王彥學(xué)

（遼寧警官高等專科學(xué)校，遼寧 大連 116036）

為前置性防控違法犯罪活動，沈陽警方某基層單位前段時間在繁華街頭的不同地點、方位將常在附近趴活的20名小偷（包含2名女性）的個人資料（包括姓名、年齡、犯罪記錄、作案方式等）通過展板的形式予以公示（被媒體和網(wǎng)民稱為“公示事件”）［1］。公示事件精確沖撞了當(dāng)下風(fēng)行的公權(quán)與私權(quán)的隱晦分界，引發(fā)了人們對警方行為動機(jī)和實效見仁見智的評論：贊同者出于嚴(yán)懲違法犯罪的需要，將對小偷的憎恨轉(zhuǎn)移至對警方公示的支持，認(rèn)為公示作為維護(hù)社會治安的手段具有必要性，否認(rèn)或忽略其中存在著的侵權(quán)現(xiàn)象。更有懷揣不堪往史、不軌意圖的網(wǎng)友對小偷資料被公示拍手喊爽，陷入了群體無理性的泥淖。反對者則從小偷的人格尊嚴(yán)出發(fā)，認(rèn)為捍衛(wèi)隱私是社會倫理之底線，公示行為侵犯了小偷的隱私權(quán)，公示是“一日為賊，終身為賊”印象操作的標(biāo)簽化，法律的價值在于勸惡從善，給予每一個越軌者以改過自新的機(jī)緣，而不能隨意善惡相向。

平心而論，這種簡單籠統(tǒng)地肯定或否定公示行為及其后果和社會影響的評價都略顯理性不足，甚至失之偏頗，畢竟任何政策抉擇和制度設(shè)計都會有得有失，利弊互見，我們在評議一些涉警公共事件時，應(yīng)站在執(zhí)法者的本位，努力克服那種后瞻性、簡單化的民粹范式，邏輯起點的換位前移有助于獲取更為深刻和持平的認(rèn)識。同時也應(yīng)清醒地看到，在私權(quán)主張亢奮的媒體時代，民眾是拿著“放大鏡”來審視警方（警察組織或單一警員）之偵查作為，一些個案看似小事一樁，實則茲事體大，需要極度嚴(yán)謹(jǐn)、審慎和周延地處理，其任何疏漏之處或招致一面倒的批評，或毀譽參半，因為社會空間的拓展賦予了民意集結(jié)和發(fā)聲的更多渠道，以往警方在一些案事件處理中的爭議聲浪正是在這種背景下出現(xiàn)。

追根溯源，警察作為橫跨治安執(zhí)法與刑事訴訟的“雙杠運動員”（行政警察與司法警察在實現(xiàn)偵查效能上“密切關(guān)聯(lián)、微妙交錯”［2］，“行政警察可以以防止危害之名，而行司法警察偵查犯罪之實”［3］），是開展刑訴法上偵查活動或至少是偵查預(yù)備、準(zhǔn)備活動的主體。這種主體地位決定了對偵查對象的個人資料必須依法使用。同任何權(quán)力一樣，偵查權(quán)適用過程中交織著權(quán)力擴(kuò)張性的膨脹與謙抑性的限縮這一基本矛盾。偵查權(quán)的謙抑性是偵查權(quán)運行過程中權(quán)力受制于法律內(nèi)外多種深層次因素的影響而表現(xiàn)出的一種受迫內(nèi)斂的獨特品性，是權(quán)力適用合乎情理、法理和哲理的統(tǒng)一，這種謙抑性也決定了司法警察與檢察官在司法角色上的差異之所在。日本法學(xué)家臼井滋夫指出：“司法警察的偵查，在于偵查之事實的、技術(shù)的、合目的的層面；與此相反，檢察官的偵查，則在偵查之法律的、規(guī)范的、規(guī)制的層面?！保?］這似乎凸顯，在“事實的、技術(shù)的、合目的”層面上運行的偵查權(quán)理應(yīng)把握權(quán)力適用邊界，防止授人以柄。隨著“尊重和保障人權(quán)”這一立法者當(dāng)下?lián)碛械膶τ谡x概念最深入定位的基本原則被刑事訴訟法的完整納入，警方在利用偵查對象個人資料時必須充分考量隱私權(quán)涉及的多種因素，仔細(xì)權(quán)衡偵查權(quán)膨脹和限縮的基本矛盾，科學(xué)周密地部署偵查手段和措施。借箸代籌，本文以“公示慣偷照片”這一事件為標(biāo)本，對警方“主動型”偵控方案執(zhí)行中的對象隱私權(quán)關(guān)注及個人資料保護(hù)問題展開探討。

一、偵控方案執(zhí)行舍“密視”取“公示”之動因考察

李昌鈺博士在其關(guān)于偵查破案的“桌腳理論”中指出：破案通常從四個方面著手——物證、人證、資料庫、運氣。破案像一張桌子，有四只腳，缺一只腳都是不行的［4］?！白滥_理論”透視出重視犯罪資料庫的建設(shè)和應(yīng)用已經(jīng)是世界上多數(shù)國家的通行做法。從中國的實際情況看，鑒于“前科劣跡者”再犯罪的可能性較大，公安機(jī)關(guān)一直將記錄其基本個人信息的犯罪資料庫視為刑偵基礎(chǔ)工作的重要范疇之一。近年來，為適應(yīng)“打擊犯罪新機(jī)制”構(gòu)建的需要，將刑嫌調(diào)控工作的重點指向“違法犯罪高危人群”（特指某一類犯罪頻率較高、帶有地域特征的違法犯罪群體）。①這類違法犯罪嫌疑人或犯罪團(tuán)伙，由于地域文化、生活習(xí)慣、犯罪專長、經(jīng)濟(jì)狀況接近，并且有機(jī)會相互交流和模仿，以至于在犯罪過程中對作案目標(biāo)的選擇、作案手段的設(shè)計和采用、作案工具的使用等方面具有一定的特定性和類似性，主要是在一定地域、區(qū)塊和場所中有違法犯罪行為（即“現(xiàn)行犯”）或可疑、可能的人員（即“疑似犯”），以及對社會有潛在危害（威脅）或者違法犯罪率較高，需要重點關(guān)注的人群（即“潛在犯”）。因此“違法犯罪高危人群”可以不夠嚴(yán)整、周延地劃分為刑嫌人員、重點人口、視線對象（需要納入偵查工作視線的對象）和關(guān)注對象（需要重點關(guān)注的人群）等四類。另外，公安機(jī)關(guān)“違法犯罪高危人群”與人民法院《量刑指導(dǎo)規(guī)范（試行）》（以下簡稱《規(guī)范》）中的“前科劣跡者”雖有交叉，但外延并不相同（《規(guī)范》第12條：對于有前科劣跡的，綜合考慮前科劣跡的性質(zhì)、時間間隔長短、次數(shù)、處罰輕重等情況，可以增加基準(zhǔn)刑的10%以下）?！兑?guī)范》中的“前科劣跡”的“前科”是指犯罪前科（crime record），“劣跡”則指被勞動教養(yǎng)和治安行政處罰。公安機(jī)關(guān)也有“前科人員”的定義，這一概念與“前科劣跡”固然有內(nèi)在聯(lián)系，但卻是不能混同的兩個概念。如溫州警方將“前科人員”明確為“涉盜、搶、騙三類刑嫌對象、涉黑涉惡十類案件對象、涉黃賭毒對象、曾被行政拘留等其他案件對象”。其基本思路可形象地概括為依據(jù)各項管理要素，通過各種手段措施對“違法犯罪高危人群”予以“密切且秘密地注視”（對那些經(jīng)法律確定有罪者和服刑者，則采取一定的公開監(jiān)控措施，公安機(jī)關(guān)主導(dǎo)下的幫教、司法行政機(jī)關(guān)主導(dǎo)下的矯正某種意義上都是這種公開的盯防和守望）。但今次沈陽警方卻一改傳統(tǒng)的做法，在對高危人群部署偵控方案時舍“密視”取“公示”（慣偷的個人資料），其行為動因和功能定位在于：

