陳聞高

（四川警察學(xué)院，四川 瀘州 646000）

對策活動(dòng)無疑具有能動(dòng)性，而法律規(guī)范的能動(dòng)性卻是頗具爭議的問題。人們習(xí)慣中將偵查的法律規(guī)范與對策活動(dòng)并舉而論，覺得它們是對立的兩級，需要互相牽制。這使它們成了一對冤家，似乎水火難容、欲離欲棄，又形影相隨、難分難舍。筆者認(rèn)為，微觀地看，法律是規(guī)范行為的，這使偵查行為具有被動(dòng)的屬性。但人的行為是受思想支配的，思想之能動(dòng)性使人具有自己的看法。它們使偵查對策活動(dòng)不可能完全機(jī)械地照章辦事，其能動(dòng)作用也就使偵查行為具有一定的主動(dòng)性[1]。偵查對策活動(dòng)中有認(rèn)識等內(nèi)在的心理活動(dòng)，也有謀略實(shí)施等外部的行為活動(dòng)。對策行為活動(dòng)中有受法律規(guī)制的行為，也有不受法律規(guī)范或無法規(guī)范的行為。比如，偵查對策的謀劃、組織、實(shí)施、反饋等活動(dòng)之中，一般是其實(shí)施行為才受制于法律規(guī)范。如果將其并舉，只能在偵查對策行為而且在實(shí)施行為的角度并舉。在此，筆者當(dāng)然不限于法律被動(dòng)行為的論述，而是著眼于其在對策中的活用與改進(jìn)之主動(dòng)性。對法律與對策、規(guī)范與活動(dòng)的并舉習(xí)慣，筆者雖存有異議，但也遵從這種習(xí)慣，將之進(jìn)行多方面比較，從而展開較深入的論述。

一、偵查法律規(guī)范與偵查對策活動(dòng)的關(guān)聯(lián)性

（一）偵查取證中的對抗性

刑偵之目的是為了查清罪案事實(shí)，這是一種尋找案件真相的認(rèn)識活動(dòng)；體現(xiàn)在法律活動(dòng)上，就是一種取證結(jié)案的偵辦活動(dòng)。這種活動(dòng)不同于普通認(rèn)識活動(dòng)的地方，就是具有極強(qiáng)的沖突性。犯罪是具有意志能力的人對社會秩序的挑戰(zhàn)與破壞。偵查這種法律活動(dòng)，就是對這些破壞和挑戰(zhàn)的回應(yīng)與追訴，勢必極具對抗性。

偵查中發(fā)現(xiàn)犯罪嫌疑人就需要訊問，訊問當(dāng)然要依法進(jìn)行。但是，如果偵查員翻著法律條文亦步亦趨地問，其結(jié)果又必然是無法突破口供、查清事實(shí)的。在偵訊對抗中，無辜者會心存抵觸，在極力辯解中與偵查員沖突；而絕大多數(shù)有罪嫌疑人具有反偵查、反審訊意識，他們會用謊言作為自衛(wèi)武器，偽裝無辜，企圖逃避法律的懲罰。在庭審舉證、質(zhì)證、認(rèn)證的過程中，控辯雙方也是極具對抗性的，而偵查取證則是這種對抗的基礎(chǔ)。沒有證據(jù)或證據(jù)不足，法律就無法實(shí)現(xiàn)其強(qiáng)制性，要讓犯罪嫌疑人認(rèn)罪就是天方夜譚。而偵訊則時(shí)常是在證據(jù)不足的情況下進(jìn)行的，偵查員想從嫌疑人的口供中獲得證據(jù)，嫌疑人就會千方百計(jì)地規(guī)避這種談話，其對話中的沖突性就很難避免。

（二）偵查規(guī)范中的局限性

刑法、刑事訴訟法，歷史地來看，也是對犯罪活動(dòng)的一種應(yīng)對之策。但法律文本的靜態(tài)性與偵查對策的動(dòng)態(tài)性相比，法律是刻板的、被動(dòng)的、滯后的，它們?nèi)狈Σ叩撵`活性、主動(dòng)性、超前性。這就給人一種印象，好像對策活動(dòng)在力圖掙開法律的羈絆，打擦邊球，鉆法律空子，去達(dá)到以謀制勝之目的。其實(shí)，這是一種表面現(xiàn)象和誤解。立法者和司法者所站的角度不同，其認(rèn)識的出發(fā)點(diǎn)當(dāng)然也就有一定差異。立法者要從控制犯罪和保護(hù)人權(quán)的全局去設(shè)計(jì)法律程序，協(xié)調(diào)司法過程。這種法律設(shè)計(jì)應(yīng)該契合執(zhí)法者和司法者的角色定位。偵查員往往著重案件的偵破，法律讓他們處在發(fā)現(xiàn)事實(shí)、收集證據(jù)的位置；公訴人員往往注重揭露與證實(shí)犯罪，法律讓他們處在指控罪行和列舉罪證的位置；法官往往看重判決的公正性，法律讓他處在居中適用法律的裁判位置。在各司其職中，他們又都有其態(tài)度傾向性，甚至可能有“司法保護(hù)主義”，這就可能產(chǎn)生認(rèn)識的局限性?？偟膩碇v，法律實(shí)踐活動(dòng)是第一性的，法律認(rèn)識活動(dòng)是第二性的，其距離是天然的，無法根除。立法者若不在法律實(shí)踐中，就可能使其認(rèn)識與實(shí)踐背離；但沉溺于法律實(shí)踐中的人們，又可能一葉障目、不識執(zhí)法與司法的廬山真面目。

