張金成，王進

（濟南市歷下區(qū)人民檢察院，濟南250014）

職務(wù)犯罪偵查與普通刑事犯罪案件相比有其獨特的特征，必須適用特殊偵查措施來應(yīng)對和打擊職務(wù)犯罪。我國很久以來，都沒有對特殊偵查措施進行專門的法律規(guī)定，個別分散的規(guī)定也相對滯后?！堵?lián)合國反腐敗公約》認(rèn)可在職務(wù)犯罪偵查中采用特殊偵查措施，在世界各國已經(jīng)被廣泛應(yīng)用于打擊職務(wù)犯罪等領(lǐng)域，這些為我國探索和完善特殊偵查措施制度提供了可以借鑒的重要依據(jù)。筆者結(jié)合自身辦案實踐中的一些感受和對相關(guān)理論問題的一點認(rèn)識，努力嘗試著對我國職務(wù)犯罪特殊偵查措施這一領(lǐng)域的問題進行一些粗淺的務(wù)實性研究，立足國情，借鑒國外經(jīng)驗，對職務(wù)犯罪特殊偵查措施法律制度中的一些問題進行思索。

一、職務(wù)犯罪特殊偵查措施概述

在我國的理論研究和司法實踐中，對特殊偵查措施的定義、所包涵的措施種類和內(nèi)容等都存在不同的認(rèn)識和爭論。筆者認(rèn)為，特殊偵查措施是指為了追究犯罪行為，對重點場所和特定的犯罪嫌疑人進行主動介入型偵查而采取的，刑事訴訟法規(guī)定的偵查措施以外的其他偵查措施，縱觀世界各國的司法實踐中，使用的主要有跟蹤監(jiān)視、蹲點守候、秘密音像、電話監(jiān)聽、秘密逮捕、刑事特情、臥底偵查、誘惑偵查、測謊檢查、控制下交付等。

特殊偵查措施的“特殊性”，不在于有無法律的明文規(guī)定，而在于其與刑事訴訟人權(quán)保障理念和不得強迫自證其罪等原則的沖突。［1］“特殊性”主要從以下兩個方面來把握：第一，特殊偵查措施的適用范圍應(yīng)該受到嚴(yán)格的限制。這是從辦案成本和保障人權(quán)的角度出發(fā)得出的。因為適用特殊偵查措施的特殊案件，往往具有很強的隱蔽性，而特殊偵查措施是具有一定隱蔽、欺騙性的偵查措施，會對公民的人權(quán)造成侵犯。只能適用于具有嚴(yán)重社會危害性的隱蔽性的犯罪活動偵查中，不能在所有的刑事案件中普遍適用。更不能隨意將普通公民列為特殊偵查措施的對象，而殃及無辜，造成公民的不安全感。第二，特殊偵查措施的適用條件及程序應(yīng)受到嚴(yán)格限制。因為第一條的原因，必須對特殊偵查措施做出嚴(yán)格的限制和規(guī)定，縱觀各國立法現(xiàn)狀，只要規(guī)定可以使用特殊偵查措施的，都同時規(guī)定了嚴(yán)格的法定審批程序，以防止權(quán)力的濫用。

特殊偵查措施在職務(wù)犯罪偵查中得到了應(yīng)用。2003年《聯(lián)合國反腐敗公約》允許各締約國為有效地打擊腐敗，在其本國法律制度許可的范圍內(nèi)，在其力所能及的情況下采取必要的措施，允許其主管機關(guān)在其領(lǐng)域內(nèi)酌情使用控制下交付和使用諸如電子或者其他監(jiān)視形式和特工行動等其他特殊偵查手段，并允許法庭采信由這些手段產(chǎn)生的證據(jù)。［2］可見，《聯(lián)合國反腐敗公約》不但認(rèn)可這種特殊偵查措施，而且認(rèn)同運用特殊偵查措施所獲取的證據(jù)應(yīng)得到法庭的采信。2004年9月在北京召開的第十七屆國際刑法學(xué)大會通過的《國際交往中的腐敗及相關(guān)犯罪決議》第五條指出：“法律應(yīng)當(dāng)為腐敗犯罪的偵查活動規(guī)定適當(dāng)?shù)氖侄?。這些手段在嚴(yán)重的案件中可以包括秘密偵查及竊聽通訊。各國應(yīng)當(dāng)考慮為在腐敗犯罪的偵查和起訴活動中給予合作的人們提供激勵措施?！彼?，職務(wù)犯罪特殊偵查措施是指檢察機關(guān)為了打擊職務(wù)犯罪，追究犯罪事實，獲取犯罪證據(jù)，對重點場所和特定的犯罪嫌疑人進行主動介入型偵查而采取的，非常態(tài)的，刑事訴訟法規(guī)定的偵查措施以外的其他偵查措施，在我國檢察機關(guān)的職務(wù)犯罪偵查實踐中，曾經(jīng)使用和能夠使用的特殊偵查措施主要有通訊監(jiān)聽、刑事特情、測謊檢查和控制下交付等等。