（一）增強刑偵基礎(chǔ)工作實效的可能路徑

公示方案以“主動干涉介入”思想為指導(dǎo)，融合了“刑嫌調(diào)控”、“陣地控制”、“情報資料”等刑偵基礎(chǔ)業(yè)務(wù)，構(gòu)建了嚴(yán)防、嚴(yán)查與嚴(yán)懲三向?qū)哟闻c緯度的防控網(wǎng)格，①何家弘認(rèn)為，“嚴(yán)厲打擊”包括兩層含義：其一是嚴(yán)查；其二是嚴(yán)懲。就社會發(fā)展而言，嚴(yán)厲打擊犯罪的主要目的并不是要懲罰犯罪人，而是要努力減少和防止犯罪。誠然，讓犯罪人受到相應(yīng)的懲罰，這是社會正義的體現(xiàn)，但是，讓潛在的犯罪人不要走上犯罪道路才更符合社會的整體利益。就嚴(yán)厲打擊的威懾力或犯罪預(yù)防效果而言，嚴(yán)查的力度和效果要大于嚴(yán)懲。特別是對潛在的犯罪人來說，嚴(yán)查往往比嚴(yán)懲具有更大的威懾力，筆者續(xù)貂，嚴(yán)查還需嚴(yán)防。參見何家弘.嚴(yán)懲不如嚴(yán)查［J］.法治資訊，2009（4）.實現(xiàn)了從虛到實，從人到案，從秘密到公開，從后臺到前臺，從單點警示到多點布控的轉(zhuǎn)變，成為探索增強刑偵基礎(chǔ)工作實效的有益嘗試。刑嫌調(diào)控、陣地控制等偵查基礎(chǔ)工作通常都是以不特定的可能案件和人員為對象，其指向的人員與犯罪個案之間并不一定存在確定無疑的聯(lián)系，在某種意義上可以稱之為“主動型”偵查，因為這些專門手段有別于“發(fā)案—立案—查案—破案”這種“回應(yīng)型”、“理想型”的偵查運作模式，對于偵查目標(biāo)實現(xiàn)而言，其助益同樣不容忽視。公示方案將對刑嫌調(diào)控的對象探查與陣地控制的地點監(jiān)控結(jié)合起來，構(gòu)成“人員+空間”的行動模式，不僅可提高發(fā)現(xiàn)犯罪線索的效率，還可以增強公安機(jī)關(guān)對社會治安的控制力度，掌握打擊犯罪的主動權(quán)。近年來，全國發(fā)生在街頭、路面、場所的案件增長勢頭較猛，這類案件多是扒竊、拎包、搶奪、搶劫、詐騙等類型系列性案件，多數(shù)屬于無現(xiàn)場勘查條件和勘查質(zhì)量無法保證的“兩無”案件。警方基于此類案件的特殊性，直面其取證短板、執(zhí)法癥結(jié)和實際危害，是在經(jīng)濟(jì)要素的流動性增強對刑偵基礎(chǔ)工作沖擊較大，特別是隨著信息化偵查手段的普遍應(yīng)用，刑偵工作加快轉(zhuǎn)型，新型偵查方式、方法越來越多，相較之下傳統(tǒng)刑偵工作的方式方法日趨式微這一大背景之下基層警方對于偵控多發(fā)性、系列性“小案”的“被動探索”，當(dāng)然在對象學(xué)意義上也是一次成功的主動阻擊和反制。

（二）提高偵控方案預(yù)防嚇阻功效的積極舉措

公示方案戰(zhàn)略清晰，戰(zhàn)術(shù)精湛，一定程度上提高了潛在（或現(xiàn)實）被害人的防范意識，有助于降低發(fā)案率，最大限度地發(fā)揮偵控方案的預(yù)防、嚇阻和查緝現(xiàn)行犯罪分子的效能。犯罪偵控工作的效能取決于對如下四項要素的準(zhǔn)確把握：犯罪（或被害）之高危險時間為何，犯罪（或被害）之高危險場所為何，容易犯罪之人的特性為何，容易成為被害人之特性又為何［5］。警方對常習(xí)犯的個人資料予以全方位深度公示，其直接邏輯是通過限制小偷的隱私權(quán)，增強信息透明度來去除神秘化，此時資料信息充當(dāng)了一種預(yù)警信號，這對于可能受害的廣大群眾而言既是一次增強防范意識的教育，也是一次執(zhí)法宣傳，更是對違法犯罪分子的一次震懾和警告。因此，公示的另一個設(shè)計邏輯是威懾，這是在對慣偷實現(xiàn)刑罰嚇阻功能遇到掣制后，轉(zhuǎn)而在犯罪的可能時空中直接戳穿對手舊賬、老底的當(dāng)頭棒喝，正如沈陽警方之解釋：“小偷猖獗，很多盜竊金額又不夠處罰條例，所以采取了公示照片的措施。”這一方案應(yīng)能發(fā)揮加大犯罪風(fēng)險，阻斷潛在犯罪者的犯意生成的效能。

刑罰的懲罰模式認(rèn)為，刑法天然涵攝報應(yīng)、嚇阻和隔離的成分。嚇阻思想是指懲罰不僅限于犯罪者的現(xiàn)實危害性，亦應(yīng)對其未來犯罪的危險性及可能性。公示將慣偷的面目曝光于隱性被害人群，加大了犯罪者對其收益實現(xiàn)的可能性評估的心理壓力，影響了潛在犯罪者對懲罰風(fēng)險大于利益實現(xiàn)的認(rèn)知，或迫使其認(rèn)為風(fēng)險過大，不值得鋌而走險。②筆者認(rèn)為，嚇阻性可區(qū)分為一般性（即抽象的、遠(yuǎn)至的嚇阻）和特別性（即形象的、即臨的嚇阻）兩種，前者是指懲罰效果影響非犯罪人（或潛在犯罪人），使其知道犯罪行為一定被懲罰，進(jìn)而影響其犯罪之抉擇；后者是指對犯罪可能發(fā)生地之公開警戒、巡視，使?jié)撛诜缸镎邞峙逻M(jìn)而影響其未來可能產(chǎn)生之犯罪行為。公示是對傳統(tǒng)偵查破案方法的一種揚棄，是“效果決定論”執(zhí)法思維下的一次破冰，正如郝宏奎的至深論斷：“偵查破案活動中有兩個最基本的規(guī)律：一是案件構(gòu)成要素決定偵查方法的規(guī)律；二是犯罪暴露程度和偵查整體能力決定偵查效果的規(guī)律。”［6］在犯罪暴露程度低（某種程度上意味著隱蔽性增強或存在偵查障礙）和偵查整體能力尚待提高的情況下，警方伐謀而后定，主動將潛在犯罪者的資料信息公之于臺面，意圖不戰(zhàn)而屈人之兵，發(fā)揮其擠壓犯罪空間，預(yù)警、勸阻與驅(qū)離刑嫌對象的功效，警方降低發(fā)案率以減少啟動偵查的成本意識昭然若揭。

（三）“管人”旨趣驅(qū)動的非制度化試煉與冒進(jìn)

