劉雨萌

摘要：公司的成立和存續(xù)最重要的物質(zhì)基礎(chǔ)是公司資本，而形成公司資本最重要、最基本的途徑是股東出資。但在我國，股東違反出資義務(wù)的情形屢見不鮮，嚴(yán)重侵害了其他股東、公司和公司債權(quán)人的合法利益，由此引發(fā)的訴訟也層出不窮。要解決這個問題可以從股東違反出資義務(wù)的動因來入手，分析違反出資義務(wù)的股東對公司本身、公司其他股東和公司債權(quán)人的民事責(zé)任的性質(zhì)與承擔(dān)形式，并結(jié)合最高院出臺的《關(guān)于適用<中華人民共和國公司法>若干問題的規(guī)定（三）》中關(guān)于股東違反出資義務(wù)方面的規(guī)定進行理解和剖析。

關(guān)鍵詞：出資義務(wù)；民事責(zé)任；瑕疵出資

中圖分類號：D920.4 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號：1002-2589（2013）04-0121-03

公司在我國市場經(jīng)濟中發(fā)揮著重要的作用，由股東出資構(gòu)成的公司資本，是公司正常經(jīng)營的保障。股東能否確保出資義務(wù)的履行，對公司本身、公司其他股東以及公司債權(quán)人都十分重要。隨著我國社會市場經(jīng)濟的發(fā)展，新《公司法》對舊的《公司法》進行了較大幅度的修改，完善了原有的資本制度，提高了股東出資義務(wù)履行的自由度，鼓勵用社會資源來創(chuàng)造財富。然而放寬了股東出資義務(wù)履行的同時，使得股東違反出資義務(wù)更具有了可乘之機，由于滯后的法律法規(guī)，加之新《公司法》對股東違反出資義務(wù)規(guī)定的過于簡單和概括，導(dǎo)致實踐中出現(xiàn)了日趨普遍且形式多樣化的股東違反出資義務(wù)的行為。特別在這幾年，股東違反出資義務(wù)的案件更是迅速增多，對此最高人民法院結(jié)合審判經(jīng)驗和實際情況，頒布了《關(guān)于適用<中華人民共和國公司法>若干問題的規(guī)定（三）》（以下簡稱為《公司法》解釋（三）），明確了股東違反出資義務(wù)的民事責(zé)任及相關(guān)救濟方式，本文就結(jié)合《公司法》解釋（三）淺談自己關(guān)于股東違反出資義務(wù)方面的看法和意見。

一、股東違反出資義務(wù)的動因

觀察學(xué)習(xí)國外的公司法的一些規(guī)定，關(guān)于出資的問題大多涉及得不多，但是我國公司法，特別是這一次的《公司法》解釋（三），很多內(nèi)容都是關(guān)于出資義務(wù)的規(guī)定。而司法解釋在某種程度上是帶有經(jīng)驗和實踐理性色彩的，所以可以得知，在現(xiàn)實中股東違反出資義務(wù)的情況是十分嚴(yán)重的。為什么會出現(xiàn)這種狀況，這就要分析股東違反出資義務(wù)的動因了。

筆者認(rèn)為是我們所特有的背景（或者說是國情），導(dǎo)致實際上對于公司的設(shè)立一直比較嚴(yán)，從老公司法一直到新公司法關(guān)于公司的條件是苛刻的。那么因此它對于商業(yè)需求的滿足上來說存在一個問題，因此實踐當(dāng)中總有一種沖動怎么樣去突破法律上規(guī)定的過于苛刻的這種實體性條件而實現(xiàn)自己成立公司，利用公司從事營業(yè)的目的。這是一個原因，而且中國社會里面盛行著一個大資本的觀念，比如政府招標(biāo)采購的過程當(dāng)中經(jīng)常提到若要企業(yè)名單列入到政府招標(biāo)采購的名單里面，企業(yè)的注冊資本金必須達(dá)到足夠的規(guī)模?？墒菍τ谶@個企業(yè)運營來說呢，它可能用不到這樣的規(guī)模。因此無論是從公司法的角度來看，還是從我們現(xiàn)代的社會氛圍來看，都有一個大資本的需求。那么這種情況之下就有一個叫作違反出資義務(wù)的沖動，這種沖動就表現(xiàn)為通過少出資的方式或是抽逃出資的方式來逃避對公司的出資義務(wù)。

