程副毅 胡逸

[摘 要]隨著我國市場經(jīng)濟(jì)的日益發(fā)展，違背誠實(shí)信用原則的虛假宣傳行為給作為市場經(jīng)濟(jì)命脈的競爭機(jī)制帶來阻礙。面對中國尚顯年輕的證券市場，同樣背離誠實(shí)信用理念的虛假陳述行為對信息披露制度的完善乃至國民經(jīng)濟(jì)的發(fā)展產(chǎn)生了不可小覷的影響。針對虛假宣傳和虛假陳述，不論是基于漢字語義帶給人們在一般認(rèn)知上的誤解，還是其行為模式本身具有的重疊性使二者在司法實(shí)踐中存在混同現(xiàn)象，都使得徹底區(qū)分兩種行為具有十分重要的意義。文章將從虛假宣傳和虛假陳述的概念入手，結(jié)合有關(guān)兩者的理論分析、法律規(guī)定和司法實(shí)踐，對兩種行為在司法實(shí)踐中存在的問題進(jìn)行分析和評述，揭示其共性和區(qū)別，以期為今后的司法實(shí)踐提供參考和幫助。

[關(guān)鍵詞]虛假宣傳；虛假陳述；誠實(shí)信用；區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)

引言

隨著中國社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)的日益發(fā)展和完善，誠實(shí)信用原則成為市場經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展不可背離的方向標(biāo)?！侗Ｗo(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》（以下簡稱《巴黎公約》）第十條將虛假宣傳行為界定為“在經(jīng)營過程中試用的使公眾對商品的性質(zhì)、制造方法、特點(diǎn)、用途或者數(shù)量易于產(chǎn)生誤解的所有表示或者說法。”這種行為就是誤導(dǎo)公眾（to mislead the public）的行為。而在2003年1月9日最高人民法院在相關(guān)規(guī)定中將虛假陳述界定為：“虛假陳述是指信息公開義務(wù)人違反證券法律規(guī)定，在證券發(fā)行或交易過程中，對重大事件作出違背事實(shí)真相的虛假記載、誤導(dǎo)性陳述，或者在信息公開時(shí)發(fā)生重大遺漏，不正當(dāng)公開信息的行為?！睆纳鲜龈拍顚μ摷傩麄骱吞摷訇愂鲂袨榈慕缍▉砜矗唢@然具有較為明顯的區(qū)別。盡管如此，司法實(shí)踐中依舊存在虛假宣傳與虛假陳述混同的現(xiàn)象。

一、虛假宣傳與虛假陳述的理論概述

虛假宣傳與虛假陳述制度已經(jīng)廣泛存在于世界各國的立法條文之中，對兩種行為的研究也已經(jīng)有了相當(dāng)?shù)某晒?/p>

（一）虛假宣傳的概念性分析

我國《反不正當(dāng)競爭法》將虛假宣傳列舉為不正當(dāng)競爭行為之一，其完整的稱謂即“引人誤解的虛假宣傳”。世界知識產(chǎn)權(quán)（WIPO）國際局《反不正當(dāng)競爭示范法》第4條中，直接將虛假宣傳行為稱之為“misleading the public（誤導(dǎo)公眾）”；在美國稱為“false advertising（虛假廣告）”；在歐盟則稱為“misleading advertising（引人誤解的廣告）”等等，雖然提法各有不同，但重點(diǎn)均在“誤導(dǎo)”。虛假宣傳行為是經(jīng)營者為了獲取相關(guān)市場上的競爭優(yōu)勢和不正當(dāng)利益，在違背誠實(shí)信用原則的情況下，借助商業(yè)廣告或者其他宣傳方式，對于商品或服務(wù)信息諸如質(zhì)量、方式、性能、用途等進(jìn)行有悖于客觀事實(shí)或者在一般認(rèn)知下會(huì)產(chǎn)生誤導(dǎo)的，具有欺騙或誤導(dǎo)消費(fèi)者屬性的不正當(dāng)競爭行為。

（二）虛假陳述的概念性分析

從某種意義上講，證券市場就是信息市場。虛假陳述的概念作為對信息公開制度的保障最早源起于英國普通法的合同法和侵權(quán)法中。在英國《1986年金融服務(wù)法》中詳細(xì)規(guī)定了證券市場中虛假陳述的含義、表現(xiàn)形式及對其的監(jiān)管。

二、虛假宣傳與虛假陳述的共性

根據(jù)上述對虛假宣傳和虛假陳述的概念性分析，不難看出二者之間在某些方面存在一定的共性。

（一）都違背了誠實(shí)信用原則

虛假宣傳中的“虛假”包括兩種情況。一種是虛偽的，捏造的，是指在現(xiàn)實(shí)中根本不存在而經(jīng)營者為達(dá)到目的無中生有的編造，諸如對產(chǎn)品的性能、產(chǎn)品的資格認(rèn)證等情況進(jìn)行捏造，誤導(dǎo)、侵害消費(fèi)者的合法權(quán)益；二是歪曲事實(shí)的，不符合實(shí)際情況的?！巴崆奔礇]有按照事情的真實(shí)面目出現(xiàn)，因而是不符合客觀實(shí)際的諸如采取夸大、模糊或片面的方式宣傳。