公示行為投射出管理者居高臨下的思維，是傳統(tǒng)“管人”思路的一以貫之，它將偵防觸角延伸至多發(fā)性案件的高發(fā)地點，前置性公開、至少是部分公開陣地控制的對象和方式，結(jié)合秘密探查力量部署，在紓解警力緊張矛盾的同時，催生了警方執(zhí)法方式、方法“去界定化”的盲動、佯動現(xiàn)象，可以說公示的“劍走邊鋒”是警方嚴(yán)密社會控制的本位需求的冒進(jìn)。傳統(tǒng)國家中，統(tǒng)治行政和管理行政都要通過控制的方式整合社會，社會控制是對越軌、犯罪行為的組織化反應(yīng)。社會控制的基本理論認(rèn)為，當(dāng)社會正式控制力減弱時，非正式控制力之使用將更為頻繁，對人的管控是控制行為的清晰軸線［7］。在中國歷史上，政府管控社會的基本思路是“管人”，即認(rèn)為秩序混亂都因人而起，若能把人控制住，則秩序穩(wěn)定就有保障［8］。新中國成立以來，官方之作為與歷史上的理念并無二致，在一段時期甚至更加強化對人員活動趨向的控制，其本質(zhì)是把人作為基本的生產(chǎn)要素配置在組織中，減少人的流動性，致使多數(shù)犯罪呈現(xiàn)靜態(tài)化。但是在社會轉(zhuǎn)型和經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)軌條件下犯罪動態(tài)化的趨勢已不可逆轉(zhuǎn)，“動態(tài)化已成為新時期犯罪活動變化的本質(zhì)特征”。①白少康局長指出，如果說在傳統(tǒng)農(nóng)業(yè)社會犯罪是基本不出村的，計劃經(jīng)濟(jì)條件下犯罪是基本不出縣的，那么市場經(jīng)濟(jì)條件下的犯罪則早已打破了這種行政區(qū)劃的界限，動態(tài)化是市場經(jīng)濟(jì)條件下犯罪活動變化的本質(zhì)特征。郝宏奎教授認(rèn)為，數(shù)字化時代背景下出現(xiàn)的犯罪空間變化挑戰(zhàn)了傳統(tǒng)的屬地管轄原則。屬地管轄的合理性前提是犯罪主體基本是不動的、靜態(tài)的，但在動態(tài)的生人社會中，犯罪分子實施犯罪并不存在“邊界”之概念，偵查工作如果仍然畫地為牢、自我設(shè)限，必然使偵查效果大打折扣。參見白少康.創(chuàng)建打擊犯罪新機(jī)制［J］.中國刑事警察，2009（1）；郝宏奎.數(shù)字化時代偵查工作應(yīng)把握十個統(tǒng)籌［M］//陳剛.數(shù)字化偵查時代大趨勢.北京：中國人民公安大學(xué)出版社，2011：3.為獲取良好秩序，警方會選擇一切可應(yīng)用的手段和措施，將犯罪控制在可以接受的范圍內(nèi)。

從案件管轄和內(nèi)部分配上看，法律賦予公安機(jī)關(guān)管轄330多種刑事案件，刑偵部門盡管僅負(fù)責(zé)其中118種案件，但從實際發(fā)案數(shù)上看，刑偵部門擔(dān)負(fù)著公安機(jī)關(guān)80%左右案件的偵破任務(wù)，是公安機(jī)關(guān)履行刑事執(zhí)法職能的主要部門［9］。作為偵控犯罪的主力軍，刑偵部門應(yīng)主動適應(yīng)犯罪形勢的變化，激活公安機(jī)關(guān)打擊犯罪的資源和活力，不斷增強打擊的主動性和實效性，推動偵防工作從經(jīng)驗型、粗放型向規(guī)范化、專業(yè)化和現(xiàn)代化轉(zhuǎn)變。當(dāng)務(wù)之急是摸索出管控違法犯罪高危人群的新路徑，實現(xiàn)對動態(tài)化犯罪趨勢的掌控。這種偵查創(chuàng)新的實踐需求是基層警方采取公示做法的拉力和推力，作為一種政策冒進(jìn)的原動力，它增加了警方采取非規(guī)范化、非制度化的執(zhí)法方式與方法的可能性。因此，作為社會管理創(chuàng)新的重要節(jié)點之一，對高危人群的管控不可或缺甚至至關(guān)重要?；谶@種管控目的，采取包括公示個人資料在內(nèi)的各種手段來強化社會控制、履行警務(wù)職能，這是處于刑事犯罪高發(fā)期，傳統(tǒng)犯罪手段精進(jìn)，新型犯罪方式不斷涌現(xiàn)，案件偵破壓力陡增，②筆者統(tǒng)計了《中國法律年鑒》的數(shù)據(jù)：我國從1994年至2003年每年發(fā)生刑事案件將近200萬起，而破案率基本在45%—61%左右，10年間共計有1065萬起案件沒有破獲。數(shù)據(jù)顯示，從2004年起至2010年止，全國公安機(jī)關(guān)刑事案件的破案率始終在45%上下徘徊，2010年還跌破了40%的心理大關(guān)，7年間全國公安機(jī)關(guān)刑事案件的破案率分別是42.5%、45.12%、47.54%、50.13%、49.14%、43.86%、39.03%。犯罪的發(fā)展變化帶來了諸多挑戰(zhàn)這一執(zhí)法環(huán)境下基層警方的現(xiàn)實選項。

二、公示個人資料涉嫌侵犯對象隱私權(quán)之爭議分析

公示事件招致誤讀，引發(fā)民意斷裂的主因在于警方將其在工作中整理、掌握的20名慣偷的個人資料置于公共場所這種非制度化、非規(guī)范化的方式，這一行為被指涉嫌侵害隱私權(quán)其來有自，并非毫無根由。自1890年美國的沃倫和阿斯·D·布蘭代斯在《哈佛法學(xué)評論》發(fā)表《The Right to Privacy》并首次提出“隱私權(quán)”概念以來，作為一個彈性、開放性、形成性、主體間性的私權(quán)范疇，隱私權(quán)已經(jīng)成為各個國家廣泛承認(rèn)與保護(hù)的基本人權(quán)［10］。一般認(rèn)為，隱私權(quán)系指公民享有的私人生活安寧與私人資料依法受到保護(hù)，不被他人非法侵襲、搜集、知悉（刺探）、利用和公開的一種人格權(quán)［11］。George J.Annas則借由基因權(quán)生成而將隱私權(quán)作擴(kuò)大的解釋：隱私權(quán)系一種可以分辨?zhèn)€人與他人之間一種或多種不同之處的狀況權(quán)利，如不同身體特征、生活方式及健康情形等，它因此被視為涵括所有個人私密而無需與大眾公開分享的權(quán)利，也就是說，只有本人才有權(quán)利支配和處理自己固有的生活領(lǐng)域和精神價值，他人不得干涉［12］。其中，防止記錄著各種個人信息、生活內(nèi)幕的個人資料不外露是隱私權(quán)作為“私生活秘密權(quán)”的核心內(nèi)容，但這一私權(quán)的主張一直與公權(quán)的擴(kuò)張形成直接的沖突和對撞。

自從近代民族國家誕生，其滲入公民私人生活的企圖和努力就從未停止過。作為私權(quán)對公權(quán)讓渡、授受的“必要之痛”，國家權(quán)力滲入、監(jiān)控公民生活的基本手段就是對個人資料的收集，通過對個人資料的規(guī)模利用和深度利用，整個“公民生活越來越成為可見的、可計算的、可預(yù)期的”［13］。在信息社會中，政府、社會對個人資料的爭奪，像一場沒有硝煙的戰(zhàn)爭具體而微地在每一個領(lǐng)域悄然進(jìn)行，偵查工作當(dāng)然不遑多讓，公示及其爭議是這種爭奪的顯性化。偵查工作需要查明案件事實、揭露和打擊犯罪，在一定的程度并以一定的方式觸及、介入、知悉，甚至侵入偵查對象的個人資料是必要和不可避免、無可回避的規(guī)定動作，此時權(quán)力借助于“有形暴力的合法壟斷”，可以名正言順地干預(yù)每一個人的私生活。在關(guān)乎公共利益時隱私權(quán)需對偵查權(quán)作一定的讓步，但這絕不意味著警方使用個人資料的任何方式、方法是值得完全鼓勵和激賞的，從實際影響的角度看也并非是順理成章的。由是觀之，沈陽警方公示偵控對象的個人資料這一行為是否妥適、正當(dāng)、合理，是否越過私權(quán)的邊界是必須加以深入分析的重要問題。這種分析不僅可辨明圍繞公示事件的各種話語之短長，可能還為我們深入理解當(dāng)前偵查對象的個人資料保護(hù)的主張與實踐領(lǐng)域的種種爭議提供起碼的線索。

