王 姣，劉文斐

（海南大學(xué) 法學(xué)院，海南 ?？?70228）

引言

網(wǎng)絡(luò)是科技進(jìn)步的表現(xiàn)，是社會發(fā)展的新興成果，在人們的日常生活中扮演著重要的角色。任何事物發(fā)展到一定階段就會產(chǎn)生各種各樣的問題，網(wǎng)絡(luò)也不例外。以360與QQ之爭為例，始于2010年的“3Q”大戰(zhàn)在2012年4月18日上演“續(xù)集”。奇虎360針對騰訊公司強(qiáng)制用戶卸載360軟件的反壟斷訴訟，在廣東省高級人民法院進(jìn)行了公開審理，訴訟標(biāo)的高達(dá)1.5億。在長達(dá)7個多小時的庭審中，原被告針對騰訊QQ是否在即時通訊市場占有壟斷地位以及是否濫用了市場支配地位等問題展開辯論。雙方各執(zhí)一詞，法院并未當(dāng)庭宣判。①相關(guān)內(nèi)容來自《百度百科：騰訊360之爭》，參見http://baike.baidu.com/view/4633773.htm?subLemmaId=4633773&fromenter=3Q%B4%F3%D5%BD，2012年11月20日訪問。我國《反壟斷法》生效不過3年之余，便發(fā)生了這一震動整個中國社會的“3Q”大戰(zhàn)。盡管網(wǎng)民及輿論對QQ涉嫌壟斷比較情緒化，但是透過整個事件來看，我們發(fā)現(xiàn)《反壟斷法》在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境的適用過程中存在許多亟待解決的問題。

一、網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下相關(guān)市場的界定

合理的相關(guān)市場界定是反壟斷執(zhí)法的重要前提，并直接影響到案件的結(jié)果。相關(guān)市場的界定過于寬泛，會縮小經(jīng)營者的市場占有率，具有不正當(dāng)競爭行為的經(jīng)營者便有可能脫逃應(yīng)有的規(guī)制；相關(guān)市場的界定過于狹窄，相應(yīng)地就會夸大涉嫌經(jīng)營者的市場支配力，使其受到不應(yīng)有的規(guī)制。

（一）相關(guān)產(chǎn)品市場

我國《反壟斷法》規(guī)定的相關(guān)市場是指在一定時期內(nèi)經(jīng)營者就特定商品或者服務(wù)進(jìn)行競爭的商品范圍和地域范圍，根據(jù)需求者對產(chǎn)品功能和質(zhì)量的要求、價格的承受度、獲取的難易程度等因素來界定替代程度。在傳統(tǒng)的市場中，相關(guān)市場的界定有一個清晰的標(biāo)準(zhǔn)，簡單來說就是市場中的產(chǎn)品是否具有可替代性。而網(wǎng)絡(luò)環(huán)境具有雙邊市場的特性，無法用傳統(tǒng)的方法界定相關(guān)市場。即時通訊是網(wǎng)絡(luò)環(huán)境的典型產(chǎn)品，極大地滿足了人們對方便、迅捷、低價溝通的需求。雖然即時通訊的功能可以由電話或傳真來實(shí)現(xiàn)，但是后兩類產(chǎn)品并不具有反壟斷意義上的可替代性。即時通信的號碼可以終身使用，并不因使用人工作、學(xué)習(xí)地點(diǎn)的改變而改變；同時，即時通訊的零收費(fèi)更是其無法被電話和傳真取代的重要原因。因此，即時通訊產(chǎn)品和傳統(tǒng)的通信類產(chǎn)品幾乎不可能被劃入同一產(chǎn)品市場。[1]同時，我們不可否認(rèn)，郵箱、微博、MSN、360“口信”、飛信、阿里旺旺、SNS網(wǎng)頁版等也屬于網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的即時通訊工具。這些產(chǎn)品的用戶數(shù)量很多，但均不能有效代替QQ軟件。網(wǎng)民雖然可以自主選擇其他通訊軟件，但由于“網(wǎng)絡(luò)用戶鎖定效應(yīng)”①“網(wǎng)絡(luò)鎖定效應(yīng)”本質(zhì)上是網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)業(yè)集群在其生命周期演進(jìn)過程中產(chǎn)生的一種“路徑依賴”現(xiàn)象。的存在，并且騰訊QQ承載的是用戶的人際關(guān)系網(wǎng)絡(luò)，從需求替代方面考慮，用戶遷移人際關(guān)系網(wǎng)絡(luò)、尋求替代品的成本非常巨大，從而騰訊可以控制其用戶在長時間內(nèi)使用QQ賬號。筆者認(rèn)為，在相關(guān)市場界定的過程中，應(yīng)該全面考慮即時通訊軟件及服務(wù)市場，不能僅僅把即時通訊人為限定在綜合提供視頻、語音和文字交流服務(wù)這些軟件上。因此，把相關(guān)產(chǎn)品市場界定為即時通訊及服務(wù)市場是合理的。