偵查的相關(guān)法律作為社會規(guī)范，是人為的、抽象的、概括的，它們可能正確地反映偵查中的對抗性規(guī)律，也可能錯(cuò)誤地反映。一般地講，規(guī)律是客觀的，不以人意志為轉(zhuǎn)移的。人既不能創(chuàng)造偵查規(guī)律，也不能改變偵查規(guī)律；人只能去發(fā)現(xiàn)偵查規(guī)律，遵循偵查規(guī)律。這就需要人在偵查實(shí)踐中與之保持適當(dāng)?shù)木嚯x，才能深入其本質(zhì)，發(fā)現(xiàn)其真相。但在法律規(guī)范的對抗性規(guī)律中，還有保護(hù)人權(quán)和懲罰犯罪之間的價(jià)值選擇。而價(jià)值選擇是帶有情緒色彩的，所謂法律理性的冷靜和客觀只是一種愿望。這就不可能不加入認(rèn)識偵查規(guī)律的主觀性，出于良好愿望而違反偵查規(guī)律的情況也就可能產(chǎn)生，法律的局限性也就難于避免。立法者容易將具有缺陷的現(xiàn)實(shí)理想化，縱然他們有良好的愿望，也不可能產(chǎn)生盡善盡美的良法；在執(zhí)法和司法實(shí)踐中，偵查員也就難于完全依葫蘆畫瓢，“嚴(yán)格依法辦案”的口號也就可能會落空。

（三）規(guī)范與對策在對抗性規(guī)律中統(tǒng)一于能動(dòng)性

立法要依靠人的主觀能動(dòng)性去平衡偵查對抗性中的各種矛盾。但這種平衡又是相對的有條件的，偵查對抗性則是無法消除的；矛盾是絕對的無條件的，立法之缺陷在所難免。偵查這種法律活動(dòng)的規(guī)范性也就不應(yīng)該僵化。即便法律規(guī)定都正確，偵查之中，也還需要偵查員的正確理解和實(shí)施。這也要依靠偵查員的主觀能動(dòng)作用。這種能動(dòng)性之表現(xiàn)就是偵查對策活動(dòng)。這種活動(dòng)是一種非常具體的社會認(rèn)識實(shí)踐活動(dòng)。偵查員常常需要揣測案犯的反偵查意圖，隱蔽其取證情況和具體行為的真實(shí)意圖，智謀運(yùn)用的對策性也就隨之產(chǎn)生。

偵查對策之能動(dòng)性，首先在把握案偵存在的環(huán)境條件。偵查員要從案件所在的時(shí)空環(huán)境、現(xiàn)場痕跡物證、調(diào)查訪問線索等實(shí)際情況出發(fā)，針對案犯或疑犯的心理去運(yùn)籌案件線索、證據(jù)材料、審訊室和法律條文等主客觀環(huán)境，去達(dá)到查清案情之目的。查清案情的表現(xiàn)，就是證據(jù)的收集、固定、篩選和組織等一系列法律活動(dòng)。

偵查員、檢察官、法官之能動(dòng)性也就有了共同的約束點(diǎn)，除了法律規(guī)范的人為約束，還要遵循收集證據(jù)、固定證據(jù)和運(yùn)用證據(jù)的規(guī)律。事實(shí)是證據(jù)的基礎(chǔ)，實(shí)踐是認(rèn)識的本源。立法者和司法者也有共同的著眼點(diǎn)，如果他們都有公正的態(tài)度，就會尊重案件事實(shí)的客觀性，去糾正法律認(rèn)識中的種種偏頗。這就是實(shí)踐的第一性，又使其認(rèn)識基點(diǎn)具有同一性，靜態(tài)性法律文本與動(dòng)態(tài)性偵查對策，也就有可能形成對立統(tǒng)一的辯證關(guān)系。

