作者簡(jiǎn)介：李鑫（1983.8-），廣西南寧人，漢族，西南政法大學(xué)法律碩士學(xué)院，（商法研究方向）碩士。

摘要：非法證據(jù)一般被稱為“毒樹之果”，我們都秉承著“毒樹之果”不能用以充饑的理念，將非法證據(jù)排除在證據(jù)之列。而在司法實(shí)踐中，以偷拍的手段去取證的案件比比皆是，而且此法也是在民事訴訟中常用的取證手段。然而，“偷”拍回來的證據(jù)，是否因“偷”而染上了“毒”卻仍有爭(zhēng)。因此，本文以一個(gè)虛構(gòu)的案例作為切入點(diǎn)，對(duì)偷拍證據(jù)的證據(jù)效力進(jìn)行探討。

關(guān)鍵詞：非法證據(jù)；偷拍證據(jù)；毒樹之果；證據(jù)效力

一、案情簡(jiǎn)介

甲串通乙女在賓館安裝了攝像頭，在官員雷某不知情的情況下偷拍了其與乙的性愛視頻，從而勒索雷某在工程上給予甲好處。雷某不然報(bào)警將甲乙二人抓獲，并在其住所合法搜獲該視頻。隨后，該視頻作為定甲乙二人敲詐勒索罪的關(guān)鍵定案證據(jù)。

若干年后，民警丙某在整理資料時(shí)獲得了此視頻，并將視頻交予了記者丁某。丁某將此視頻上傳至網(wǎng)絡(luò)。此時(shí)，雷某的妻子戊某看到此視頻后勃然大怒，立即起訴離婚并提出婚姻損害賠償。

法庭上，戊某以該視頻作為主張婚姻損害賠償?shù)淖C據(jù)。假設(shè)以下兩種情況：1、戊某的視頻系其自行從網(wǎng)上下載下來的；2、戊某的視頻系申請(qǐng)法院至公安機(jī)關(guān)調(diào)去的。那么這兩種情況下，該視頻是否能夠作為主張婚姻損害賠償?shù)淖C據(jù)使用，就是本文探討的問題所在。

二、對(duì)“偷拍證據(jù)”效力的各種觀點(diǎn)及理由

（一）兩種取證方式均有效

此觀點(diǎn)認(rèn)為，此兩種方式取得的證據(jù)均有效。但在認(rèn)定下載方式有效的理由中，有兩種略為不同的觀點(diǎn)：其一，戊某是本案的當(dāng)事人，其取得證據(jù)是公開在網(wǎng)上下載的方式取得。其取得證據(jù)的行為并不存在任何違法的情形。所以，通過下載的方式取得的證據(jù)，當(dāng)然具有合法性。其二，無論在源頭上是否通過非法手段取得，但當(dāng)此視頻已經(jīng)公布在網(wǎng)上，且散布范圍已經(jīng)很廣。因此，可以認(rèn)定其成為了公知的事實(shí)。戊某以一個(gè)公知的事實(shí)作為證據(jù)，當(dāng)然具有證據(jù)效力。

而對(duì)法院取證的效力看來，上述兩種分歧均保持了一致認(rèn)同，即戊某申請(qǐng)法院取證，當(dāng)然有效。因?yàn)?，法院系依法取得此證據(jù)的，故具有證據(jù)效力。

（二）以下載方式取證無效，申請(qǐng)法院取證有效

此觀點(diǎn)認(rèn)為，前者無效的理由是，該證據(jù)是偷拍而來，在其證據(jù)生成時(shí)已經(jīng)是非法取得的，在此刻其已經(jīng)不能作為證明該視頻內(nèi)容所反映的事實(shí)的證據(jù)使用。也就是，只要其源頭系違法的，均不能通過其他合法手段使其取得效力。就如同一個(gè)腐爛的蘋果，不可能因?yàn)楹戏ㄙI賣而使其變的新鮮。所以，即使是當(dāng)事人用過合法下載取得的手段取得該視頻，也不能使其具有證據(jù)效力。

對(duì)法院取證效力的認(rèn)同，與第一個(gè)觀點(diǎn)也略有出入。即，公安機(jī)關(guān)系通過合法的手段取得此證據(jù)，并已在刑事訴訟中使用過該視頻作為定案的關(guān)鍵證據(jù)。因此，其已成為了案件認(rèn)定的事實(shí)。而法院再去調(diào)去，也就可以作為證據(jù)使用。