（二）網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的相關(guān)地域市場

相關(guān)地域市場是指需求者獲取具有緊密替代關(guān)系商品的地理區(qū)域。我國的即時通信軟件及服務(wù)有較強(qiáng)的獨(dú)立性，在用戶使用語言、偏好、網(wǎng)絡(luò)設(shè)施、互聯(lián)網(wǎng)法律法規(guī)限制等方面不同于域外市場。而且360與QQ的利潤大部分源自我國，用戶主要是中國人。因此，在界定地域市場中，“3Q”大戰(zhàn)的地域市場應(yīng)為我國市場。

二、網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下市場支配地位的認(rèn)定

（一）市場支配地位認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)

網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)業(yè)是一個不斷變化的產(chǎn)業(yè)，關(guān)于產(chǎn)品的技術(shù)要求是很嚴(yán)格的，主要表現(xiàn)為技術(shù)強(qiáng)、創(chuàng)新快等特點(diǎn)。我國《反壟斷法》規(guī)定的具有市場支配地位的經(jīng)營者應(yīng)該在相關(guān)市場中能夠控制商品的價格、數(shù)量，或者能夠限制其他經(jīng)營者進(jìn)入相關(guān)領(lǐng)域。對于界定一個企業(yè)在具備什么樣的條件才處于市場支配地位的問題，目前并沒有明確的規(guī)定。網(wǎng)絡(luò)發(fā)展是非常迅速的，界定一個網(wǎng)絡(luò)企業(yè)是否具有市場支配地位，需要我們進(jìn)行系統(tǒng)分析，對質(zhì)和量進(jìn)行總體研究。我們不能用傳統(tǒng)的市場份額來界定網(wǎng)絡(luò)企業(yè)的市場支配地位，是因?yàn)榫W(wǎng)絡(luò)技術(shù)層出不窮，各企業(yè)都是靠不斷創(chuàng)新來占有市場的，其網(wǎng)絡(luò)市場支配地位的取得具有短暫性。我們還需要充分兼顧進(jìn)入壁壘、技術(shù)創(chuàng)新等因素，以判斷這個企業(yè)是不是具有市場支配地位。

（二）關(guān)于騰訊QQ市場支配地位的認(rèn)定

認(rèn)定一個企業(yè)是否具有市場支配地位，首先需要考慮的是相關(guān)市場，對騰訊QQ的界定也不例外。前文已經(jīng)界定了騰訊的相關(guān)市場為即時通訊及服務(wù)市場。其次需要考慮的是市場占有率。由于網(wǎng)絡(luò)環(huán)境的特殊性，在占有率的認(rèn)定上要綜合考慮網(wǎng)絡(luò)環(huán)境的各種因素，不能只依據(jù)銷售額來認(rèn)定市場份額。網(wǎng)絡(luò)用戶傾向于使用銷售量大的產(chǎn)品而不是銷售額大的產(chǎn)品。因此，根據(jù)產(chǎn)品銷售的單位數(shù)量來認(rèn)定市場支配地位更為合理?；ヂ?lián)網(wǎng)經(jīng)營者的收入大多來自于多方交易市場，免費(fèi)已是互聯(lián)網(wǎng)時代的特征。這其實(shí)也是一種銷售。因此，并不是收費(fèi)才能構(gòu)成壟斷，免費(fèi)也能構(gòu)成壟斷。筆者認(rèn)為，在騰訊QQ是否具有市場支配地位的認(rèn)定上，應(yīng)該綜合考慮該軟件的用戶數(shù)量和網(wǎng)名覆蓋率。