二、對策的能動(dòng)性與法律的求真性如何統(tǒng)一

（一）法律規(guī)范如何反映認(rèn)識規(guī)律

法律在宏觀層面有些什么規(guī)律呢？其一，法律作為上層建筑，它們既有法律文化的歷史沉淀，又需要有經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)的現(xiàn)實(shí)支撐。①它們是經(jīng)濟(jì)學(xué)、社會學(xué)和哲學(xué)中的術(shù)語。馬克思主義認(rèn)為，經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)是社會發(fā)展一定階段上的社會經(jīng)濟(jì)制度，即社會生產(chǎn)關(guān)系的總和。上層建筑是建立在一定經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)之上的社會意識形態(tài)以及相應(yīng)的政治法律制度、組織和設(shè)施的總和。經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)是上層建筑的基礎(chǔ)，一定的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)和一定的上層建筑構(gòu)成一定的社會形態(tài)。經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)決定上層建筑，但上層建筑一經(jīng)產(chǎn)生，就具有相對的獨(dú)立性，并表現(xiàn)出追求盡可能多的獨(dú)立性傾向，能動(dòng)地反作用于經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)。參見百度百科“經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)”和“上層建筑”，http：//www.baike.com/.法律規(guī)范雖然有其主觀性，但經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)決定上層建筑，立法者和司法者都不可能不顧現(xiàn)實(shí)條件去隨心所欲?，F(xiàn)實(shí)條件是一種客觀存在，法律的超前引導(dǎo)也要有客觀依據(jù)。否則，超前立法的結(jié)果，往往無法實(shí)施，也就會損害法律的權(quán)威性。這也算得上規(guī)律之一吧。其二，存在決定意識，法治社會意識形態(tài)，②意識形態(tài)是與一定社會的經(jīng)濟(jì)和政治直接相聯(lián)系的觀念、觀點(diǎn)、概念的總和，包括政治法律思想、道德、文學(xué)藝術(shù)、宗教、哲學(xué)和其他社會科學(xué)等意識形式。意識形態(tài)的內(nèi)容，是社會的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)、政治制度、人與人的經(jīng)濟(jì)關(guān)系和政治關(guān)系的反映。意識形態(tài)的各種形式起源于以生產(chǎn)勞動(dòng)為基礎(chǔ)的社會物質(zhì)生活。隨著經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)的變化而變化，政治思想、法律思想、道德、藝術(shù)、宗教、哲學(xué)和其他社會科學(xué)等，各以特殊的方式，從不同側(cè)面反映現(xiàn)實(shí)的社會生活。它們相互聯(lián)系，相互制約，構(gòu)成意識形態(tài)的有機(jī)整體。參見百度百科“意識形態(tài)”，http://baike.baidu.com/view/435.htm.最主要的就是法律思想體系。法律思想作為意識形態(tài)的一個(gè)組成部分，它是在人的法律實(shí)踐活動(dòng)中產(chǎn)生的認(rèn)識成果。其認(rèn)識成果的真理性問題，又需要付諸實(shí)踐的驗(yàn)證。也就是說，法律的真理性是實(shí)證的，需要深入其微觀的認(rèn)識實(shí)踐活動(dòng)。

在微觀規(guī)律層面，法律規(guī)范來源于前人法律經(jīng)驗(yàn)的積累和今人對法律實(shí)踐的總結(jié)。這種經(jīng)驗(yàn)的本質(zhì)也是認(rèn)識活動(dòng)，是人對“法律”這一事物的心理反映。認(rèn)識活動(dòng)是要遵循認(rèn)識規(guī)律的。在偵查這種認(rèn)識活動(dòng)中，除了具有對抗性算得上一個(gè)規(guī)律，也還有相應(yīng)的其他派生規(guī)律，比如對策中的謀略性問題。其偵查與反偵查的智力角逐，是活力對抗的必然產(chǎn)物。偵查之“獵物”，首先是案件事實(shí)，其次才是司法之對象——當(dāng)事人。之所以偵查追逐的首推案件事實(shí)，蓋因案件事實(shí)是一種當(dāng)事人行為活動(dòng)構(gòu)成的事實(shí)，當(dāng)事人之活動(dòng)是凝固在案件事實(shí)中的行為活動(dòng)。這類案件事實(shí)是一種自然事實(shí)，還不是法律事實(shí)。它們是一種客觀事實(shí)，偵查人員對它們的反映有正有誤，需要司法實(shí)踐的進(jìn)一步驗(yàn)證。在這種驗(yàn)證中，有法律程序的約束，有社會的價(jià)值需要與判斷，司法過程中加入了這種主觀性的事實(shí)才是法律事實(shí)。偵查取證，組織證據(jù)體系后，案件法律事實(shí)清楚了，當(dāng)事人的歸責(zé)問題也就清楚了，依法判決也就是相對容易的事。但案件法律事實(shí)也并非完全是主觀的、隨意的。它除了要遵循前述經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)決定上層建筑的宏觀規(guī)律性，遵守法律條文的微觀限定，也還有客觀取證條件的具體制約，等等。