（一）個人資料使用的合意性之分析

侵權(quán)主體有一般主體和特殊主體，因此侵害隱私權(quán)的方式大致有兩種：一種是騷擾、刺探、散布或同時以其他方式侵害他人的隱私權(quán)；另一種是泄露因業(yè)務(wù)或職務(wù)關(guān)系（主要包括警察、律師、檢察官、法官、獄警等）掌握的隱私，如果未經(jīng)同意而將掌握的私密資料泄露出去就可能侵害隱私權(quán)。因此，侵害隱私權(quán)論旨之建構(gòu)主要是基于公權(quán)與私權(quán)是否達(dá)成合意，合意性是隱私權(quán)侵犯與否的一個基本邊界，盡管這種合意的達(dá)成有時頗為勉強。如是，法理上皆主張使用個人資料一般應(yīng)取得資料主人的許可，而公示方案將小偷的個人資料詳細(xì)展出，這種“被圍觀”現(xiàn)象擴(kuò)大了對象個人資料被公示之警示空間，注定了每一個被公示者不可能許可警方如此作為（無論是默示同意還是明示同意），基于每一個體都有被公示危險的價值觀瞻，偵控方案作用場域之外的“圍觀者”亦不會全然支持，但從案事件影響的直接角度看，圍觀者的感受姑且不論，圍觀者的傳播也擴(kuò)大了侵害的實際程度（圍觀者是第三人，在討論隱私權(quán)主張時應(yīng)予以剔除，畢竟不是第三人的隱私權(quán)訴求，其在自治性、專屬性的隱私權(quán)主張上存在資格準(zhǔn)入的問題［14］）。惟其如此，偵查權(quán)與隱私權(quán)的合意性要在兩造對立的框架下探討。

筆者認(rèn)為，這種合意性之達(dá)成主要植根于個人資料主人在案件中的地位、資料的公開程度、資料的使用方式等多種因素。首先，個人在案件中的角色決定了其在個人資料的使用上具有不同的態(tài)度，至少態(tài)度是存在差別的：如果資料主人系案件的制造者或潛在制造者，當(dāng)然不會同意亦不愿意公開曝光身份；如果資料主人系案件的受害者或利益損失者，其同意警方公開使用的可能性較之前者為大。其次，個人資料的公開程度與個人資料概念的外延緊密相關(guān)，這與隱私權(quán)的主張范圍具有一定的對應(yīng)性，也是資料對個體的識別性得以建立的基礎(chǔ)。識別性是指資料與資料本人存在某一客觀確定的可能性，即通過這些資料能夠把主人直接或間接地“認(rèn)出來”，因此，個人資料的跨度、精度、容度是其個體識別性這一偵查活動最看重的價值所在。最后，合意性有時是在偵查工作已經(jīng)使用個人資料后才達(dá)成，或事已至此，在情境中多種因素的作用下“被迫”達(dá)成。一方面是因為某些個人資料并不必然為資料者本人所知，或主人掌握特定資料有時并沒有多少意義，或主人被采集資料時并不知其風(fēng)險等等；另一方面，個人資料與隱私權(quán)的概念并不完全對應(yīng)，個人資料是一個客觀性的概念，而在公權(quán)與私權(quán)的兩元框架下，隱私權(quán)作為一項主張，系一個主觀性的概念，是在個人知悉資料泄露造成不良影響，或被不當(dāng)使用等而產(chǎn)生的一種后置性的權(quán)利主張。

（二）個人核心資料、一般資料與個人敏感資料層面之分析

區(qū)分前臺行為和后臺行為是執(zhí)法文明的重要原則之一，故偵查機(jī)關(guān)使用個人資料須注意后臺資料對于主人的信息價值的研判和把握，以此作為前臺和后臺分別的依據(jù)之一。但不容否認(rèn)，隱私權(quán)具有一般人格權(quán)之屬性，受到文化、環(huán)境、社會和語義等諸多因素影響，其重要特征是具有因人而異、順時而變的不確定性，這在信息社會中前臺行為與后臺行為的界限已不再清晰的情況下更加突出。由于隱私權(quán)的內(nèi)涵及其邊界始終處于一種持續(xù)發(fā)展的狀態(tài)，并隨時滋生出特殊的人格權(quán)，因此其保障范圍也從一般獨處權(quán)或個人信息自主權(quán)，進(jìn)而發(fā)展到與人格密切相關(guān)之部分［10］。因此，公示個人資料是否侵犯隱私還連接了另一個基本問題，被曝光資料對其主人的信息價值權(quán)重大小，即應(yīng)關(guān)注這些資料對資料主人特殊利益的關(guān)切和意義，是屬于個人核心資料、一般資料還是敏感資料，這種分類不僅是區(qū)分警方前臺行為和后臺行為邊界的需要，還與侵權(quán)的結(jié)果分析有直接關(guān)系。

首先，公示個人資料作為前臺行為如果對被公布的慣偷的私人生活安寧造成實質(zhì)嚴(yán)重?fù)p害，導(dǎo)致他人非法侵襲、搜集、利用和公開這些資料，則對隱私權(quán)造成了傷害。其次，如果警方使用這些個人資料具有特定、明確和合理的目的，并達(dá)成或基本達(dá)成、“被迫”達(dá)成使用的合意性，如果僅僅在特定范圍內(nèi)傳播并沒有引起整個社會層面上的公眾注意，即未普遍周知，則對警方不構(gòu)成侵權(quán)之抗辯有積極支持的價值。但個人資料一旦被再次公開傳播、造謠，警方還是難脫侵權(quán)之嫌，至少具有連帶責(zé)任。最后，這些資料的全部或部分對“被公示者”本人具有敏感性和特殊利益，那么公示行為必然造成負(fù)面影響。公示方案中，“慣偷”這一明顯具有立場的指涉性用語對小偷而言極為敏感。一般而言，“偷”的稱呼必定為人不齒，這與我國古代“賊”、“盜”的法制文化緊密相連，人們對“偷”的極度憤恨發(fā)軔于古代生產(chǎn)、生活資料稀缺時的國情、社情與民情。①我國自戰(zhàn)國（《法經(jīng)》確立）至北魏時期，基本都將“賊”篇置于朝律之首，“盜”篇置于第二篇，《唐律》則將“賊盜”合篇。這種立法定制反映了國家的打擊對象的權(quán)重和優(yōu)先性考慮，篇目次序的排列邏輯就是維護(hù)統(tǒng)治的邏輯，這種法治觀念至今影響著人們的行為選擇和法律認(rèn)知?！百\”與“盜”的概念早先并不同一和通約，“賊”在古代基本都是政治犯，是危害皇家安危、國家制度等犯罪；“盜”與現(xiàn)代意義近同，賊盜合篇使兩者意義逐漸混和重疊。參見王立民.唐律新探［M］.北京：北京大學(xué)出版社，2007：32.這種法制文化及至現(xiàn)代中國社會亦可從近期各地不時出現(xiàn)的“群毆小偷”、“掛牌游街”、“扒光示眾”等非理性行為中察見征兆與端倪。敏感性和特殊利益則因資料內(nèi)容的擴(kuò)大和本人私權(quán)的自洽、自治、自決而對于不同的資料主人顯示出不同程度的利益訴求?；谝陨戏治?，公示方案存在著一個阿喀琉斯之踵，即警方本身固有的立場，使公示個人資料形同對部分群體的間接歧視，“警察抓小偷”的理由再充分正當(dāng)，也難以抗御歷史時空轉(zhuǎn)圜中人們私權(quán)的勃興、非對稱的發(fā)聲進(jìn)路及由此引致警方遁入爭議漩渦而無以辯解的悶聲苦楚。