二、構(gòu)建職務(wù)犯罪特殊偵查措施制度的立法完善和構(gòu)想

目前我國現(xiàn)行法律規(guī)范中，檢察機關(guān)技術(shù)偵查措施的適用缺乏明確的法律依據(jù)。檢察機關(guān)查辦的很多大要案，都是通過公安機關(guān)、國家安全機關(guān)協(xié)助使用技偵手段，不得不擴大了涉密范圍，拖延了偵查時間，從而造成偵查線索的公開、泄密，偵查效率的降低。新刑事訴訟法修正案，在第二章“偵查”中，單獨增加了第八節(jié)“技術(shù)偵查措施”，規(guī)范了技術(shù)偵查措施的適用時間、條件、范圍、程序、期限等，對技術(shù)偵查做出了嚴(yán)格的規(guī)定。新刑事訴訟法對如何適用技術(shù)偵查措施作了嚴(yán)格具體的規(guī)范，但還尚未涉及測謊檢查、刑事特情、控制下交付等其他非技術(shù)性的特殊偵查措施，至于職務(wù)犯罪偵查，新刑事訴訟法雖然也賦予其技術(shù)偵查措施，但并未形成獨立的體系，而且其中的許多內(nèi)容也只是籠統(tǒng)的規(guī)定，在具體適用時還需要有關(guān)機關(guān)制定相應(yīng)的司法解釋和內(nèi)部規(guī)章，對這些內(nèi)容進行明確和細(xì)化。而且，第八節(jié)命名為技術(shù)偵查措施也是不準(zhǔn)確的，難以涵蓋其他類型特殊偵查措施。雖然有這些不足，但新刑訴法的修改，已經(jīng)是我國特殊偵查制度立法上的一項重大進步。近年來，山東省檢察機關(guān)高度重視運用高科技手段，加強信息化建設(shè)，努力打造“信息航母”和“信息超市”，更加注重強化偵查措施運用，更加注重利用情報信息、科技手段偵破案件，加大查辦職務(wù)犯罪工作力度。根據(jù)職務(wù)犯罪的特點、借鑒國際上其他國家和地區(qū)的經(jīng)驗，結(jié)合我省檢察工作實際，筆者認(rèn)為，我國職務(wù)犯罪特殊偵查措施制度應(yīng)自成體系，并對進一步完善提出建議和構(gòu)想。

（一）基本原則

職務(wù)犯罪特殊偵查措施的基本原則是指貫穿于職務(wù)犯罪特殊偵查制度中，所有特殊偵查規(guī)范必須遵循和貫徹的，對整個特殊偵查過程具有普遍指導(dǎo)性和規(guī)范性的準(zhǔn)則。

1、必要性原則

這是使用特殊偵查措施的基礎(chǔ)性原則。即必須選擇對公民權(quán)利損害最小的措施進行偵查，在偵查措施的選擇上，一般偵查措施具有優(yōu)先性，即只有在使用一般偵查措施無法查明案情的情況下，或者查明案情遇到顯著困難并且有重大危險時，才可以依據(jù)法律程序，采取必要的監(jiān)聽、錄音、秘密拍照等特殊偵查措施。

2、保障人權(quán)原則

保障人權(quán)原則是特殊偵查措施制度中的關(guān)鍵性原則。它要求偵查機關(guān)在使用特殊偵查措施的過程中，必須尊重和保障人權(quán)，切不可以特殊偵查為由惡意侵害公民人權(quán)。