（二）偵查對策規(guī)律對相關(guān)法律行為的制約與影響

司法活動(dòng)首先需要偵查取證，有了證據(jù)，才能進(jìn)行舉證、質(zhì)證、認(rèn)證的庭審活動(dòng)。有了完整的證據(jù)體系，法官的判決才可望體現(xiàn)公正。整個(gè)司法活動(dòng)都需要圍繞證據(jù)去尋找案件事實(shí)真相。而要尋找真相，這就需要遵循偵查對策實(shí)踐規(guī)律——運(yùn)用法律認(rèn)識成果——再進(jìn)行對策實(shí)踐活動(dòng)——再獲得具體的法律認(rèn)識去接近客觀的案件事實(shí)。偵查破案這種認(rèn)識活動(dòng)本身，既要受社會法治環(huán)境、偵破設(shè)備條件等的客觀制約，又具有偵查人員自身素質(zhì)的主觀局限。偵查員一方面要自己發(fā)現(xiàn)對策活動(dòng)的規(guī)律、遵循正確反映其規(guī)律的法律規(guī)范；另一方面，他們又需要最大限度地發(fā)揮自己的主觀能動(dòng)性，去積極地利用規(guī)律之影響力，糾正錯(cuò)誤的法律規(guī)范，或者創(chuàng)設(shè)新的法律規(guī)范去更好地反映偵查中的對策規(guī)律性。雖然其中的糾偏和創(chuàng)設(shè)，還要通過立法活動(dòng)去實(shí)現(xiàn)，還存在立法人員的可接受性問題，對偵查人員來說是間接的。但從立法與司法互動(dòng)的整個(gè)過程來說，從實(shí)踐——認(rèn)識——再實(shí)踐——再認(rèn)識的長鏈來說，這既是一系列對案件實(shí)體的認(rèn)識求真過程，也是一系列對法律規(guī)范的歸納概括過程。

對法律規(guī)范的認(rèn)識，需要司法活動(dòng)的實(shí)踐去檢驗(yàn)其接近客觀規(guī)律的程度。比較接近的，則是成功的經(jīng)驗(yàn)，需要在法律規(guī)范中固定下來，成為法律中最穩(wěn)固的部分。比如刑法、刑事訴訟法中，打擊犯罪與保障人權(quán)的功能，就是一種較穩(wěn)固的法律價(jià)值的平衡。偵查活動(dòng)無疑要遵循這種法律性。又比如，采取強(qiáng)制措施與禁止刑訊逼供的規(guī)定，它們是與偵查破案的客觀環(huán)境、經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)、取證技術(shù)等社會歷史條件相關(guān)聯(lián)的，立法中就會有所顧及。

（三）法律實(shí)踐活動(dòng)中的歷史慣性與對策能動(dòng)性

古代生產(chǎn)力低下、取證技術(shù)落后，在控制犯罪的壓力下，法律便會選擇犧牲當(dāng)事人的一些自由權(quán)利，而偏重于采取限制人身自由的手段去查清案件。甚至不惜刑訊逼供，去冒造成錯(cuò)案的風(fēng)險(xiǎn)，寧肯錯(cuò)判。也就是“疑罪從有”，寧可錯(cuò)殺無辜，而不放過罪犯?，F(xiàn)代社會生產(chǎn)力相對發(fā)達(dá)、取證技術(shù)較為先進(jìn)，在保障人權(quán)的呼聲中，法律便會限制調(diào)查手段，嚴(yán)禁刑訊逼供，寧肯錯(cuò)放，即“疑罪從無”，寧可放過罪犯，而不錯(cuò)殺無辜［2］。進(jìn)一步減少以限制人身自由的方法去偵查取證，以維護(hù)當(dāng)代的價(jià)值理念。這就可能造成效率低下、司法成本上升的問題。社會心理是有慣性的，在這種心理趨勢中，甚至有人會進(jìn)一步主張不采用強(qiáng)制手段去弄清罪案事實(shí)，即所謂“任意性偵查”。①“任意性偵查”并非隨心所欲的偵查，在孫長永的《強(qiáng)制偵查的法律控制與司法審查》一文中［3］，它是針對“強(qiáng)制性偵查”而言的。但是，筆者認(rèn)為，不使用強(qiáng)制手段，而由犯罪嫌疑人自愿配合的“任意性偵查”行為，只存在于學(xué)者的理想之中。在實(shí)際偵查活動(dòng)中，隱蔽性和法律強(qiáng)制性是偵查的本質(zhì)屬性［2］。就是普通的調(diào)查活動(dòng)，也可能具有某種迫于道德壓力的心理強(qiáng)制性，更不用說具有法律壓力的偵查活動(dòng)了。偵查活動(dòng)不可能完全取決于當(dāng)事人的自愿配合，而沒有一點(diǎn)法律強(qiáng)制性。這就可能矯枉過正，偏離偵查對抗性的基本規(guī)律。而偏離規(guī)律較大的法條，則會在偵查實(shí)踐中得到一些失敗的教訓(xùn)，這就需要修改法律去適應(yīng)偵查實(shí)踐的需要，正確地反映偵查規(guī)律。這些法律的適應(yīng)性，常要通過立法、修法、司法、執(zhí)法等實(shí)踐活動(dòng)去體現(xiàn)，這就構(gòu)成了法律的能動(dòng)性。偵查對策活動(dòng)中，無疑具有法律的能動(dòng)性，偵查人員也就享有其執(zhí)法的自由裁量權(quán)。