在 IM（Instant Messaging即時通訊）市場中，根據(jù)第三方咨詢公司艾瑞咨詢提供的《中國即時通訊行業(yè)發(fā)展報(bào)告》，騰訊的市場份額達(dá)到76.2%。而其他任意一個經(jīng)營者的份額都不超過7%，騰訊QQ基本上全面覆蓋了我國的互聯(lián)網(wǎng)用戶。騰訊的年度財(cái)務(wù)報(bào)告顯示，截至2011年6月30日，QQ即時通訊的活躍賬號數(shù)達(dá)到7.019億，最高同時在線賬戶達(dá)到1.367億。而根據(jù)《第28次中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)發(fā)展?fàn)顩r調(diào)查統(tǒng)計(jì)報(bào)告》，同期中國網(wǎng)民的總數(shù)為4.85億。②引自360訴QQ的民事起訴狀。這些數(shù)據(jù)不能完全表明騰訊QQ的市場份額，但是可以說明該軟件在即時通訊領(lǐng)域擁有規(guī)模最大、數(shù)量最多的用戶，QQ也是網(wǎng)民使用時間最多的即時通訊軟件。因此，騰訊QQ具有市場支配地位，屬于《反壟斷法》規(guī)定的具有市場支配地位的經(jīng)營者。

三、網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下濫用市場支配地位的界定

（一）濫用市場支配地位的概念

濫用市場支配地位是指企業(yè)通過獲得市場支配地位對其他競爭對手進(jìn)行不正當(dāng)?shù)母偁帲：φ麄€市場秩序。認(rèn)定企業(yè)濫用市場支配地位的前提是該企業(yè)具有市場支配地位。我國《反壟斷法》本身并不禁止企業(yè)具有市場支配地位，也支持企業(yè)做大做強(qiáng)，但反對占有支配地位的企業(yè)濫用支配地位，對相關(guān)企業(yè)進(jìn)行打壓，排擠、限制競爭，損害消費(fèi)者的利益。判定是否濫用市場支配地位并不容易。濫用市場支配地位的形式多種多樣且紛繁復(fù)雜，不可能找到一個具體簡單的量化標(biāo)準(zhǔn)。根據(jù)我國《反壟斷法》第17條的規(guī)定，具有市場支配地位的企業(yè)一旦實(shí)施了低價傾銷、拒絕與交易相對人交易、限定與第三人交易、搭售、差別待遇等行為，就可以被認(rèn)定為具有濫用市場支配地位的行為。

（二）關(guān)于騰訊是否濫用市場支配地位的認(rèn)定

騰訊QQ與奇虎360之爭可能涉及的濫用市場支配地位的行為主要有：一是騰訊作為一個經(jīng)營即時通訊業(yè)務(wù)的公司，其開發(fā)的安全軟件QQ管家在未經(jīng)用戶允許的情況下默許安裝到具有QQ賬號的計(jì)算機(jī)上是否構(gòu)成濫用？二是騰訊要求QQ用戶在騰訊QQ與360軟件之間進(jìn)行“二選一”是否構(gòu)成濫用？

1.涉嫌搭售行為

搭售是指經(jīng)營者在消費(fèi)者購買或接受服務(wù)時，強(qiáng)行要求其購買或接受本不需要的產(chǎn)品或服務(wù)的行為。騰訊開發(fā)QQ醫(yī)生以查殺木馬病毒，防止客戶的賬號被盜，這一行為是可以被消費(fèi)者認(rèn)可的。即使騰訊悄然將QQ醫(yī)生升級為QQ電腦管家，增加了云查殺木馬、清理插件等功能，也是可以被消費(fèi)者接受的。但是騰訊未經(jīng)用戶許可，強(qiáng)制將電腦管家安裝在所有騰訊用戶的電腦上，似乎構(gòu)成了搭售。筆者認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的競爭存在多邊平臺，網(wǎng)絡(luò)企業(yè)只有通過不斷開發(fā)多種互補(bǔ)產(chǎn)品才能壯大自身實(shí)力，在網(wǎng)絡(luò)市場中占有一席之地。從這個意義上說，這種搭售行為并沒有對競爭產(chǎn)生影響，也不會損害競爭。

2.是否存在拒絕交易的行為

騰訊停止裝載360安全軟件的用戶的即時通訊是否是我國《反壟斷法》規(guī)制的拒絕交易行為呢？騰訊為了維護(hù)自身商業(yè)利益進(jìn)行的這一自助反擊行為是不是具有我國《反壟斷法》規(guī)定的正當(dāng)理由呢？認(rèn)定正當(dāng)理由應(yīng)當(dāng)考慮兩種因素：一是有關(guān)行為是否是經(jīng)營者在自身正常經(jīng)營活動中為了獲取正當(dāng)?shù)慕?jīng)濟(jì)效益而采取的行為，二是該行為是否影響了經(jīng)濟(jì)運(yùn)行效率和社會公共利益及經(jīng)濟(jì)發(fā)展。騰訊之所以讓用戶“二選一”，是因?yàn)槠渖虡I(yè)模式被破壞，其商業(yè)利益受損，用戶資料尤其是好友關(guān)系鏈被提示備份觸及到QQ軟件和企業(yè)的核心競爭力，影響到用戶的信息安全。此舉屬于正當(dāng)?shù)淖粤戎袨椋菫榱吮Ｗo(hù)自身以及用戶的合法權(quán)益。