（二）特殊偵查措施的具體規(guī)定

1、繼續(xù)完善技術(shù)偵查措施

建議從以下幾個方面進一步完善技術(shù)偵查措施。（1）明確技術(shù)偵查措施的內(nèi)涵、范圍、種類、名稱以及各種具體措施的定義。其中，技術(shù)偵查措施的種類和名稱，可以借鑒國際公約的分類，如可以分為截取通訊、秘密監(jiān)控、秘取電子文件和通訊記錄三大類。（2）明確各種技術(shù)偵查措施的審批程序和條件。依據(jù)我國的司法實踐，考慮效率原則，可以借鑒英國的內(nèi)部審批制度，由上一級檢察機關(guān)做出審批。（3）規(guī)定所獲信息材料的保存、使用、銷毀程序。建議在檢察機關(guān)內(nèi)部專門設(shè)立一個部門，負(fù)責(zé)保存技術(shù)偵查所獲得的證據(jù)材料，保存期為5到10年，到期銷毀。（4）明確權(quán)利義務(wù)。增設(shè)具體規(guī)定技術(shù)偵查執(zhí)行部門及其人員的權(quán)利和義務(wù)、技術(shù)偵查使用對象的權(quán)利和義務(wù)的條款。［3］

2、增設(shè)誘惑偵查措施。誘惑偵查又稱誘餌偵查，是指偵查人員或其授權(quán)的代理人，為偵破某類隱蔽性極強的特殊案件，特意涉及某種誘發(fā)犯罪的情景，或者根據(jù)犯罪活動的傾向提供其實施犯罪的條件和機會，待犯罪行為實施時或結(jié)果發(fā)生后，再將被誘惑者抓捕歸案的特殊偵查措施。［4］關(guān)于誘惑偵查措施能否適用于職務(wù)犯罪案件的偵查，目前學(xué)術(shù)界觀點不一。筆者認(rèn)為，職務(wù)犯罪與社會人員犯罪有較大不同，誘惑偵查適用于高隱蔽性的犯罪案件，職務(wù)犯罪特別是賄賂犯罪無直接被害人，且隱蔽性極強，缺乏旁證和物證，是一種高隱蔽性的犯罪，應(yīng)當(dāng)適用誘惑偵查措施。而且《聯(lián)合國打擊跨國有組織犯罪公約》和《聯(lián)合國反腐敗公約》都在條文中明確規(guī)定了偵查職務(wù)犯罪中允許使用“隱瞞身份的秘密偵查”等特殊偵查措施，而誘惑偵查就包括在“隱瞞身份的秘密偵查”中。但是應(yīng)當(dāng)對誘惑偵查給予更加嚴(yán)格的限制，因為職務(wù)犯罪具有其特殊性。（1）誘惑偵查措施只能作為揭露既往的有一定連續(xù)性的賄賂或徇私類職務(wù)犯罪案件的偵查措施。（2）適用程序。建議應(yīng)由上一級人民檢察院職務(wù)犯罪偵查部門負(fù)責(zé)審批，并由該級檢察院檢察長簽署批準(zhǔn)文件，并在報請批準(zhǔn)時，要有詳細(xì)的證明偵查對象有明確犯罪意圖的證據(jù)以及使用誘惑偵查的必須理由。

3、增設(shè)測謊措施。測謊檢查的全稱是多參量心理測試檢查，是通過測謊儀來測試血壓、呼吸、瞳孔、腦電波等生理參量的變化，來判斷受測者的陳述是“實話”還是“謊言”。關(guān)于測謊技術(shù)及其結(jié)果的許容性，目前世界各國爭論仍比較激烈，在我國目前的實踐中，雖然一些地方的公安機關(guān)和檢察機關(guān)仍在試用測謊措施，但由于缺乏法律上的認(rèn)可，測謊措施尚不能作為職務(wù)犯罪偵查的法定措施。［5］但測謊技術(shù)可以為審查嫌疑人提供證據(jù)，也可以為查找破案證據(jù)提供線索。為保證偵查措施的正確行使，借鑒國外經(jīng)驗，建議規(guī)定以下內(nèi)容：（1）適用條件。職務(wù)犯罪嫌疑人適用測謊措施，必須是已經(jīng)立案的大要案件，且犯罪嫌疑人本人同意而且其身心條件允許適用測謊措施。（2）適用程序。適用測謊措施必須經(jīng)過本院檢察長批準(zhǔn)，操作測謊儀器的主體必須是經(jīng)過專門訓(xùn)練的測謊專業(yè)人員。必須對測謊儀器的性能進行檢查，確保儀器正常使用。測謊結(jié)論可以在訴訟中采納為證據(jù)，但是只能用來審查言詞證據(jù)的真實可靠性，不能直接用來證明案件事實。