（三）偵控方案的目標(biāo)要素與評價要素層面之分析

按照環(huán)境犯罪學(xué)“三角形”理論的區(qū)分，偵控方案的目標(biāo)要素主要是犯罪者（含潛在犯罪者）、被害者（含犯罪者的目標(biāo)利益）、第三人（情境下的個體或組織體）。因此，偵控方案的評價要素因為目標(biāo)的不同而產(chǎn)生了不同層次的評價要素。如果說目標(biāo)要素是方案的經(jīng)線，則評價要素是方案的緯度，兩者共同構(gòu)成了一個完整的偵控方案系統(tǒng)（參見圖1）。偵控方案的評價要素是偵查行為作用于目標(biāo)后所出現(xiàn)的事實發(fā)現(xiàn)成效、法律技術(shù)評價、社會空間效應(yīng)等的綜合體系。其中，個人資料作為對象的表征符號必然成為偵控方案的運行因子，因此對個人資料使用中涉及的隱私權(quán)問題會成為三個目標(biāo)要素的共同評價要素，其中最主要的是偵查對象（如本文“違法犯罪高危人群”）的隱私權(quán)利益?；趥刹閷ο蟮碾[私權(quán)利益這一基本邏輯線索，可以對偵控方案的事實發(fā)現(xiàn)成效（隱私權(quán)利益與偵查權(quán)直接作用的場所之關(guān)系）、法律技術(shù)評價（隱私權(quán)利益與案件偵查、訴訟過程中個人資料曝光之關(guān)系）與社會空間效應(yīng)（倫理道德觀瞻：隱私權(quán)利益與社會評議之關(guān)系）這三個漸次至深，呈同心圓向外擴(kuò)散的效應(yīng)與利益博弈的對立復(fù)合體進(jìn)行逐一分析：

圖1 “主動型”偵控方案的對象要素和評價要素（基于“三角形理論”）圖示

1.事實發(fā)現(xiàn)績效分析

偵控方案的事實發(fā)現(xiàn)效應(yīng)一方面體現(xiàn)了方案對查緝犯罪真相的績效，另一方面也指涉了隱私權(quán)利益與偵查權(quán)直接作用的場所之關(guān)系。前者表明在打擊、預(yù)防違法犯罪活動中，即使偵查行為借較之隱私權(quán)利益更為重大、正當(dāng)?shù)恼w利益（主張維護(hù)社會秩序、保護(hù)被害人而使用個人資料查找犯罪嫌疑人）以行，但信息容錯性、制度容許性和程序正當(dāng)性亦不容忽視。

2.法律技術(shù)評價分析

法律技術(shù)評價必須考量使用個人資料對案件訴訟、隱私權(quán)主張的價值關(guān)系。偵控方案中個人資料的曝光尺度與偵查對象的隱私權(quán)主張寬度一直相關(guān)，終至法官斷案也會體認(rèn)、審酌、問詰偵查中獲取的偵查對象的隱私資料，其心證、司法認(rèn)知的形成會從偵查文書所表達(dá)的個人資料的口徑、立場甚至從敘事范式中汲獲據(jù)以裁判的資源，正如卡多佐所言：“我對司法過程的分析得出的就僅僅是這樣一個結(jié)論：邏輯、歷史、習(xí)慣、效用以及為人們接受的正確行為的標(biāo)準(zhǔn)是一些獨自或共同影響法律進(jìn)步的力量。在某個具體案件中，哪種力量將起支配作用，這在很大程度上必定取決于將因此得以推進(jìn)或損害的諸多社會利益的相對重要性或相對價值?！保?5］

3.社會空間效應(yīng)分析

公示方案顯然有三個直接的“空間效應(yīng)”：①法國思想家昂希·列斐伏爾的“社會空間三層次論”觀點——“感知空間”、“理念空間”和“生活空間”。參見高宣揚.當(dāng)代法國思想五十年［M］.五南圖書出版公司，2003：188.一是公示方案對同行的啟示（此處不贅）。二是公示資料對知悉者的影響，最主要的是對表達(dá)態(tài)度者中的反對聲音。公示事件被“圍觀者”評頭論足，一些人是以倫理道德觀瞻者自居，將個體的社會作用放大為社會綱常的維護(hù)者，或者冒用正當(dāng)性的隱私權(quán)利益主張，將自己化身為“被公示者”的角色，站在這一立場來展開論述。因此必須反思和檢討，一份起點良善的偵控方案何以招致非議和指責(zé)：把警方在權(quán)利邊界上行走視為“踩踏”，資料被視為“質(zhì)料”，獲致社會正義被視為“制定法上的舞者”，這是警方公示個人資料這一行為自身的“臨界性”和“尷尬性”使然，同時那些在公示事件中起到推波助瀾作用的“網(wǎng)絡(luò)水軍”也難辭其咎。三是在政策選擇上，警方探索權(quán)力行為的可能性邊界必須具有可行性，合目的性必須具有合理性，否則一些嘗試還會“重復(fù)昨天的故事”，使公平和效率、動機(jī)和效果偏離理想的狀態(tài)，甚至南轅北轍。必須強調(diào)的是，隨著人類文化及社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，隱私權(quán)的范圍將不斷擴(kuò)大，內(nèi)容亦愈發(fā)豐富，對此幾乎無法做出概括性的隱私權(quán)內(nèi)容的完整表述。而隱私權(quán)權(quán)利界限的不確定性，必然使個人資料利用遭遇諸多困頓［10］。所以說警方在偵控方案執(zhí)行中盲目作為絕非明智之舉。公示成為影響性事件的制度建構(gòu)意義在于，權(quán)力行為的倫理基礎(chǔ)首要的是，為了目的必須選擇并設(shè)計能實現(xiàn)目的的手段，但這絕不意味著為了目的可以不擇手段，這也正是警方公示方案被批這一無妄之災(zāi)的最大意義所在。

三、信息化偵查時代保護(hù)對象個人資料之對策構(gòu)建

隨著信息時代來臨，偵查工作中對個人資料的收集和使用已經(jīng)逐步走入“深水區(qū)”。由于個人資料牽涉領(lǐng)域頗為廣泛，對其如何有效保護(hù)是信息社會的黑箱問題，在偵查工作中已然成為權(quán)力與權(quán)利博弈的基礎(chǔ)領(lǐng)域之一。在信息時代，信息成為第一資源，信息優(yōu)勢成為核心優(yōu)勢，信息能力成為衡量偵查能力高低的首要標(biāo)志，警察與犯罪的較量也更多、更集中、更精細(xì)地體現(xiàn)在對表征每一個與案件相關(guān)個體（組織）的本我活動、社會活動的各種資料信息的掌握與利用上，信息化催生了實體化偵查向信息化偵查轉(zhuǎn)變的“打擊犯罪新機(jī)制”。信息化偵查是指以信息和知識為核心資源，主要以信息技術(shù)裝備為破案工具的偵查活動，因此信息化偵查首先是由蓬勃發(fā)展的新技術(shù)裝備推動和支撐的，正如加州大學(xué)王政教授的展望：21世紀(jì)全球刑偵技術(shù)裝備建設(shè)與發(fā)展具有三大趨勢——便攜化、數(shù)字化和定量化（Portability，Digitability and Quantitability）［16］。信息化偵查中的信息是指一切與偵查活動、犯罪活動有關(guān)的事實、過程、狀態(tài)和方式被特定系統(tǒng)直接或間接地接受和理解的情報資料（主要是個人資料以及記錄個人活動和以人為內(nèi)核的社會活動的描述性資料）。完整而高效的信息化偵查活動必須大量收集、處理、傳輸、利用與存儲各種情報資料，才能與犯罪活動進(jìn)行有效對抗?！靶畔?zhàn)”是當(dāng)下偵查工作的基本戰(zhàn)術(shù)樣態(tài)之一，警方要多破案、快破案就必須最大限度地開發(fā)利用各類公安信息資源和社會信息資源，并使兩者迅速整合。信息化偵查并未改變刑事偵查活動的本質(zhì)，但是偵查人員必須考量大規(guī)模開發(fā)、利用個人資料的結(jié)局和后果。隨著“尊重和保障人權(quán)”這一原則被刑事訴訟法的完整納入，信息化偵查在不斷傳承和體認(rèn)人權(quán)原則的同時，勢將在刑事偵查活動中更多地、更復(fù)雜地直面“人權(quán)信息化”的種種不測風(fēng)險與挑戰(zhàn)。