（三）兩種取證方式均無效

此觀點(diǎn)對(duì)兩種取得方式均持否定態(tài)度。其理由均為，只要證據(jù)形成時(shí)即已非法，無論采用何種方式取得，均應(yīng)認(rèn)定為不具備證據(jù)效力。

筆者較為認(rèn)可此觀點(diǎn)。

三、對(duì)民事訴訟非法證據(jù)排除規(guī)則的理解

對(duì)于上述第三種觀點(diǎn)的認(rèn)同，可以在民事訴訟非法證據(jù)排除規(guī)則中得到其合法性支持。我國(guó)的民事訴訟非法證據(jù)排除規(guī)則系出自《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第六十八條：“以侵害他人合法權(quán)益或者違反法律禁止性規(guī)定的方法取得的證據(jù)，不能作為認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù)?！?/p>

據(jù)此，我們可以如此理解：我國(guó)最高法院對(duì)民事訴訟非法證據(jù)設(shè)定了兩個(gè)判斷標(biāo)準(zhǔn)：其一，看取證行為本身是否侵害了他人合法權(quán)益；其二，看取證行為本身是否違反了法律禁止性規(guī)定。侵害他人合法權(quán)益不一定違反法律的禁止性規(guī)定，但違反法律的禁止性規(guī)定則一定侵害了他人的合法權(quán)益。因此，民事訴訟中非法證據(jù)排除的根本性標(biāo)準(zhǔn)在于：收集該特定證據(jù)的手段與結(jié)果是否對(duì)他人的合法權(quán)益造成了侵害。

誠(chéng)然，“侵害他人合法權(quán)益”是一個(gè)含糊籠統(tǒng)的抽象標(biāo)準(zhǔn)，難以落實(shí)和操作。但應(yīng)當(dāng)明確的是，“侵害他人合法權(quán)益”是確定證據(jù)非法性的底線，沒有侵害他人合法權(quán)益，便不構(gòu)成非法證據(jù)。當(dāng)然，這并不意味著取證行為只要“侵害他人合法權(quán)益”，就構(gòu)成了非法證據(jù)。是否構(gòu)成需要排除的非法證據(jù)，還要看該取證行為中的違法因素是否達(dá)到了“重大非法”或“嚴(yán)重違法”的程度。換句話說，如果當(dāng)事人的取證過程中僅涉及輕微的非法因素，則相關(guān)的證據(jù)無需加以排除。

四、偷拍證據(jù)”的效力標(biāo)準(zhǔn)

（一）“偷拍”證據(jù)的合法情形及理由

“偷拍”證據(jù)倍受詬病的原因中，最常見的就是侵犯了“隱私權(quán)”和“住宅不受侵犯權(quán)”。然而，根據(jù)上述推論，“偷拍”而來的證據(jù)，也不能一概而論的定性為非法，而應(yīng)當(dāng)視情況而定。

1.對(duì)是否侵犯“隱私權(quán)”的探討

分兩種情況進(jìn)行探討：

（1）在甲的住所內(nèi)安裝有攝像頭，乙到甲的住所洽談事務(wù)，在乙不知情甲將全過程錄了下來；

（2）甲與乙約到某處公共場(chǎng)所洽談事務(wù)，在乙不知情的情況下，甲用隨身攜帶的微型攝像機(jī)將全過程錄下來。

對(duì)于上述情況而言，筆者認(rèn)為并不侵犯“隱私權(quán)”。雖然無一例外都存在“不知情”的情況，但此時(shí)隱私權(quán)的侵犯并非以“不知情”為主要判斷標(biāo)準(zhǔn)。美國(guó)學(xué)者弗里德認(rèn)為，信息隱私權(quán)不應(yīng)局限于不讓他人取得我們的個(gè)人信息，而是應(yīng)該擴(kuò)張到由我們自己控制個(gè)人信息的使用與流轉(zhuǎn)。權(quán)利人對(duì)于個(gè)人信息除了消極的保密權(quán)之外，可以享有一種處置權(quán)，有權(quán)決定哪些資料應(yīng)當(dāng)向誰公布或者利用，還可以享有積極的維護(hù)權(quán)。