4、偵查特情制度。職務(wù)犯罪偵查專門特情人員在特定的時間段內(nèi)，接受偵查部門的領(lǐng)導(dǎo)和指揮，利用自己的背景、關(guān)系、技能等條件，發(fā)現(xiàn)和收集職務(wù)犯罪情報線索，打擊犯罪活動。建議法律應(yīng)作以下規(guī)定：僅適用于貪污賄賂等無直接被害人的犯罪；對特情人員的素養(yǎng)嚴(yán)格審查，包括簽訂書面協(xié)議、人員招募、相關(guān)培訓(xùn)、定期考核、線索審查等；特情人員不應(yīng)該出庭作證，這是特情制度隱蔽性的要求；對于特情偵查取得的材料不直接作為證據(jù)使用，只能作為一種偵查線索，通過別的言詞證據(jù)、物證、書證將其固定下來，轉(zhuǎn)換成定案根據(jù)后才能使用。

（三）特殊偵查措施的程序規(guī)制和人權(quán)保障

除了某些特殊偵查措施的特殊性規(guī)定以外，法律應(yīng)明確規(guī)定一般情況下采用特殊偵查措施的申請、批準(zhǔn)、期限、材料保存和銷毀等程序。

1、申請。賦予檢察機關(guān)職務(wù)犯罪偵查部門特殊偵查措施的申請權(quán)。根據(jù)中國目前的現(xiàn)狀，基層（縣、市級）檢察院承擔(dān)著檢察機關(guān)80%的辦案任務(wù)，上級檢察院也經(jīng)常將自己管轄的案件交由基層檢察院辦理，所以應(yīng)遵循“誰辦理，誰申請”原則，賦予每一級檢察院特殊偵查措施申請權(quán)。

2、批準(zhǔn)。其他國家一般規(guī)定，采用特殊偵查措施必須經(jīng)法官審查批準(zhǔn)，而我國憲法及刑事訴訟法的規(guī)定，檢察機關(guān)是國家的法律監(jiān)督機關(guān)，有責(zé)任保障法律的公正實施，而且根據(jù)我國現(xiàn)行刑事訴訟構(gòu)造，公、檢、法三機關(guān)分工負(fù)責(zé)，法院無權(quán)介入審前程序，因而可以規(guī)定，對職務(wù)犯罪特殊偵查措施的審查和批準(zhǔn)，必須由上一級檢察機關(guān)偵查監(jiān)督部門以書面的形式作出。

3、期限。新《刑事訴訟法》修正案第149條規(guī)定“批準(zhǔn)決定自簽發(fā)之日起三個月以內(nèi)有效。對于不需要繼續(xù)采取技術(shù)偵查措施的，應(yīng)當(dāng)及時解除；對于復(fù)雜、疑難案件，期限屆滿仍有必要繼續(xù)采取技術(shù)偵查措施的，經(jīng)過批準(zhǔn)，有效期可以延長，每次不得超過三個月?！钡强梢匝娱L多少次，法律并沒有規(guī)制，所以很容易被司法機關(guān)濫用而采取對公民長時間的特殊偵查，參照我國刑事訴訟法規(guī)定的偵查期限，結(jié)合我國司法實踐，筆者建議，應(yīng)規(guī)定特殊情況下，須報省級以上人民檢察院審批，經(jīng)批準(zhǔn)可以延長2次，每次不超過3個月。

4、材料保存和銷毀。新《刑事訴訟法》修正案第150條規(guī)定“偵查人員對采取技術(shù)偵查措施過程中知悉的國家秘密、商業(yè)秘密和個人隱私，應(yīng)當(dāng)保密；對采取技術(shù)偵查措施獲取的與案件無關(guān)的材料，必須及時銷毀”。筆者認(rèn)為，應(yīng)采用不同于一般偵查措施獲得的材料的特殊封存方式，對材料進行保存，保存期限也應(yīng)嚴(yán)格規(guī)定在訴訟結(jié)束后1年以內(nèi)。