二、違反出資義務(wù)股東的責(zé)任性質(zhì)分析

股東違反出資義務(wù)的現(xiàn)象時有發(fā)生。為了確保公司資本的充實，法律規(guī)定了刑事責(zé)任、行政責(zé)任和民事責(zé)任，其中刑事責(zé)任和行政責(zé)任是違反出資義務(wù)股東對國家承擔(dān)的責(zé)任，對受害人并沒有直接的幫助，所以在公司法層面上我們更應(yīng)關(guān)注的是其民事責(zé)任。

股東違反出資義務(wù)會對公司、其他股東、債權(quán)人等造成不同性質(zhì)的責(zé)任，所以下面在股東違反出資義務(wù)的責(zé)任性質(zhì)和責(zé)任承擔(dān)進行分析時會根據(jù)受害主體的不同來討論。

（一）違反出資義務(wù)股東對公司承擔(dān)責(zé)任的性質(zhì)

公司的資本由股東的出資構(gòu)成，這是公司對外獨立承擔(dān)民事責(zé)任的物質(zhì)保障，出資義務(wù)是股東最基本的義務(wù)。因此股東違反出資義務(wù)就應(yīng)該首先對公司承擔(dān)責(zé)任，關(guān)于此種責(zé)任的性質(zhì)，理論界有不同的觀點，歸納起來有違約責(zé)任說、違約與侵權(quán)責(zé)任共存說。

違約責(zé)任觀點的出發(fā)點是公司契約說[1]，發(fā)起人共同出資成立公司，股東的出資義務(wù)作為重要條款載于發(fā)起人協(xié)議，股東違反出資義務(wù)就是對約定義務(wù)的違反，應(yīng)對公司承擔(dān)違約責(zé)任。違約與侵權(quán)責(zé)任共存說是以公司成立時間為標(biāo)準(zhǔn)來劃分股東違反出資義務(wù)責(zé)任性質(zhì)的，股東在公司設(shè)立階段違反出資義務(wù)并一直持續(xù)到公司成立后，那這種行為一方面是對契約的違反，另一方面也侵害了公司的財產(chǎn)，是一種違約責(zé)任和侵權(quán)的競合。公司成立后，股東的有效出資已經(jīng)成為公司的獨立財產(chǎn)，股東抽逃出資是對公司財產(chǎn)權(quán)的侵害，此時的責(zé)任性質(zhì)為侵權(quán)責(zé)任。

上述兩種學(xué)說都是從民法角度來進行分析的，雖然民商事法律之間具有共性，但《公司法》畢竟是調(diào)整公司領(lǐng)域的特別法，因此，筆者認(rèn)為這種責(zé)任性質(zhì)并不能完全等同于民法責(zé)任。

（二）違反出資義務(wù)股東對其他股東承擔(dān)責(zé)任的性質(zhì)

公司設(shè)立是共同行為，是發(fā)起人基于意思表示一致而產(chǎn)生的，發(fā)起人協(xié)議或者基于發(fā)起人意思而擬定的公司章程是意思表示一致的證據(jù)。而這種因意思自治和彼此間的信賴?yán)娑鴶M定的協(xié)議或公司章程是具有契約性的。公司章程是股東在設(shè)立公司時必須簽訂的文件，其中必須記載的事項就包括股東的出資方式及出資額。股東違反出資義務(wù)，即是對事先發(fā)起股東約定的違反，是對其他股東信賴的背棄。因此，筆者認(rèn)為違反出資義務(wù)股東對其他股東所承擔(dān)的責(zé)任性質(zhì)應(yīng)該是違約責(zé)任。

（三）違反出資義務(wù)股東對公司債權(quán)人承擔(dān)責(zé)任的性質(zhì)

公司法人獨立人格和股東有限責(zé)任是公司法律制度的兩大基石[2]。所以在一般情況下，股東對公司外的第三人并不承擔(dān)任何責(zé)任，但是股東有限責(zé)任是建立在一個前提上，那就是股東如實繳納了其所認(rèn)繳的出資，一旦股東違反出資義務(wù)，而公司的自有財產(chǎn)不足以清償債務(wù)時，違反出資義務(wù)的股東便會跳出有限責(zé)任的范圍去承擔(dān)對債權(quán)人的責(zé)任。而對于該責(zé)任的性質(zhì)，學(xué)者之間有不同的觀點。筆者贊同大多數(shù)學(xué)者的觀點，即違反出資義務(wù)股東對公司債權(quán)人承擔(dān)責(zé)任的性質(zhì)應(yīng)為侵權(quán)責(zé)任。但即便是認(rèn)定為侵權(quán)責(zé)任，仍有爭議。