由此可以推知，在兩個(gè)人談話的過程中，乙確實(shí)已經(jīng)把信息向特定人甲透露，此時(shí)甲已經(jīng)是該信息的合法知情人。然而，甲并無法定或約定的不許向第三人透露的義務(wù)，且甲將此作為證據(jù)使用，系僅在解決相關(guān)糾紛的范圍內(nèi)使用的該信息，并未擴(kuò)散或公開，故不能以此認(rèn)定乙的“隱私權(quán)”收到了侵犯。因此，上述兩種“偷拍”而來的證據(jù)，應(yīng)當(dāng)具有證據(jù)效力。

2.對(duì)是否侵犯“住宅不受侵犯權(quán)”的探討

對(duì)此問題筆者同樣認(rèn)為，對(duì)于“甲到乙住所（或賓館房間、工作場(chǎng)所）洽談事務(wù)，用隨身攜帶的微型錄像機(jī)，在乙不知情的情況下將全過程錄下來。”的情況是否侵犯“住宅不受侵犯權(quán)”系值得商榷：

甲雖進(jìn)入了乙的空間，但是甲的進(jìn)入系得到了乙的同意，并未系非法進(jìn)入。然而，當(dāng)甲乙二人共存于此空間的時(shí)候，并不能一概認(rèn)為此空間仍完全屬于“個(gè)人”領(lǐng)域。因?yàn)?，此時(shí)應(yīng)無法忽視甲“共存”狀態(tài)。所以，甲在乙不知情的情況下將雙方交談的內(nèi)容記錄下來，并不屬于侵權(quán)的范圍。當(dāng)然，此并不意味著甲所記錄的一切內(nèi)容均為“合法”。因?yàn)?，甲系基于與乙洽談的目的而進(jìn)入該空間，而在以完成此目的主要行為所涉及的范圍內(nèi)，甲具有合法的存在理由。而超出了此范圍，甲并不具備被“允許”的理由。如甲以洽談為目的而進(jìn)入該空間，但偷拍了另外房間內(nèi)發(fā)生的事情，即可以認(rèn)為是侵權(quán)。

（二）認(rèn)定本案“偷拍”證據(jù)的非法性及理由

1.證據(jù)因“侵權(quán)”而無效

根據(jù)上述論述，可以看出，上述情況所偷拍來的證據(jù)之所以被認(rèn)為是具有證據(jù)效力的，并非因?yàn)槠潆m侵犯他人利益但因特殊情況而仍具效力，而系因?yàn)槠洳⑽凑嬲址浮半[私權(quán)”或“住宅不受侵犯權(quán)”。

而本案中，該視頻不具備證據(jù)效力，確系因?yàn)槔啄车臋?quán)利已經(jīng)被受到了侵犯。在未經(jīng)雷某的同意，甲進(jìn)入該賓館房間安裝攝像頭，已經(jīng)侵犯了其“住宅不受侵犯權(quán)”；同時(shí)，雷某并未同意甲某知曉其性愛過程，而甲某以偷拍的手段獲得該視頻，也侵犯了雷某的“隱私權(quán)”。因此，可以認(rèn)定該視頻不具備反映雷某與乙發(fā)生不正當(dāng)關(guān)系的證據(jù)效力。

2.從邏輯角度進(jìn)行分析

如果取證手段系對(duì)他人權(quán)利進(jìn)行了侵犯，則應(yīng)當(dāng)就認(rèn)定此證據(jù)不具備證據(jù)效力。即使是證據(jù)形成后，第三人以合法的手段取得該證據(jù)，也不能具備證據(jù)效力。因?yàn)?，法律的?guī)則系設(shè)置了社會(huì)運(yùn)行的正常狀態(tài)，人們按法律規(guī)則行為，則可預(yù)見行為的后果，此乃法律的預(yù)測(cè)作用。換言之，如在完美地運(yùn)行法律時(shí)，某些結(jié)果系可以預(yù)見的。如果不按法律規(guī)則運(yùn)行，將會(huì)使社會(huì)的運(yùn)行出現(xiàn)錯(cuò)誤，由此錯(cuò)誤引起的結(jié)果是在法律健康運(yùn)行中不會(huì)出現(xiàn)的。由于社會(huì)的整套健康運(yùn)行的程序中，并未包含此錯(cuò)誤的存在。強(qiáng)行將此錯(cuò)誤納入到一個(gè)完整的系統(tǒng)中，當(dāng)然會(huì)引起整個(gè)系統(tǒng)的不正常。為了使社會(huì)回到正常的狀態(tài)，必須要將此錯(cuò)誤及其導(dǎo)致的結(jié)果進(jìn)行修補(bǔ)，以使其恢復(fù)到未發(fā)生前的狀態(tài)。