所謂人權(quán)信息化，是指人權(quán)作為一種法權(quán)，①鑒于理論界關(guān)于刑訴法中人權(quán)保障的討論流于繁雜、日趨膨脹的情況，特別是倫理道德對人權(quán)話題的滲透，筆者認(rèn)為，應(yīng)將人權(quán)明確為一種法權(quán)，即人權(quán)是法定的受法律保護(hù)的權(quán)利。在“尊重和保障人權(quán)”原則入法后，這種界定是探討個人資料保護(hù)的理論基礎(chǔ)。哈貝馬斯認(rèn)為，“人權(quán)概念從一開始就沒有什么道德內(nèi)涵，而是主體權(quán)利的一種特定形式，也就是說，是法權(quán)概念的一種特定形式。人權(quán)究其本質(zhì)而言是一種法權(quán)。”當(dāng)然，關(guān)于“法權(quán)”的具體分類，代表性論者如哈耶克。他認(rèn)為社會中存在兩種法權(quán)：（1）社會準(zhǔn)則（Nomos）；（2）國家規(guī)章（Thesis），此即哈耶克“準(zhǔn)則政治”和“目的政治”兩種政治形態(tài)的前概念框架。參見【德】尤爾根·哈貝馬斯.包容他者［M］.曹衛(wèi)東，譯.上海人民出版社，2002：218；黃鳳祝.城市與社會［M］.同濟(jì)大學(xué)出版社，2009：210.其指稱符號被信息技術(shù)特別是網(wǎng)絡(luò)技術(shù)全方位滲透、影響（包括負(fù)面影響）的過程和結(jié)果。權(quán)利本身是不能信息化的，但表達(dá)權(quán)利儀軌（如尊嚴(yán)權(quán)須通過儀式來體現(xiàn)，隱私權(quán)須通過控制信息流量的外溢得到實現(xiàn)）的權(quán)利指稱符號卻可以在主體世界和對象性世界中，在復(fù)雜的信息技術(shù)環(huán)境下出現(xiàn)資料歸屬者不易干涉、操控、拆解的肯定性、否定性以及錯誤性演變，在風(fēng)險社會的帷幕之下，一些演變結(jié)果為資料外泄者（包含權(quán)利主張者或權(quán)力擴(kuò)張者）始料未及，甚至出現(xiàn)了“不可承受之重”的災(zāi)難性結(jié)果。正如約斯特·房·龍所言，“地方”在信息社會中正迅速脫離其傳統(tǒng)環(huán)境，“位置”本身只是一種位移的臨時現(xiàn)象，主體的社會網(wǎng)絡(luò)延伸并卷入一種全球性的“在場”，置身于其中，我們在時空中立刻被間隔化和錨定化了［17］。那句“人怕出名豬怕壯”的俚語在現(xiàn)代信息社會中才真正名至實歸，可以找到比比皆是的案例注腳來循環(huán)論證。歸根結(jié)底，人權(quán)信息化是個體信息權(quán)的獨立性喪失后，個人隱私等自治權(quán)受到影響的過程和結(jié)果。人權(quán)信息化作為一種過程，首先是權(quán)利的符號化，可再精進(jìn)至權(quán)利編碼載體的程式化；人權(quán)信息化作為一種結(jié)果，系指稱符號在社會空間運行中實現(xiàn)了人權(quán)主張者的期待，或者否定了利益期待，或者加重了權(quán)利侵害狀況等更為復(fù)雜的情形。人們對信息技術(shù)的依賴性越來越強，同時也增加了個人資料隨時被泄露的可能。不勝其弊的（pernicious）人權(quán)信息化現(xiàn)象使得隱私權(quán)的被害性在虛擬社會較之實體社會中具有更大的可能性、不自覺性、快速擴(kuò)散性和不易消除性等突出特征。

人權(quán)信息化與信息化偵查本不構(gòu)成一個層次的議題，前者是一種抽象權(quán)利被新技術(shù)表征、解碼和具象化的客觀現(xiàn)象，后者則描述了一個執(zhí)法部門工作的發(fā)展趨勢問題。人權(quán)信息化現(xiàn)象反映了新技術(shù)適用中技術(shù)對主體的巨大影響，其結(jié)果盡管不可完全預(yù)知，但多數(shù)損害了個人資料主人的隱私權(quán)，即便一定程度上以物質(zhì)利益補償?shù)姆绞酵旎亓藫p害，也是以犧牲隱私等為代價，這也是人權(quán)信息化的負(fù)面影響之一。信息化偵查的核心生產(chǎn)要素是情報資料，其是以國家強制力為基礎(chǔ)，是國家以強制力主導(dǎo)或以強制力為依托而展開的大量情報資料收集和利用活動，實踐中很多案件的偵查是在虛擬空間中已經(jīng)確證犯罪嫌疑人的范圍，甚至精確到單一個體的情況下才開始“落地捕人”（實體化偵查），信息化偵查活動在效率和效果大為提升的同時，常常遭遇人權(quán)信息化的問題（如偵查對象的個人資料被有意、無意地泄露），這是由公權(quán)與私權(quán)對沖的偵查本質(zhì)決定的，“合法的強制向來只是轉(zhuǎn)瞬即逝的成功因素，而被強制的人們將隨機(jī)產(chǎn)生權(quán)利的概念?！保?8］所以說信息化偵查加劇了人權(quán)信息化的風(fēng)險，有時甚至與后者形成高頻共振。據(jù)此可見，信息化偵查與人權(quán)信息化交互為困局，其始作俑者便是信息技術(shù)，隨之帶來了信息化偵查工作中如何謀篇布局，密切關(guān)注偵查對象的隱私權(quán)問題。信息時代刑事偵查工作中如何避免利用個人資料時走入誤區(qū)，防止在政策選擇和價值聲索中出現(xiàn)類似“公示”的偏差和觸點，如何克服權(quán)力沖動，減少“權(quán)力傲慢”的指責(zé)，體現(xiàn)更多的人文關(guān)懷和社會進(jìn)步，筆者認(rèn)為，必須在偵控方案執(zhí)行中堅持個人資料的利用與保護(hù)并重的總體基調(diào)，體現(xiàn)犯罪情報資料庫建設(shè)與應(yīng)用的基礎(chǔ)與可能、風(fēng)險與對策、規(guī)模與功能等關(guān)系的基本遵循。

（一）在收集和利用個人資料的過程中，樹立對個人隱私尊重和敬畏的自律精神，嚴(yán)格獲取個人資料的程序，嚴(yán)守保密義務(wù)，目的明確、合法適度、文明謙抑、審慎穩(wěn)妥地收集和利用偵查對象的個人資料

“任何一個基本權(quán)利只要一行使，就會產(chǎn)生社會關(guān)聯(lián)性及隨之而來的社會拘束性，這是因為每個人不能遺世而獨立?！保?9］法律賦予了偵查機(jī)關(guān)以某種方式收集偵查對象的個人資料的權(quán)力，但不意味著犯罪嫌疑人的隱私權(quán)不受任何保護(hù)，也絕不容許偵查機(jī)關(guān)以不文明、粗暴甚至反文明的方式獲取。任何權(quán)力都應(yīng)有其行使的空間邊界，偵查權(quán)適用須圍繞公正、文明的宗旨，型塑邊界意識，謹(jǐn)守比例原則。一般而言，偵控方案分別指向已發(fā)案件的歷史事件和未然犯罪的可能事件，因此其運行邏輯是回復(fù)性再現(xiàn)歷史和實時性跟蹤監(jiān)控。警方擁有“有形暴力的合法壟斷”，如果在滿足某種正當(dāng)?shù)那疤釛l件下可以強制、暴露、揭秘等方式收集和利用個人資料以證實犯罪，但是在法治時代，國家和社會都應(yīng)以保護(hù)和增進(jìn)公民權(quán)利和利益為旨?xì)w，強調(diào)以人為本，崇尚人性尊嚴(yán)、人的基本權(quán)利以及基本權(quán)利的平等性，偵查機(jī)關(guān)即便有權(quán)對犯罪嫌疑對象的隱私進(jìn)行調(diào)查和大量使用個人資料，也應(yīng)堅持一個核心原則和基本底線，即秘密為主、公開例外，竭力減少披露個人資料、生活內(nèi)幕而造成種種的社會紛擾。如果必須公開使用對象個人資料，亦應(yīng)注意使用的方式和手段，按照目的明確、頻次適度、即時刪除、公私合意、范圍限縮、公序良俗、安全保障和責(zé)任明確等基本要求部署和實施，對和工作無關(guān)或關(guān)聯(lián)不大的資料項目必須嚴(yán)格準(zhǔn)入，明確使用方式、方法，甚至設(shè)定一定范圍的禁入門檻、屏蔽措施和懲戒制度。