而對于虛假陳述而言，雖然其針對的是證券市場這一特定領(lǐng)域，但其行為方式也違背了誠實(shí)信用原則。虛假陳述簡單來說是對依法應(yīng)公開的信息作不實(shí)或誤導(dǎo)性陳述或遺漏或不及時(shí)披露的違法證券行為，是信息披露義務(wù)人對其披露義務(wù)的直接違反，屬于證券欺詐的范疇。

（二）表現(xiàn)形式上具有一定的共性

虛假宣傳與虛假陳述在表現(xiàn)形式上具有一定的共性。主要體現(xiàn)在以下兩個(gè)方面：

一方面是欺騙性虛假宣傳與虛假陳述中的虛構(gòu)事實(shí)都具有欺騙性。欺騙性虛假宣傳往往不存在客觀的事實(shí)依據(jù)，如上文提到的虛假的第一種情況，即是一種虛偽的，捏造的宣傳，僅僅是經(jīng)營者為達(dá)到目的無中生有的編造。

另一方面是誤導(dǎo)性虛假宣傳與虛假陳述中的故意遺漏、誤導(dǎo)性陳述都具有誤導(dǎo)性。誤導(dǎo)性虛假宣傳采用使人誤解的陳述或者表述，使宣傳受眾對特定對象產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識，即上文所述虛假的第二種情況，因而是不符合客觀實(shí)際的諸如采取夸大、模糊或者片面的方式宣傳，使消費(fèi)者產(chǎn)生誤解，從而達(dá)到經(jīng)營者的目的。

（三）具有相似的危害性

虛假宣傳和虛假陳述其所具有的欺騙性和誤導(dǎo)性所產(chǎn)生的危害也具有一定的共性，可概括為三點(diǎn)，即侵益客體的復(fù)雜性、危害程度深和危害范圍廣。

虛假宣傳誤導(dǎo)或欺騙消費(fèi)者，使消費(fèi)者知悉商品真實(shí)信息的權(quán)利受到侵害，無疑是侵害了消費(fèi)者的合法權(quán)利。同時(shí)虛假宣傳之所以為法律所禁止，還基于其行為屬于不正當(dāng)競爭行為，背離了市場競爭的正常軌道。而虛假陳述作為一種特殊的侵權(quán)行為直接侵害了證券市場的信息披露制度，還侵害了投資者的合法利益，同時(shí)虛假陳述對整個(gè)國家的經(jīng)濟(jì)秩序和經(jīng)濟(jì)安全也造成了破壞。

三、虛假宣傳和虛假陳述的區(qū)別

虛假宣傳與虛假陳述除了具有上文所述的共性外，更重要的是兩者間所存的區(qū)別，這對實(shí)踐中有效區(qū)分兩種行為有重要的理論意義。

（一）實(shí)施的主體范圍不同

虛假宣傳行為實(shí)施主體是特殊主體，即參與市場競爭的經(jīng)營者，包括商品的生產(chǎn)者和銷售者，以及廣告經(jīng)營者、發(fā)布者。而虛假陳述行為僅針對上市公司或者股票發(fā)行人、證券承銷商、上市推薦人、專業(yè)中介服務(wù)機(jī)構(gòu)及內(nèi)部人員等。

（二）實(shí)施行為針對的對象不同

虛假宣傳行為主要針對行為主體所提供的商品或者服務(wù)的質(zhì)量、來源、價(jià)格或者其他信息，其行為侵害的客體是復(fù)雜客體。虛假陳述行為主要是針對股票發(fā)行人或者上市公司的整體經(jīng)營業(yè)績而進(jìn)行，其侵害的客體也是復(fù)雜客體。

（三）實(shí)施行為的方式不同

一方面，虛假宣傳與虛假陳述實(shí)施行為的載體不一致。虛假宣傳行為主要通過廣告、商品標(biāo)簽或者其他宣傳方式作出。而虛假陳述行為是通過招股說明書或者上市公司的定期報(bào)告及臨時(shí)報(bào)告的方式作出。另一方面，作為虛假陳述表現(xiàn)形式之一的不正當(dāng)披露，其實(shí)施行為的方式與虛假宣傳有很大差別。不正當(dāng)披露是指發(fā)行人未能在合理的時(shí)間內(nèi)迅速披露其應(yīng)予公開的信息，是對信息披露制度所要求的信息及時(shí)性的直接違反。

（四）兩者損害的法律關(guān)系不同

虛假宣傳行為損害的是消費(fèi)者的合法權(quán)益，而虛假陳述行為損害的是投資者的利益，讓證券投資者誤認(rèn)為上市公司有較高的利潤預(yù)期，從而產(chǎn)生了股票價(jià)格虛高的現(xiàn)象。