綜上，筆者認(rèn)為，騰訊的行為并沒有損害其他經(jīng)營者的合法權(quán)益，沒有限制或嚴(yán)重排除自由競爭，即使這一行為產(chǎn)生了一些不可避免的影響，也不應(yīng)認(rèn)定其濫用市場支配地位。

四、結(jié)論

在網(wǎng)絡(luò)飛速發(fā)展的時代，相關(guān)市場、市場支配地位、濫用支配地位的界定都有待完善。網(wǎng)絡(luò)的發(fā)展標(biāo)志著一場社會生活領(lǐng)域革命的開始，也不斷推動著相應(yīng)的立法與法學(xué)研究的前進(jìn)。

（一）互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)中界定相關(guān)市場應(yīng)考慮平臺企業(yè)利潤來源

我國《反壟斷法》并沒有規(guī)定如何界定相關(guān)市場，國務(wù)院反壟斷委員會《關(guān)于相關(guān)市場界定的指南》認(rèn)為，相關(guān)事項(xiàng)的界定應(yīng)從需求替代與供給替代市場方面加以考察。但在網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)業(yè)中，傳統(tǒng)的方法很難得到準(zhǔn)確運(yùn)用。蔣巖波教授認(rèn)為，可以以利潤來源市場為主進(jìn)行界定。筆者認(rèn)為，應(yīng)綜合考慮替代性市場與利潤來源市場，以準(zhǔn)確界定網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)業(yè)中的相關(guān)市場。并且在立法層面，需要制定界定互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)相關(guān)市場的準(zhǔn)則，以提高執(zhí)法效率。

（二）制定相關(guān)行業(yè)自律規(guī)范

重慶大學(xué)法學(xué)院教授、網(wǎng)絡(luò)信息法領(lǐng)域?qū)＜引R愛民呼吁要制定中國信息產(chǎn)品行業(yè)自律規(guī)范，加強(qiáng)產(chǎn)業(yè)之間的監(jiān)督，引進(jìn)市場準(zhǔn)入機(jī)制?；ヂ?lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)應(yīng)開放自己的實(shí)力產(chǎn)品，進(jìn)行正當(dāng)競爭，相關(guān)的信息產(chǎn)品之間應(yīng)該可以相互兼容，滿足用戶需求，保證市場秩序。政府應(yīng)該加快制定相關(guān)法規(guī)，對信息產(chǎn)品進(jìn)行監(jiān)管和規(guī)范。在相關(guān)法規(guī)中應(yīng)建立統(tǒng)一的信息產(chǎn)品標(biāo)準(zhǔn)，行業(yè)進(jìn)行的軟件測評必須在工信部備案，接受工信部的監(jiān)督。[2]筆者認(rèn)為，制定相關(guān)的行業(yè)規(guī)范是十分必要的，只有在行業(yè)規(guī)范的指引下才能規(guī)制惡性競爭，使企業(yè)通過技術(shù)創(chuàng)新實(shí)現(xiàn)發(fā)展，依法競爭，共同發(fā)展互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)。

網(wǎng)絡(luò)環(huán)境雖然構(gòu)建于虛擬世界之上，但它并不是獨(dú)立于現(xiàn)實(shí)社會的，只不過是現(xiàn)實(shí)生活在虛擬社會中的重新展開。因此，對互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)濫用市場支配地位行為的規(guī)制應(yīng)依據(jù)傳統(tǒng)的反壟斷法律，并結(jié)合互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)特性，綜合探尋一條既能夠有效規(guī)制互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)濫用市場支配地位、破壞競爭秩序的行為，又能夠保障互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)健康發(fā)展的、科學(xué)高效的反壟斷管理手段，從行業(yè)規(guī)范、法律規(guī)制等方面出發(fā)，共同發(fā)展互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)。

[1]王先林.中國反壟斷法實(shí)施熱點(diǎn)問題研究[M].北京:法律出版社,2011:326.

[2]王雅平.“停戰(zhàn)以后”——由中國互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)“3Q大戰(zhàn)”所引發(fā)的法律思考[J].中國電信業(yè),2011(1).