（二）在實踐中應(yīng)把握一般個人資料、核心個人資料和敏感個人資料的界限，根據(jù)不同類別的偵控方案選擇資料使用的時機(jī)、方式、尺度與分寸等

一般認(rèn)為，個人資料系指姓名、性別、年齡、血型、健康程度、全目、細(xì)目或面目照片、身高、人種、住址（法定住址或事實住址）、頭銜、職業(yè)、學(xué)位、生日、通訊號碼、單機(jī)話單和個人通訊錄、家庭情況、親屬情況、財產(chǎn)登記情況（如房屋權(quán)屬證書，汽車號牌、車架號等實名制登記引發(fā)的情況）等可以直接識別（如身份證號碼、基因）或間接識別（需要借助其他資料或綜合現(xiàn)有資料）該個人的資料。在偵查工作中，由于“發(fā)現(xiàn)真相”的理念和權(quán)力擴(kuò)張的本性驅(qū)使，進(jìn)入偵查人員視野的個人資料往往要大于上述范圍。某種意義上，可把個人資料定位為一切可以識別本人的資料總和（已分散記錄的、已由單一組織歸納的和未整理、提取的皆在其列），這些資料覆蓋了一個人的生理、心理、智力、個體、家庭、社會、經(jīng)濟(jì)、文化等各個方面，可謂對偵查對象的整體歷史的考察。很多對偵查工作有重要價值，如違法犯罪記錄、性取向、既往性生活史、妊娠史、感情史、名譽、社交圈、個人網(wǎng)上空間、興趣愛好、收入來源、吸毒史、不良生活習(xí)慣等等。對范圍如此廣博、內(nèi)容如此豐富的個人資料進(jìn)行孰輕孰重的分層別類是一個經(jīng)世難題，其原因在于個人資料是一個隨著人格權(quán)發(fā)展而外延不斷擴(kuò)大的概念，因而隱私權(quán)的期待利益也將逐漸擴(kuò)大。盡管個人核心資料、一般資料和敏感資料是不易劃分的，有時甚至是不可解的難以通約，但從實際情況可整理出一個基本規(guī)律，即敏感資料之外為一般資料，敏感可能因人而異，與核心資料有一定的交叉。一般意義上，個人性格、非法定男女關(guān)系、涉性歷史和評價、案件相關(guān)情況、違法犯罪情況、被害經(jīng)歷、身體信息、疾病史等屬于核心或敏感資料。偵控方案執(zhí)行中應(yīng)遵循一般、核心和敏感資料區(qū)分的一般規(guī)律，并在審酌偵控對象的特殊性利益需求的基礎(chǔ)上理性選擇使用的向度、寬度、容度和程度。

（三）在個人資料建庫過程中，嚴(yán)格管理和使用被列管的“違法犯罪高危人群”數(shù)據(jù)庫，處理好信息增量和存量之間的關(guān)系，防止實際執(zhí)行中功能異化

犯罪情報資料庫建設(shè)和應(yīng)用是一項極為嚴(yán)肅而重要的系統(tǒng)工程，須要強化系統(tǒng)維護(hù)、確保信息存量的質(zhì)量等，并防止功能異變：一是上下聯(lián)動共建，加強數(shù)據(jù)維護(hù)。“上”指的是有權(quán)更新維護(hù)數(shù)據(jù)庫的上級警方，“下”一般是指基層派出所、刑警隊，甚至延伸至警務(wù)室和警員個體。這種極為分散的信息采集方式就意味著資料的質(zhì)量將會很難保證。數(shù)據(jù)是資料庫的生命，維護(hù)資料需要采集大量個人信息，同時還要即時刪除一些無效數(shù)據(jù)、錯誤數(shù)據(jù)、冗余數(shù)據(jù)，克服刑嫌調(diào)控的后臺操作中的靜態(tài)管理和僵化管理等情況，切實保障系統(tǒng)支撐平臺的穩(wěn)定性和可靠性。二是嚴(yán)禁胡亂控制和隨意加大控制力度。公安機(jī)關(guān)采集刑嫌對象的個人資料，一方面是這類人群多因前科、案底而在以往調(diào)查中被即時采集入庫，而在其被行政處罰或刑事處罰執(zhí)行完畢恢復(fù)正常社會生活后，此類人群的個人資料是犯罪資料庫的基礎(chǔ)來源。但必須清醒地認(rèn)識到，在偵查機(jī)關(guān)“主動型”偵控方案中，“違法犯罪高?！焙汀靶淌路缸锵右伞敝皇蔷降闹饔^判斷，這在相關(guān)法律、內(nèi)部文件對于如何確認(rèn)刑嫌對象和高危人群缺乏指向明晰、可操作性強的解釋與規(guī)定等情況下，給警方留下自由裁決的巨大空間。既在理論上違反了“無罪推定”的要求，也往往在實際工作中出現(xiàn)抓錯人的情況，損害了偵查工作的公信力［20］。偵控方案執(zhí)行的一條清晰軸線是發(fā)現(xiàn)作案動向，需要對其行為進(jìn)行一定程度的控制，但嚴(yán)禁隨意擴(kuò)大控制力度。上述問題啟示我們要強化源頭治理，堵塞監(jiān)管漏洞，完善內(nèi)部管理。三是力避錯位和越位，防止功能異變。犯罪是社會的規(guī)律性事實，因此情報資料會不斷增加，數(shù)據(jù)擴(kuò)大有其必然趨勢，但是信息增量還與警方擴(kuò)大信息采集的范圍直接相關(guān)。在“主動型”偵控方案執(zhí)行中，基層警方與地方的利益相關(guān)性和信息對稱性高，是偵控方案實施的當(dāng)然主體，但實際執(zhí)行中也伴生了一些錯位和越位現(xiàn)象，如一些地方寧左勿右，或為上級下達(dá)的指標(biāo)所困，任意擴(kuò)大調(diào)控和列管的對象范圍，一些個人資料僅僅以尚未得到證實的有犯罪活動跡象和嫌疑就加以輸入，甚至個別地方將上訪對象都加以列管，使得這樣一項嚴(yán)肅措施成為無關(guān)事實、無關(guān)證據(jù)、也無關(guān)有無犯罪傾向的“三無”手段，容易使偵控方案的功能異變?yōu)槟撤N政治污點、身份標(biāo)簽或截訪平臺，必然侵犯了公民的基本權(quán)利，遑論公民的隱私權(quán)。①時言平.豈能給公民濫貼“秘密刑嫌”標(biāo)簽［N］.新華每日電訊，2010-12-09（3）.韓新春.整治訪民新招：將戶口注銷［EB/OL］.［2012-04-18］http：//review.qianlong.com/20060/2012/04/19/4984@7882077.htm..上述兩則文獻(xiàn)記載了違規(guī)甚至違法使用“人員調(diào)控”手段的兩起案例：（1）范兵案。2010年12月，福建壽寧男子范兵報名參軍被告知政審不過關(guān)，公安廳查詢系統(tǒng)顯示范兵系刑嫌人員。范家人稱，范兵14歲那年，在學(xué)校被民警要求按手印采集信息，但未告知用途。事后其父質(zhì)疑，當(dāng)年因上級下派指標(biāo)，要求派出所限期內(nèi)完成一定數(shù)量刑嫌人員信息采集，民警找“調(diào)皮學(xué)生”湊數(shù)應(yīng)付任務(wù)。（2）吳遠(yuǎn)秀案。湖北丹江口是吳遠(yuǎn)秀的原籍，她嫁到河北后又有了1套戶籍。近年來，她用河北戶籍為了一起官司屢屢上訪，但這套戶口被河北公安“搶先”注銷，官方稱她可用湖北身份繼續(xù)上訪。然而她的湖北戶籍也被“秘密”注銷。兩地均稱“依法注銷”，其戶口記錄在媒體的關(guān)注下才得以恢復(fù)。