四、司法實(shí)踐中兩者的不可替換性

虛假宣傳和虛假陳述分屬不同的法域，上述區(qū)別決定了司法實(shí)踐中二者的不可替換性。

（一）從虛假宣傳和虛假陳述的構(gòu)成來看，虛假陳述行為的要求更高

1.虛假宣傳行為的構(gòu)成要件分析

虛假宣傳行為的主體是參與市場競爭的經(jīng)營者，包括商品的生產(chǎn)者和銷售者，以及廣告經(jīng)營者、發(fā)布者。其主觀方面通常表現(xiàn)為虛假宣傳的故意，并且以使消費(fèi)者對特定的經(jīng)營者或商品、服務(wù)等產(chǎn)生誤解為目的，特殊情況下也有可能是過失。

虛假宣傳行為的客觀方面就是指作出“引人誤解”的宣傳的法律事實(shí)，包括三種情況，即“引人誤解的虛假宣傳”、“引人誤解的真實(shí)宣傳”和“以未定論的事實(shí)引人誤解的宣傳” 實(shí)踐中，在考察虛假宣傳和引人誤解兩個(gè)要件時(shí)，通常從手段和結(jié)果兩個(gè)方面確定，有時(shí)會(huì)更側(cè)重對結(jié)果的考察。這里的“消費(fèi)者”是指按照交易觀念，通?？赡艹蔀橄M(fèi)該商品的人，對于普通的產(chǎn)品和服務(wù)，即是一般的消費(fèi)者；對于專業(yè)性商品，則要根據(jù)的是專業(yè)人士的普通注意力進(jìn)行判斷。

2.虛假陳述行為的構(gòu)成要件分析

在我國現(xiàn)行的司法實(shí)踐中，只有當(dāng)虛假陳述的信息符合“重大性”標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，才有可能構(gòu)成民事賠償責(zé)任。綜觀各國證券法規(guī)，均規(guī)定了信息重大性標(biāo)準(zhǔn)，并以此作為虛假陳述構(gòu)成要件的基礎(chǔ)。美國法通過SEC的規(guī)則和法院判例予以確立，英國法中以投資者及專業(yè)投資咨詢?nèi)藛T的判斷為標(biāo)準(zhǔn)決定披露信息的重大性。我國證券法規(guī)以原則概括與必要條款列舉雙重方式規(guī)定了虛假陳述的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。根據(jù)《股票發(fā)行與交易管理暫行條例》和《公開發(fā)行股票公司信息披露實(shí)施細(xì)則》的規(guī)定，在我國，如果某一信息的公布可能影響到證券價(jià)格的波動(dòng)，則該信息屬于應(yīng)被披露之列，采取的是股價(jià)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。

通過上述分析，尤其是虛假陳述對虛假信息“重大性”的要求可以看出，虛假陳述的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)要高于對虛假宣傳的認(rèn)定要求。

（二）兩者承擔(dān)的法律責(zé)任有所區(qū)分

1.虛假宣傳行為所應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任。我國《反不正當(dāng)競爭法》第二十四條第一款，《反不正當(dāng)競爭法》第二十四條第2款，以及根據(jù)《廣告法》第三十七條規(guī)定可知，虛假宣傳行為的法律責(zé)任包括民事責(zé)任、行政責(zé)任和刑事責(zé)任。但由于虛假宣傳所觸及的是不特定公眾領(lǐng)域，深度與廣度更有所長。

2.虛假陳述行為所應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任。我國公司法和證券法及相關(guān)法律法規(guī)對虛假陳述的法律責(zé)任主要?dú)w納為三類：

一是民事責(zé)任是虛假陳述的責(zé)任主體首先承擔(dān)的責(zé)任。證券市場是個(gè)長期資本市場，必須首先切實(shí)保護(hù)投資者的熱情。我國《證券法》第二百零七條也作了先民事后行政或刑事的規(guī)定。

二是行政責(zé)任，虛假陳述的責(zé)任主體所受的行政處罰主要有：“①?zèng)]收其違法所得，并處以罰款；②責(zé)令停業(yè)，吊銷責(zé)任人員的資格證書”等。

三是刑事責(zé)任，在對虛假陳述的責(zé)任主體追究刑事責(zé)任制度上，我國證券法仍采取嚴(yán)格刑民分離的的立法方式。

五、結(jié)語

最早作為道德標(biāo)準(zhǔn)的“誠實(shí)信用”原則，在經(jīng)濟(jì)市場日益繁榮的今天已經(jīng)成為有關(guān)經(jīng)濟(jì)立法的基礎(chǔ)理念之一。法律作為人類理性的集中體現(xiàn)在各個(gè)不同的法域存在競合是常見的情形，但在司法實(shí)踐中如何有效區(qū)分可能造成混同的法律概念則對實(shí)踐具有重要的指導(dǎo)意義。虛假宣傳與虛假陳述，前者屬于不正當(dāng)競爭行為，隸屬于經(jīng)濟(jì)法的范疇，后者則是證券法的規(guī)范領(lǐng)域。在司法實(shí)踐中，由于二者的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)存在差異，且虛假陳述的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)由于“重大性”的需要而高于虛假宣傳的認(rèn)定要求。

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[作者簡介]程副毅，女，江蘇鹽城人，中南大學(xué)2010級本科生；胡逸，男，浙江寧波人，中南大學(xué)2010級本科生。