偵查活動(dòng)的法律性有兩層含義：其一是遵循現(xiàn)有正確的法律規(guī)范，它們體現(xiàn)的是司法活動(dòng)之被動(dòng)性；其二是提出新的法律規(guī)范去修正現(xiàn)有不正確的或不太正確的法律規(guī)范，或創(chuàng)設(shè)還沒有的規(guī)范去填補(bǔ)法律空缺，或用全新的法律規(guī)范去取代陳舊的規(guī)范，等等，它們體現(xiàn)的是司法之能動(dòng)性。比如，新《刑事訴訟法》修訂中，強(qiáng)調(diào)要在看守所內(nèi)訊問，增加了訊問同步錄音錄像的條款等。而執(zhí)行這些條款不可能機(jī)械行事，需要發(fā)揮偵查人員的能動(dòng)性，去發(fā)現(xiàn)其中的不足并加以完善。偵查員面對的是實(shí)際案件，他們要將抽象的法條用于鮮活的案件事實(shí)中。他們要解決法條的普適性與具體案情的關(guān)聯(lián)性問題，要解決偵查條件與取證有效性的種種難題，沒有對策之能動(dòng)性是絕對不行的。事實(shí)上，偵查取證的法律求真性，有意無意地，就統(tǒng)一在偵查對策的能動(dòng)性中。

三、法律程序的間接認(rèn)識性與對策活動(dòng)的直接實(shí)踐性

（一）偵查程序的公正性間接地制約著案件實(shí)體的真實(shí)性

立法和司法的能動(dòng)性以及它們與對策的實(shí)踐性，其共同點(diǎn)都是為了追求案件的實(shí)體真實(shí)。雖然法律程序具有相對固定的形式，顯得保守，好像缺乏能動(dòng)性，或制約著能動(dòng)性的充分發(fā)揮。但形式為內(nèi)容服務(wù)，法律程序的立法愿望，制約的是能動(dòng)性的負(fù)面影響——主觀隨意性帶來的失誤。程序正義的最終目標(biāo)，是為了實(shí)現(xiàn)司法公正。而司法公正又必須以案件事實(shí)真相的揭露——即實(shí)體公正為基礎(chǔ)。司法之能動(dòng)性，則是接近偵查規(guī)律性、接近案件客觀真實(shí)性的一種推動(dòng)力。這種司法存在，長期以來，也形成了“重實(shí)體輕程序”的觀念痼疾。

法律程序的形式制約著法律實(shí)體的內(nèi)容，好的程序能夠幫助司法工作者去接近客觀案件事實(shí)，為偵查員預(yù)留實(shí)施對策活動(dòng)的空間。立法之能動(dòng)性，要求給執(zhí)法者和司法者的能動(dòng)作用以足夠的空間，這就形成了法律程序在認(rèn)識案件事實(shí)中的間接性。偵查程序也就是這種間接認(rèn)識的橋梁和紐帶，它們當(dāng)然具有獨(dú)立的價(jià)值。這種價(jià)值就是在于發(fā)現(xiàn)案件事實(shí)中的公正性。這種法律公正性，體現(xiàn)了社會認(rèn)識的可接受性。其可接受性，又源于公眾對法律的信心、信仰所產(chǎn)生的威信。這種威信是脆弱的，并非牢不可破，它可能被實(shí)體錯(cuò)誤、效率低下等不公正的現(xiàn)象所損害、所打破。

（二）偵查對策中的效率與公正是一對永恒的矛盾

在矯正“重實(shí)體輕程序”的過程中，也難免矯枉過正，又出現(xiàn)了一種過分強(qiáng)調(diào)程序正義的傾向。在尋找案件真實(shí)的努力中，總是懷疑偵查員的能動(dòng)性出自本能的利益驅(qū)動(dòng)，總是將這種驅(qū)動(dòng)做了最壞的行為解釋，充滿了主觀惡意。以己之心，度人之腹，確實(shí)是“人之初性本惡”的生動(dòng)寫照，也是程序主義的基本出發(fā)點(diǎn)。