三、違反出資義務(wù)股東的責(zé)任承擔(dān)

（一）違反出資義務(wù)股東對公司承擔(dān)責(zé)任的形式

違反出資義務(wù)的股東應(yīng)對公司承擔(dān)多方面的責(zé)任，例如實際履行、補繳差額、交付替代物、賠償利息、賠償損害等，另外還有對股東權(quán)利的限制和除權(quán)等特殊的責(zé)任承擔(dān)形式。在股東根本未履行出資義務(wù)時，其對公司的責(zé)任形式主要是補繳責(zé)任、損害賠償和股東權(quán)利的失權(quán)。股東出資不實對公司應(yīng)承擔(dān)未出資補繳責(zé)任。而出資不實的情況只可能發(fā)生在現(xiàn)物出資場合，在這里就存在一個問題，如果違反出資義務(wù)的股東以實物出資，向公司履行出資補繳責(zé)任時，出資的實物價值發(fā)生貶值，那貶值部分股東是否還要補繳？若股東違反出資義務(wù)主觀上是故意或重大過失，則股東應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的風(fēng)險，即補繳貶值部分。而相反，如果出資實物增值，股東仍應(yīng)當(dāng)將標(biāo)的物所有權(quán)轉(zhuǎn)移給公司，增值部分歸公司所有[3]。

（二）違反出資義務(wù)股東對其他股東承擔(dān)責(zé)任的形式

根據(jù)上文違約股東對其他股東承擔(dān)的責(zé)任屬于違約責(zé)任的論述，在確定責(zé)任形式時就應(yīng)當(dāng)首先參照合同法的規(guī)定，但是違反出資義務(wù)的違約責(zé)任畢竟是在公司制度實踐中發(fā)生的責(zé)任，具有商法上的特殊性，因此筆者認(rèn)為最主要的責(zé)任形式包括支付違約金和賠償損失。從目前實踐中觀察，在發(fā)生違反出資義務(wù)時，守約股東很難舉證因為違約股東違約出資而導(dǎo)致的損失，明智的做法是在發(fā)起人協(xié)議中約定違約金條款，在發(fā)生違約出資時依協(xié)議適用。總之，在公司成立后，若違反出資義務(wù)股東給其他足額出資股東造成損失的，應(yīng)當(dāng)賠償由此造成的損害。

（三）公司債權(quán)人的救濟途徑

我國合同法相關(guān)司法解釋明確債權(quán)人提起代位訴訟的條件，公司債權(quán)人完全可以基于代位權(quán)追究股東責(zé)任。債權(quán)人另外一條救濟途徑，是提起公司法人人格否認(rèn)之訴。其適用場合包括公司資本明顯不足、利用公司回避合同義務(wù)、利用公司規(guī)避法律義務(wù)以及公司人格形骸化[4]，但是公司法人格否認(rèn)之訴的適用條件十分嚴(yán)格，如果沒有造成第三人或社會公共利益的損失，沒有嚴(yán)重影響利益的平衡，則不能適用，在運用時應(yīng)采取謹(jǐn)慎的態(tài)度。

我國《公司法》解釋（三）第13條第2款規(guī)定：“公司債權(quán)人請求未履行或者未全面履行出資義務(wù)的股東在未出資本息范圍內(nèi)對公司債務(wù)不能清償?shù)牟糠殖袚?dān)補充賠償責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持；未履行或者未全面履行出資義務(wù)的股東已經(jīng)承擔(dān)上述責(zé)任，其他債權(quán)人提出相同請求的，人民法院不予支持。”由此可見，為了保護公司債權(quán)人的利益，維護市場交易的安全[5]，我國已經(jīng)明確規(guī)定公司債權(quán)人可以要求違反出資義務(wù)的股東承擔(dān)補充賠償責(zé)任。

四、其他責(zé)任主體的民事責(zé)任

（一）董事責(zé)任

現(xiàn)代公司制度實行的是所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)相分離的制度，對公司享有實際控制權(quán)的事實上是公司董事。董事在公司成立時有義務(wù)監(jiān)督股東及時足額地繳納出資，來確保公司資本的充實，將承擔(dān)資本充實責(zé)任的主體擴大到公司成立時的董事已經(jīng)成為公司法律制度不斷完善的體現(xiàn)之一。