職務(wù)犯罪偵查過程中，因為偵查機關(guān)不當(dāng)或者違法使用特殊偵查措施而侵犯當(dāng)事人合法權(quán)利的，理論上一般有兩種救濟方式。一種是公力救濟，國家事先經(jīng)過立法，規(guī)定特殊偵查措施嚴(yán)格的使用條件和法定程序，并通過專門機關(guān)予以監(jiān)督。另外一種是私力救濟，即通過法律或司法解釋，賦予被偵查的當(dāng)事人，可以對偵查機關(guān)因使用不當(dāng)特殊偵查措施對自己造成的損害，進行司法救濟的權(quán)利。作為對抗特殊偵查、保障公民自身權(quán)利的途徑，必須賦予公民充分的救濟手段，是建立特殊偵查制度必須要解決的問題。一是知情權(quán)。如美國法律中規(guī)定了法官的告知義務(wù)，同時保障被監(jiān)聽人查閱資料的權(quán)利。借鑒這一做法，筆者認(rèn)為在我國應(yīng)當(dāng)規(guī)定，特殊偵查措施實施完畢后，偵查機關(guān)應(yīng)當(dāng)告知辯護方，并應(yīng)賦予當(dāng)事人及其辯護律師查閱以及提出異議的權(quán)利。二是非法證據(jù)排除請求權(quán)。由于特殊偵查措施如果被錯誤適用，往往導(dǎo)致侵犯公民的基本憲法權(quán)利，因而許多國家都規(guī)定了特殊偵查措施的適用如果違反法律，必須排除所獲取的證據(jù)，并不得作為認(rèn)定犯罪嫌疑人有罪的根據(jù)。未經(jīng)正當(dāng)程序所獲得的材料不能作為證據(jù)采用。應(yīng)當(dāng)賦予當(dāng)事人及其辯護律師有權(quán)以特殊偵查措施所獲取的材料是非法獲得而請求予以排除的權(quán)利。三是使用權(quán)。許多國家規(guī)定，辯護方有權(quán)查閱控方案卷，互相展示本方收集的證據(jù)，因為刑事訴訟中的證據(jù)材料既包含對追溯人不利的信息，也包含對被追訴人有利的信息，所以建議在立法時，規(guī)定允許辯護方查閱使用對于采用特殊偵查措施收集的證據(jù)，并應(yīng)當(dāng)允許當(dāng)事人及其辯護律師使用特殊偵查措施獲取的材料做無罪或者罪輕的辯護。四是獲得賠償?shù)臋?quán)利。法律應(yīng)規(guī)定，因偵查機關(guān)采取特殊偵查措施不當(dāng)，而侵害了當(dāng)事人或其他公民的合法權(quán)利時，受害人有權(quán)要求偵查機關(guān)予以賠償。筆者認(rèn)為，檢察機關(guān)作為法律監(jiān)督機關(guān)，負(fù)有對偵查監(jiān)督的權(quán)力，應(yīng)規(guī)定由實施特殊偵查措施的偵查機關(guān)的上一級的人民檢察院，對受害人的申請進行審查核實并做出決定。偵查機關(guān)及其工作人員使用特殊偵查措施過程中因違法或不當(dāng)使用而導(dǎo)致他人受到損害的，應(yīng)當(dāng)給予國家賠償；工作人員有過錯的，由國家對其進行追償。

［1］阿儒汗，嚴(yán)庚申．職務(wù)犯罪特殊偵查措施的種類及應(yīng)用［J］．人民檢察，2010（6）．

［2］張洋．技術(shù)偵查：從幕后走向臺前［N］．人民日報，2011－10－12．

［3］上海市檢察官協(xié)會2010年重點課題課題組．職務(wù)犯罪特殊偵查措施的特性與完善［J］．法學(xué)，2011（5）．

［4］孫力，王戈．職務(wù)犯罪偵查措施體系的構(gòu)建［J］．國家檢察官學(xué)院學(xué)報，2009（6）．

［5］劉根菊，杜曦明．測謊結(jié)論的價值及其法律地位［J］．江蘇警官學(xué)報．