不錯(cuò)，正確的法律程序具有顯示公開、公平的獨(dú)立價(jià)值；只有用制度去約束人，實(shí)現(xiàn)了程序公平，才能實(shí)現(xiàn)實(shí)體公正。但另一方面，偵查程序完全公開，有違偵查活動(dòng)的本質(zhì)屬性［4］，這就非常考驗(yàn)人們的法律智慧。而且，制度是死的工具，人是活的工具制造者和使用者。立法者是制度的設(shè)計(jì)人，司法者是制度的執(zhí)行人?！俺绦蛘x”卻力圖以立法者的能動(dòng)性取代司法者的能動(dòng)性，這就必然加大司法成本。司法效率和司法公正也就成為一對天然的矛盾，只能用司法人員的能動(dòng)性去調(diào)和之。在偵查活動(dòng)中，就只能通過對策運(yùn)作去調(diào)整這一對矛盾。立法如果忽視了司法人員的能動(dòng)性，就有脫離實(shí)體真實(shí)的危險(xiǎn)。而且，如果法律程序不正確呢？它們就會成為發(fā)現(xiàn)案件真相的一種認(rèn)識障礙，大大增加司法成本。即使法律都正確了，在實(shí)際偵查活動(dòng)中，將程序從實(shí)體中剝離出來，不顧案件事實(shí)的真實(shí)與否去強(qiáng)調(diào)程序的公平性，則可能帶來案件結(jié)果實(shí)際上的不公正。所謂“嚴(yán)格依法辦案”，常常是機(jī)械執(zhí)法的代名詞。其結(jié)果往往會犧牲執(zhí)法能動(dòng)性之效率，加大認(rèn)識成本。尤其是對偵查而言，快速取證關(guān)系到能否即時(shí)偵破案件，犧牲了效率就湮滅了真理。

一般情況下，司法程序雖然煩瑣一點(diǎn)，卻可以保障公正的實(shí)現(xiàn)，為了公正可以犧牲效率?？上ВS多人憚?dòng)谠V訟，他們付不起一訴多年的高昂成本。在執(zhí)法與司法過程中，有可能“遲來的正義等于非正義”；①這句西方法律格言，頗有些憤世嫉俗的味道。有人抬杠說：十年二十年才破的案子，針對永遠(yuǎn)未破的案件；十年二十年才昭雪的冤情，針對一直未糾正的冤案；雖然過于遲到，被害人總還有些安慰，在某種程度上也實(shí)現(xiàn)了正義。針對個(gè)案，確實(shí)如此，這是一種實(shí)體正義的補(bǔ)救。但是，法律程序是要講時(shí)限的，一些過了追訴期的案子，即使案子真相大白了，冤情搞清楚了，也還是無法進(jìn)入訴訟程序，無法獲得公正的法律判決。這就是效率與公正的一種法律關(guān)系，程序正義否定了實(shí)體正義。因而，法律正義總是相對有限的，“遲來的正義”確實(shí)等于“非正義”。尤其是冤案、錯(cuò)案的出現(xiàn)，甚至?xí)a(chǎn)生負(fù)面的社會效益。司法的效率與公正處在一種動(dòng)態(tài)平衡中，平衡是相對的，不平衡是絕對的。偵查階段，不及時(shí)取證就可能永遠(yuǎn)搞不清案件真相，應(yīng)該效率優(yōu)先，兼顧公平；庭審階段，不細(xì)心審查證據(jù)體系就可能鑄成錯(cuò)案，應(yīng)該著重公正，兼顧效率。這樣，從某一司法局部來看，效率與公正可能是不平衡的；但從整個(gè)司法過程來看，它們卻是平衡的。這就是效率與公正的一種辯證關(guān)系。

有些人將效率與公正的平衡關(guān)系，做了固化的絕對理解，認(rèn)為它們在任何司法階段都是應(yīng)該平衡的。要求法律程序也去體現(xiàn)這種一成不變的平衡，這就使程序成為靜止的形式。有人又將這種絕對形式解讀為具有獨(dú)立的程序價(jià)值。在形式主義泛濫的當(dāng)下中國，擺花架子相當(dāng)普遍；將程序形式的獨(dú)立價(jià)值強(qiáng)調(diào)到了不適當(dāng)?shù)某潭?，也就難免擺花架子，使程序形式神圣到祭祀儀式，成為實(shí)質(zhì)上的形式主義。在這樣的國情與法制語境下，也就必然走向“重程序輕實(shí)體”的另一個(gè)極端。真理總有其邊界，多邁出一步，就成為謬誤。不能發(fā)現(xiàn)或錯(cuò)誤地認(rèn)定了案件事實(shí)，也就很難有實(shí)質(zhì)上的司法公正?！俺绦蛘x”也就徒有虛名，華而不實(shí)。

（三）制度之缺陷美，需用對策的終極能動(dòng)性補(bǔ)充之

事實(shí)上，立法者并非萬能的上帝，其認(rèn)識能力是有局限性的，他們不可能創(chuàng)立適合任何國度、任何歷史時(shí)期、任何案件情況的良法。從這個(gè)角度說，制度之美也是缺陷美，其缺陷就在它認(rèn)識的間接性。這種間接認(rèn)識也就是具有一個(gè)法律中介。通過它，偵查員與客觀案件事實(shí)之間就存在一定的認(rèn)識距離。這種距離使他能夠較全面地透視本質(zhì)，使“距離產(chǎn)生美”。這種美必須要以直接實(shí)踐著的執(zhí)法者和司法者的能動(dòng)性補(bǔ)充之，才會楚楚生輝、光彩照人。