（二）瑕疵股權(quán)受讓股東的責(zé)任

瑕疵股權(quán)受讓股東是指在股東違反出資義務(wù)時轉(zhuǎn)讓股權(quán)時的受讓人。通常引發(fā)瑕疵股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛的重要原因是瑕疵出資相關(guān)民事責(zé)任的承擔(dān)問題。也就是其是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)轉(zhuǎn)讓股東的足額資本責(zé)任、對公司債權(quán)人在出資范圍內(nèi)的責(zé)任或其他損害賠償責(zé)任的問題。關(guān)于違反出資義務(wù)股東股權(quán)轉(zhuǎn)讓情形下的責(zé)任承擔(dān)，公司立法和司法解釋均未做明確規(guī)定，學(xué)界和實務(wù)界亦未達(dá)成共識。圍繞瑕疵股權(quán)轉(zhuǎn)讓后瑕疵出資相關(guān)責(zé)任的承擔(dān)問題，主要存在四種觀點：出讓股東完全承擔(dān)責(zé)任說、受讓股東完全承擔(dān)責(zé)任說、出讓股東和受讓股東承擔(dān)連帶清償責(zé)任說、根據(jù)受讓股東善意與否確定瑕疵出資責(zé)任的承擔(dān)主體說。

（三）代墊資金第三人在代墊資金范圍內(nèi)的補充賠償責(zé)任

在實務(wù)中已經(jīng)出現(xiàn)了第三人替股東代墊資金以求通過驗資的案例，這次的司法解釋將有力打擊實務(wù)中出現(xiàn)的代墊資金非法行為。但是仍然有一些細(xì)節(jié)上的問題，例如實踐中大多出現(xiàn)借款驗資后又抽逃出資予以歸還的情形。如果出借人不知實情，則不能認(rèn)定為是代墊資金的形式；如果是在借據(jù)或者票據(jù)上寫明了用途為驗資，則這時候應(yīng)認(rèn)定為約定以代墊資金形式協(xié)助。

五、對《公司法》解釋（三）有關(guān)出資義務(wù)法條的理解與評析

為解決實踐中出現(xiàn)的對違反出資義務(wù)股東的責(zé)任追究問題，《公司法》解釋（三）從第6條到21條，對股東出資及出資責(zé)任做了大量的規(guī)定，其內(nèi)容涉及了對是否適當(dāng)履行出資義務(wù)的認(rèn)定（如第7條、第8條、第9條、第10條等）、對違反出資義務(wù)股東的責(zé)任追究（如第12條、第13條、第14條等）、對違反出資義務(wù)股東的權(quán)利限制以及失權(quán)（第17條、第18條）、違反出資義務(wù)股東對公司債權(quán)人的責(zé)任（第20條）?？梢哉f，自《公司法》頒布以來《公司法》解釋（三）是對股東出資制度規(guī)定得最為充分的，但是也會存在一些讓人思考的地方。

（一）明晰了股東與公司的關(guān)系，改正了1993年公司法以來的一個錯誤

1993年的公司法第25條第2款當(dāng)中有一個非常特殊的規(guī)定：股東不按前款規(guī)定繳納所認(rèn)繳的出資，應(yīng)當(dāng)向足額繳納出資的股東承擔(dān)違約責(zé)任。該法條事實上在出資的問題上并沒有構(gòu)造出一個股東和公司之間的關(guān)系，而是構(gòu)造了一個股東和股東之間的關(guān)系。2005年公司法對此做了一個微調(diào)，新公司法當(dāng)中在第28條第2款當(dāng)中做了一個補救性的安排，對原來第25條第2款做了一個延伸。法條中表述股東不按前款規(guī)定繳納出資額的除應(yīng)向公司足額繳納以外還應(yīng)當(dāng)向以按期足額繳納出資的股東承擔(dān)違約責(zé)任。這實際上是兩個法律關(guān)系下的責(zé)任，一個是對公司承擔(dān)的責(zé)任，另一個是對另外的股東承擔(dān)責(zé)任。在《公司法》解釋（三）的第22條當(dāng)中，在欠繳出資的糾紛案件當(dāng)中，原告是公司，被告是欠繳公司的股東，其他的股東為第三人。這樣基本結(jié)構(gòu)就清楚了，實際上真正的欠繳出資這個事實的受害者是公司，欠繳出資的股東是被告，其他的足額繳納出資的人是第三人。所以在這個意義上來講，把舊法中存在的不當(dāng)和錯誤進行清理，實際上是一個法律進步或者是法律觀念轉(zhuǎn)變的一個非常大的過程。

