互補(bǔ)足，實(shí)已構(gòu)成一種與現(xiàn)代一般憲法相似的正式憲法”?！?0〕王世杰、錢端升:《比較憲法》，中國政法大學(xué)出版社1997年版，第363頁。就實(shí)踐而言，憲法典這一形式并不是必需的，且不說英國憲法的構(gòu)成，即使大陸法系的所謂法蘭西第三共和國憲法也并非一部法典，而是由三個(gè)憲法性法律作為基礎(chǔ)組成，包括《參議院組織法》、《公權(quán)力組織法》、《公權(quán)力關(guān)系法》。但時(shí)人總不把《臨時(shí)約法》當(dāng)做正式憲法看待，究其緣由，其一，其并非由國民代表機(jī)關(guān)議決，有民主正當(dāng)性的缺陷;其二，制定頒布《臨時(shí)約法》的政府并非全國統(tǒng)一政權(quán);其三，或許“臨時(shí)”二字也注定了其命運(yùn)。但比照二戰(zhàn)后聯(lián)邦德國基本法，我們發(fā)現(xiàn)以上三條理由都不夠充分。

德國《基本法》制定的背景是東、西德已分裂，占領(lǐng)西德的西方列強(qiáng)于1948年授意西德各邦首長召開制憲會(huì)議，但西德的政治家們不愿意重新制定憲法，因?yàn)樾聭椌喸斓膰也⒎峭暾膰?，憲法的頒布將加深德國的分裂。故而西德各邦都拒絕參加“制憲會(huì)議”、制定“憲法”，最后的妥協(xié)是由總理召集邦議會(huì)的“聯(lián)合委員會(huì)”(而不稱“制憲會(huì)議”)制定了“基本法”草案，并提交各邦議會(huì)批準(zhǔn)?！?1〕參見鄒文海，《各國政府及政治》，(臺(tái)北)正中書局1961年版，第461、462頁?！痘痉ā吩?46條還明確規(guī)定了其時(shí)效，“本基本法在德國人民根據(jù)自由決定所通過的憲法開始生效之日起喪失其效力”，這表明了基本法的臨時(shí)性。德國基本法作為憲法有一些固有的“缺點(diǎn)”:它是在德國分裂的狀態(tài)下制定的，并非全德共同制定;它的制定過程不夠民主，甚至存在嚴(yán)重的民主缺憾;〔22〕基本法不是由人民直接選舉產(chǎn)生的制憲委員會(huì)草擬、提案，也不是由公民直接投票通過的，其民主性還不如早先的魏瑪憲法。它沒有吸收歐洲不少國家實(shí)行的公民投票制度;它在促進(jìn)社會(huì)的實(shí)質(zhì)平等(如男女平等、貧富平等)方面裹足不前;左派指責(zé)《基本法》在保障公民社會(huì)福利權(quán)方面幾乎無所作為;綠黨認(rèn)為《基本法》應(yīng)更多規(guī)定環(huán)保的內(nèi)容。但兩德合并時(shí)，并沒有依照基本法原來設(shè)計(jì)的路徑由全德人民共同制定新憲法，而是繼續(xù)沿用了《基本法》。本來東德通過圓桌會(huì)議制定了東德新憲草，吸收了不少時(shí)興的憲政理念，如公民投票，社會(huì)福利等，但由于東德人民急切希望加入聯(lián)邦德國，憲草被民意拋棄。也有人批評(píng)說，兩德統(tǒng)一過于急于求成，以至于錯(cuò)過了打造全新德國憲法的“憲法時(shí)刻”，是一個(gè)“不完美的合并”?！?3〕See Peter Quint，The Imperfect Union:Constitutional Structure of German Unification，Princeton University Press，1997．但世上本沒有完美的憲法，能夠?yàn)榇蠹易袷?、可操作的憲法便是好憲法，《基本法》頒行以來受到普遍尊重，其取得的地位來之不易，不應(yīng)輕易廢棄。

德國《基本法》的經(jīng)驗(yàn)強(qiáng)調(diào)憲法首先是一個(gè)共識(shí)問題，如果達(dá)成不了共識(shí)，有一方強(qiáng)行制定紙面上完美的憲法，將引發(fā)對(duì)立與分裂，倒不如“抱殘守缺”。二戰(zhàn)后建國的以色列也有類似的例子，1948年以色列建國之初本來組成了制憲會(huì)議，但是憲法中的政教沖突無法得到解決。當(dāng)時(shí)的宗教勢(shì)力相當(dāng)強(qiáng)大，他們渴望新國家以宗教法作為立國之本，而不贊成政教分離的世俗主義原則。立憲必然涉及政教關(guān)系的處理，如果處理不當(dāng)則可能會(huì)對(duì)新成立的猶太共同體造成無可挽回的傷害。在這樣的困境下，制憲會(huì)議不得不改組為第一屆議會(huì)，成為以色列立法機(jī)關(guān)，并通過制定基本法和一系列相關(guān)法律替代了憲法典?！?4〕See Vicki C．Jackson＆Mark Tushnet，Comparative Constitutional Law，2nd ed．，New York:Foundation，2006，pp．312－320．民初制憲的根本沖突在于總統(tǒng)袁世凱希望能夠有職有權(quán)，最好能集權(quán)于總統(tǒng);國會(huì)則希望最大限度的限制乃至架空袁世凱的權(quán)力，國會(huì)(議院的多數(shù))與袁世凱(掌握軍隊(duì)的多數(shù))在政體的根本原則上達(dá)不成妥協(xié)。在達(dá)不成共識(shí)的情況下，國會(huì)守成《臨時(shí)約法》其實(shí)是較好的選擇，制憲意味著太多的不確定與風(fēng)險(xiǎn)。但民初制憲者們由“剛毅”而“剛愎”，將老袁拒之門外、由國會(huì)單邊制憲，最終不僅未能畢其功于制憲，連《臨時(shí)約法》的現(xiàn)狀也維持不住，隨之相繼而來的是帝制獨(dú)裁與軍閥政權(quán)。

在軍人統(tǒng)治之下，士兵成為“軍閥唯一的選民”，但其軍事的勝利并不能帶來有效的政體與穩(wěn)定的文官政府，“中國的政治斗爭進(jìn)一步軍事化”，憲法本身變得可有可無?！?5〕參見［美］費(fèi)正清編:《劍橋中華民國史》(上卷)，楊品泉等譯，中國社會(huì)科學(xué)出版社1994年版，第248頁、第310－312頁。而民初所謂護(hù)法運(yùn)動(dòng)，護(hù)的正是那部不完美的《臨時(shí)約法》。更反諷的是，當(dāng)1923年正式的“完美”的憲法真的頒布了，反倒沒人要“護(hù)法”了:“民國十三年以前，中國政治問題表面上所爭的，只是一個(gè)‘法’字。自所謂法統(tǒng)恢復(fù)后，那些坐在法統(tǒng)椅子上的先生們演出賣身的活劇，制成一部‘遮羞的憲法’。從此沒有人理會(huì)這個(gè)‘法’字了?！薄?6〕李劍農(nóng):《中國近百年政治史》，武漢大學(xué)出版社2006年版，第537頁。在民國憲法史上，與制憲者的熱情相對(duì)，也有一種冷靜的聲音——“制憲不如守法”，只是后者通常比較小聲罷了。