法律程序的橋梁作用和獨(dú)立價(jià)值是相對有限的，是以犧牲效率為代價(jià)的。成文法必須要給法律的實(shí)行者一定的自由裁量權(quán)，判例法也要給法官造法預(yù)留一定的施展空間。這些都是在承認(rèn)法律有限性、其認(rèn)識間接性基礎(chǔ)上尊重實(shí)踐者能動(dòng)性的實(shí)例，偵查活動(dòng)更無例外。體現(xiàn)偵查能動(dòng)性，最典型的便是對策活動(dòng)的智謀性，它們是在對抗性活動(dòng)中提高認(rèn)識效率的需要。當(dāng)然，它們在謀劃如何揭示案件事實(shí)真相的同時(shí)，也要考慮法律規(guī)定的種種限制。成功的偵查對策活動(dòng)，既要遵循對抗性活動(dòng)的認(rèn)識規(guī)律，又要遵守具有普適性的法律原則與規(guī)范。

認(rèn)識規(guī)律與法律原則并不在一個(gè)邏輯層面上。法律規(guī)定對偵查員的制約，是通過立法者視野的一種間接制約；認(rèn)識規(guī)律則是更深層次的、具有終極性的直接制約。失敗的偵查對策活動(dòng)，有可能因法律的錯(cuò)誤規(guī)定而引起，也可能因規(guī)避正確的法律限制而引起，而更根本更直接的，則是因偵查員的對策失誤而引起。成功的偵查對策活動(dòng)，并非在規(guī)避正確的法律原則，而是在吸收前人經(jīng)驗(yàn)基礎(chǔ)上彌補(bǔ)了法律缺陷，恰當(dāng)?shù)匕盐樟藗刹闂l件，正確地操作了對策環(huán)境，充分地發(fā)揮了偵查人員的能動(dòng)作用。

四、偵查法律規(guī)范與偵查對策活動(dòng)的邏輯關(guān)系

（一）規(guī)范與對策不在同一個(gè)認(rèn)識層面，卻有共同的制約因素

法律規(guī)范和對策謀劃不是并列關(guān)系，它們并不在同一個(gè)認(rèn)識層面上。法律規(guī)范是眾多人的認(rèn)識成果，是社會人與社會人之間協(xié)調(diào)利害關(guān)系中的思想固化，它們對于執(zhí)法和司法人員是一種間接的認(rèn)識；對策謀劃是偵查員個(gè)人的認(rèn)識行為，是個(gè)體與案件事實(shí)之間偵查與反偵查中的案偵運(yùn)作，它們對于偵查員是一種直接的實(shí)踐。偵查法律規(guī)范和偵查對策謀劃可能產(chǎn)生矛盾，卻并不必然對立。事實(shí)上，它們都統(tǒng)一于對案件事實(shí)及其控制犯罪規(guī)律的認(rèn)識。法律規(guī)定是對過去眾多案件事實(shí)的歸納，是種一般性的認(rèn)識；偵查對策是對眼前個(gè)案的演繹，是一種極具個(gè)性化的認(rèn)識。

在這些認(rèn)識后面，都有客觀條件限定人們的視野,都有無形的規(guī)律之手在掌控著人們。所謂“人身自由”和“心靈自由”，都是微觀層面的自由。從自然和社會的宏觀層面來看，人類必須與自然和諧相處，個(gè)人在社會化過程中必然有其所屬的群體。人的身心便有了許多限制，人們其實(shí)也就并不自由。法律認(rèn)識也就是這種“自由”與“限制”的成果。法律規(guī)范遵循了事物的辯證性和思維的辯證性，強(qiáng)制性規(guī)定里面有自由權(quán)利，個(gè)人權(quán)利里面有社會責(zé)任。偵查對策的運(yùn)用，也作如是觀；智謀之中有法律規(guī)則的限制，法規(guī)制約中有能動(dòng)性的發(fā)揮，以此順應(yīng)對策認(rèn)識活動(dòng)的辯證規(guī)律。

（二）規(guī)范遠(yuǎn)對策近，對策需處理本色事實(shí)與法律事實(shí)的關(guān)系

法律規(guī)范和偵查對策雖然不是對立關(guān)系，但它們都通過對抗性認(rèn)識，最后歸結(jié)到對控制犯罪規(guī)律的把握。認(rèn)識犯罪案件的規(guī)律把它們串聯(lián)起來，形成了不同的認(rèn)識角度與層面。拿“言詞證據(jù)”這一法律術(shù)語做一個(gè)比方，法律規(guī)范如果是傳聞證言，對策謀劃就是直接言詞。傳聞證言，離案件事實(shí)較遠(yuǎn)；直接言詞，離案件事實(shí)較近。兩相比較，最接近案件事實(shí)的直接言詞，是最具有證明效力的證據(jù)。對策活動(dòng)的實(shí)踐性，比之法律規(guī)范的抽象性、間接性更加接近個(gè)案事實(shí)。在偵查對策的謀劃活動(dòng)中，法律規(guī)范是介于偵查人員和案件事實(shí)之間的透鏡，偵查人員是戴上了法律的有色眼鏡去把握案件事實(shí)的。當(dāng)然，偵查對策活動(dòng)也可能暫時(shí)拋開這副有色眼鏡，直接去關(guān)注本色的案件事實(shí)。這時(shí)候的認(rèn)識主觀性，就純粹是偵查員個(gè)人的主觀性。其認(rèn)識結(jié)果，就是極具個(gè)人化的認(rèn)識結(jié)論，雖然有可能最接近本色的個(gè)案事實(shí)，但卻可能很難得到社會大眾的認(rèn)同。