（二）關(guān)于合同相對性的理解與把握

合同法的基本精神與原則所在是合同的相對性，當(dāng)代各國構(gòu)建其合同法律制度體系不以此為基調(diào)。盡管如此，合同法中仍然有突破合同相對性的例外規(guī)定，例如代位權(quán)制度、為第三人利益的合同、撤銷權(quán)制度等。但在公司法之中，合同的相對性的程度應(yīng)當(dāng)怎樣去把握？在《公司法》解釋（三）之中，公司債權(quán)人可以起訴未出資股東、股權(quán)受讓人需要對轉(zhuǎn)讓人的出資對外承擔(dān)連帶負(fù)責(zé)、公司高管要與未履行出資義務(wù)的股東承擔(dān)連帶責(zé)任。這些都突破了合同的相對性，而合同相對性在公司法中是否應(yīng)當(dāng)?shù)玫阶裱蛘邞?yīng)當(dāng)在多大程度上被遵循是值得思考的一個問題。

（三）對債權(quán)人的過度保護

《公司法》解釋（三）保護公司債權(quán)人利益的意圖非常明顯。其中第13條規(guī)定了公司債權(quán)人請求違反出資義務(wù)的股東在未履行出資義務(wù)的本息范圍內(nèi)對不能清償?shù)墓緜鶆?wù)承擔(dān)補充賠償責(zé)任的問題；第14條第2款規(guī)定了公司債權(quán)人有權(quán)請求抽逃出資的股東在抽逃范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任；第15條規(guī)定了第三人代墊資金的相關(guān)問題；第20條規(guī)定了股東在違反出資義務(wù)的情況下不得以訴訟時效為由對抗未過訴訟時效的債權(quán)人。由以上的司法解釋可以看出，這里給債權(quán)人提供了無限保護的一個環(huán)境，其中部分司法解釋條文為了保護公司債權(quán)人，突破了現(xiàn)有的公司法和合同法的理論體系。但是在正常的商業(yè)活動中債權(quán)本身就是風(fēng)險的一種，是否可以為了保護債權(quán)人而忽視市場的本質(zhì)，突破其他的規(guī)定？所以對債權(quán)人提供保護的程度大小是值得思考的。

（四）強制性規(guī)定增多

在本次《公司法》解釋（三）中，雖然并未對新公司法進行徹底修正，但是在很多方面都顯示出了《公司法》在司法實踐中，對加強公司資本管理的實際需求。

這種管理的強制性在很多方面都有所體現(xiàn)，例如強制規(guī)定股東的出資必須完整，不得有瑕疵，而且股東不得有抽逃出資的行為。規(guī)定在股東違反出資義務(wù)的情況下可以要求瑕疵出資或抽逃出資的股東補足資本，與此同時可以限制上述股東的利潤分配請求權(quán)、新股優(yōu)先認(rèn)購權(quán)、剩余財產(chǎn)分配請求權(quán)等權(quán)利（第17條）甚至經(jīng)決議對其除名（第18條）?！豆痉ā方忉專ㄈ┑?3條、第14條、第19條、第20條以及第27條都明確提出了債權(quán)人可以要求該股東承擔(dān)出資不實或抽逃出資的責(zé)任。由上述分析可以看出，《公司法》解釋（三）加強了對公司的強制性措施，雖然在短時間內(nèi)還不能確認(rèn)這種強制性措施是否切實有效，但至少實踐經(jīng)驗表明了對強制性規(guī)定的需求。

六、結(jié)語

本文既有對原《公司法》規(guī)定中出現(xiàn)的立法的反思、又有對《公司法》解釋（三）對完善立法精神的贊許，同時從個人視角出發(fā)對其合理性及完善性提出了質(zhì)疑。筆者見解可能有些簡單和片面，亦希望能對公司法的立法完善起到些微作用。《公司法》解釋（三）是公司法現(xiàn)代化進程中的階段性成果，公司法現(xiàn)代化改革仍然任重而道遠(yuǎn)。

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