所以，結(jié)合本案的實(shí)際情況，如果甲乙并未以侵犯雷某的手段去拍攝性愛視頻，則該視頻就并不會(huì)存在。該視頻的存在系通過違反法律的手段而生成的，因此，其的存在相對(duì)于完整的社會(huì)系統(tǒng)而言（僅指該視頻用以反映雷某和乙存發(fā)生性關(guān)系的事實(shí)），就等同于一個(gè)多余的錯(cuò)誤。而雷某的妻子戊某雖然通過合法的手段取得該證據(jù)，將其納入到訴訟程序中，也不能使其發(fā)生證據(jù)效力。因?yàn)樵诜傻恼＿\(yùn)行中，其本不應(yīng)當(dāng)存在，更不應(yīng)進(jìn)入到一個(gè)合法的程序去對(duì)這個(gè)程序產(chǎn)生作用。

對(duì)于戊某系合法取得該證據(jù)的說法，也存在疑問。在本案中，所謂證據(jù)，并不是該視頻（此電子文檔）本身，而是視頻反映的內(nèi)容。因?yàn)?，本案的案件事?shí)的認(rèn)定，并不是以視頻的載體來反映而是以視頻的內(nèi)容來反映的。然而，該視頻內(nèi)容的固定，系通過侵犯了雷某的權(quán)利手段來獲取的。故該內(nèi)容當(dāng)然不能作為反映此事實(shí)的證據(jù)。而戊某或法院僅是以合法的手段取得該視頻的載體，并不是視頻的內(nèi)容。所以，并不符合合法取得的內(nèi)涵。

而對(duì)于該視頻經(jīng)過廣泛傳播而成為公知事實(shí)的觀點(diǎn)，筆者在此也持否定意見。因?yàn)椋臼撬饺祟I(lǐng)域的信息，經(jīng)過非法的手段讓其公諸于眾即可讓其冠以“公知事實(shí)”之名而超越法律的規(guī)制。這給社會(huì)帶來的并不是福利而是災(zāi)難。若此法可行，將會(huì)使哪怕是嚴(yán)重侵犯他人權(quán)益而獲得的證據(jù)披上合法的外衣。此將會(huì)把社會(huì)帶入不文明的境地。所以，通過非法手段獲得的證據(jù)，即使是讓大多數(shù)人了解了證據(jù)所反映的實(shí)施情況，也不應(yīng)該將其納入到證據(jù)的范疇。因?yàn)?，其本不?yīng)該存在。

五、結(jié)語

通過上述分析，“偷拍”而來的證據(jù)，并非一概地將其歸入無效的范疇，應(yīng)當(dāng)視情況而定。而我們對(duì)“毒樹之果”的排除，系為了保障程序正義的價(jià)值。而在程序正義與實(shí)體正義發(fā)生沖突時(shí)，為由優(yōu)先保護(hù)程序正義方更能保證社會(huì)的運(yùn)行的穩(wěn)定性。

最后，應(yīng)當(dāng)本文中的案例作一個(gè)結(jié)論，即雷某與乙的性愛視頻系通過侵害雷某的合法權(quán)益的手段所取得，因此，此證據(jù)不能用作反映雷某與乙發(fā)生性關(guān)系的事實(shí)的證據(jù)使用。（作者單位：西南政法大學(xué)法律碩士學(xué)院）

參考文獻(xiàn)

[1]江偉.民事訴訟[M].第三版.北京：高等教育出版社，北京大學(xué)出版社，2007.

[2]張衛(wèi)平，民事訴訟法[M].北京：法律出版社，2004

[3]陳桂明，紀(jì)格非.民事訴訟證據(jù)合法性的新解讀[J].國(guó)家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)：99-104

[4]吳英姿.論民事訴訟“瑕疵證據(jù)”及其證明力[J].法學(xué)家，2003（5）：100-106

[5]畢玉謙，鄭學(xué)林.<最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定>解釋與使用[M].北京：中國(guó)法制出版社，2002