在偵辦案件過程中，偵查員使用法律也像在日常生活中使用眼鏡，為最大限度地看清事物的本來面目，他們有可能戴上眼鏡察看，也可能摘下眼鏡端詳。但偵查作為法律活動(dòng)，最后，仍需用法律視覺去形成法律事實(shí)，以取信于社會公眾。這就是偵查人員的法律意識。“法乃公器”。①“民為邦本，法乃公器。”這是大家極愛引用的古言名句，彰顯了我國古代的民本主義思想和法制理念。梁啟超在《論不變法之害》中也提出：“法者天下之公器也，變者天下之公理也”。一方面說明法律工具的社會價(jià)值，另一方面也說明了對其改良的社會意義。同時(shí)，也昭示了變革法律工具的社會能動(dòng)性，乃是推動(dòng)法治國家前進(jìn)的動(dòng)力。法律作為社會規(guī)范的價(jià)值，就在于它是一種具有社會共識的認(rèn)識工具，就在它能給尋找到的案件事實(shí)以度量標(biāo)簽，給偵查員的個(gè)性化認(rèn)識一種社會認(rèn)可的法律尺度，從而給法律事實(shí)以公信力，去實(shí)現(xiàn)公平公正。這就需要對策運(yùn)作去處理直接端詳與透鏡觀察之間的事實(shí)關(guān)系，將本色的案件事實(shí)打造成法律事實(shí)。當(dāng)然，法律事實(shí)并不一定比本色的案件事實(shí)更接近客觀真實(shí)，真理有時(shí)候掌握在少數(shù)人手里。法律事實(shí)的這種局限性是天然的，是無法從“程序正義”里面去根除的。

（三）偵查對策實(shí)踐是法律實(shí)證活動(dòng)，能動(dòng)性起決定作用

法律的作用除了行為尺度，便是事實(shí)標(biāo)簽。法律給案件事實(shí)的標(biāo)簽對不對路，這就取決于偵查員認(rèn)識的能動(dòng)性，偵查對策活動(dòng)就是這種能動(dòng)性的集中體現(xiàn)。創(chuàng)造性地理解法律、運(yùn)用法律，并能得到社會認(rèn)可，這就是對策的作用與價(jià)值?？傊?，法律是過去司法實(shí)踐的認(rèn)識積累，犯罪對策是現(xiàn)在實(shí)踐著的認(rèn)識活動(dòng)。偵查對策實(shí)踐是檢驗(yàn)其法律規(guī)范真理性的唯一標(biāo)準(zhǔn)。知行合一，乃是發(fā)現(xiàn)真理、認(rèn)識真理、發(fā)展真理的必由之路。將偵查的法律規(guī)范與對策活動(dòng)對立起來、分割開來的觀點(diǎn)與做法都是不可取的。

偵查法律活動(dòng)是實(shí)證活動(dòng)，實(shí)踐出真知。偵查實(shí)踐是第一性的，偵查認(rèn)識是第二性的。偵查之法律規(guī)范，也是第二性的。法律的真理性是不斷發(fā)展的，立法也會與時(shí)俱進(jìn)。偵查規(guī)范的真理性問題，是一個(gè)不斷發(fā)展著的實(shí)踐性問題。無論古今中外的偵查規(guī)范，都需要經(jīng)受現(xiàn)實(shí)犯罪對策活動(dòng)的檢驗(yàn)。偵查法規(guī)與偵查對策的矛盾，統(tǒng)一于偵查對策活動(dòng)的積極調(diào)整，也就是統(tǒng)一于偵查認(rèn)識——偵查實(shí)踐——偵查認(rèn)識——偵查實(shí)踐的雙向信息反饋中。偵查認(rèn)識與其實(shí)踐的每一次循環(huán)，都是接近案件事實(shí)真相的機(jī)會。能否查明案件事實(shí)，所取證據(jù)是否具有法律證明力，偵查對策中的主觀能動(dòng)性起著決定性作用。

［1］陳聞高.論偵查的主動(dòng)性與被動(dòng)性［J］.上海高等?？茖W(xué)校學(xué)報(bào)，2005（3）.

［2］陳聞高.錯(cuò)判了無辜，還是錯(cuò)放了兇犯［J］.預(yù)審探索，2013（1）.

［3］孫長永.強(qiáng)制偵查的法律控制與司法審查［J］.現(xiàn)代法學(xué)，2005（5）：72-81.

［4］陳聞高.偵查本質(zhì)論［J］.上海公安高等?？茖W(xué)校學(xué)報(bào)，2012（3）.