（四）在部署和執(zhí)行偵控方案時，須認(rèn)真考慮偵查對象的隱私權(quán)主張及個人資料涉及的多種對象要素，在保障技術(shù)支撐體系建設(shè)的基礎(chǔ)上，加強對偵控方案后臺的非技術(shù)支撐體系的完善

首先，對對象范圍的適度擴(kuò)大。從縱向上看，關(guān)注對象的隱私權(quán)具體包括個人生活自由權(quán)、個人生活情報保密權(quán)、個人通訊秘密等三個方向。從橫向上看，偵控方案中關(guān)注對象的隱私權(quán)不但涉及嫌疑對象，而且還涉及被害人和證人。被害人、證人所提供的情況是重要的線索和證據(jù)來源，但偵查機(jī)關(guān)與被害人、證人雙方既有利益的結(jié)合點，同時也有利益的不合點。在個人信息安全的視角上，雙方表現(xiàn)出的利益不合點較為明顯。他們往往因怕個人資料泄漏帶來不測而不愿指證，或者不愿和盤托出，致使犯罪嫌疑人減輕甚至逃脫懲罰，因此從提高“主動型”偵控方案的實效上看，偵查工作也應(yīng)考慮對被害人和證人（包含方案執(zhí)行情境中的第三人）的隱私權(quán)的關(guān)注。

其次，對隱私權(quán)期待性高的措施之細(xì)密規(guī)制。為保障偵控方案的執(zhí)行效果，方案執(zhí)行中技術(shù)手段介入有其當(dāng)然需求，而且方案運行的基礎(chǔ)是運用各種手段獲取的個人資料，這些手段涵蓋了場所搜查、物品扣押、強制取樣、身體隱私部位檢查（如體內(nèi)藏毒排泄）、物流監(jiān)控等傳統(tǒng)方式，以及話單分析、通訊監(jiān)聽、秘密攝錄、GPS技術(shù)與通訊址碼定位、網(wǎng)上信息截留與分析、數(shù)據(jù)恢復(fù)等新技術(shù)方法，這些專門手段對公民隱私而言構(gòu)成了深度侵?jǐn)_。從權(quán)力保障的目的出發(fā)，可根據(jù)合理隱私期待程度的差異，強化偵控方案的技術(shù)支撐體系與非技術(shù)支撐體系的完善。刑訴法已確立嚴(yán)重犯罪的技術(shù)偵查制度，要求嚴(yán)格法律授權(quán)啟動和適用手段的種類、條件、程序和對象，這次修法一方面初步建立起我國技術(shù)偵查中的隱私權(quán)保護(hù)制度，另一方面，從體制上而言是對現(xiàn)有技術(shù)偵查統(tǒng)歸公安機(jī)關(guān)技術(shù)偵查部門體制的確認(rèn)，并建立了檢察機(jī)關(guān)適用技術(shù)偵查應(yīng)向公安機(jī)關(guān)（技術(shù)偵查部門）請求協(xié)助的制度，這不僅與主要法治國家技術(shù)偵查的司法審查監(jiān)督的通行做法相背離，還在事實上開了一個檢察機(jī)關(guān)回返請求公安機(jī)關(guān)協(xié)助偵查的不虞先例，國家今后修改技術(shù)偵查制度勢在必行。

最后，對一般警察檢查權(quán)之審慎管制。對于偵控方案執(zhí)行中如跟蹤、貼靠、堵截、路檢、人員盤查、逆用、邊控、汽車截停與登臨搜查、身體搜查等一般警察檢查權(quán)范疇，公民的隱私期待相對低一點，可賦予偵查機(jī)關(guān)較大的自由裁量權(quán)，以便伺機(jī)展開行動，但也應(yīng)加強內(nèi)部的管制和監(jiān)督。休謨曾提出一個所謂的“無賴原則”：他認(rèn)為在設(shè)計制度時，要把一切官吏假定成“無賴”，先賢為我們提供了一個極具智慧的睿見。我們在設(shè)計偵查制度時不能從“好人主義”出發(fā)，而應(yīng)從“無賴原則”出發(fā)，這有利于制約偵查權(quán)的擴(kuò)張和濫用。事實一再證明，缺乏監(jiān)督與制衡的權(quán)力就可能異化，從而背離權(quán)力的原初邏輯和宗旨。捍衛(wèi)“權(quán)利”顯然區(qū)別于擴(kuò)張“權(quán)力”，它更多地涉及原則問題和底線利益，因而具有天然的正當(dāng)性。因此縱然為實現(xiàn)更大的公共利益，私權(quán)必須對公權(quán)讓渡，也應(yīng)堅持形式標(biāo)準(zhǔn)和實質(zhì)性標(biāo)準(zhǔn)，一個顯而易見的道理在于，同強權(quán)護(hù)佑下的國家機(jī)關(guān)相比，弱勢的偵查對象之基本權(quán)利更應(yīng)受到法律保護(hù)。

特別是在偵查機(jī)關(guān)在個人資料的使用選擇裁量權(quán)上，為實現(xiàn)一定的公共利益，社會公眾的隱私權(quán)被限制，而一些被執(zhí)法者利益選擇過的特殊群體卻可以特殊（如官員犯罪），甚至擁有特權(quán)，帶有先天歧見的個人資料管理和使用方式不但顯失公平，且會破壞社會關(guān)系和制約權(quán)力的制度，自然不利于自律和規(guī)則意識的養(yǎng)成，貽害偵查工作的法治化進(jìn)程。因為單單從經(jīng)濟(jì)學(xué)的觀點就可解釋，當(dāng)某種規(guī)則被普遍違反時，執(zhí)行規(guī)則的成本則無窮高，遵守規(guī)則反倒成為劣幣驅(qū)逐良幣的結(jié)果。套用中國古代先賢“矛與盾”的故事邏輯：在隱私權(quán)與個人資料保護(hù)上，偵查機(jī)關(guān)似乎深陷矛盾之中。一手不斷刺探收集，一手“心有旁騖”地負(fù)責(zé)保護(hù)，偵查機(jī)關(guān)矛與盾的“角色連體”當(dāng)是個人資料使用中出現(xiàn)種種問題的肇端。求法乎上得其中。關(guān)注偵查對象的隱私權(quán)，強化個人信息保護(hù)須從現(xiàn)實與長遠(yuǎn)考量：一方面應(yīng)對偵查人員的執(zhí)法理念和行為著力加以調(diào)整；另一方面還應(yīng)對我國整個刑事訴訟活動的價值選擇進(jìn)行盤整，既著眼于微觀方面的自律調(diào)控，更要從宏觀法律層面上創(chuàng)設(shè)隱私權(quán)關(guān)注的專門條款及配套實施細(xì)則，將現(xiàn)在具有相當(dāng)局限性的隱私權(quán)保護(hù)制度（僅規(guī)制技術(shù)偵查行為）擴(kuò)大為更全面豐富的隱私權(quán)保護(hù)制度。要立制與立威并舉，在解構(gòu)與重構(gòu)現(xiàn)有制度的基礎(chǔ)上，確立違法使用個人資料的處罰制度，變“不咬人”的程序為剛性的綱紀(jì)懲戒程序。而作為一個選項，出臺一部偵查對象個人資料保護(hù)的專門法律可能才是正本清源之道。

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