楊珊

關鍵詞：慈善組織；非營利組織；公共利益；公益慈善法；去行政化；公信力；信息披露制度

摘要：在我國慈善事業(yè)中，政府對慈善公益組織的地位影響巨大，當前的慈善事業(yè)正處于從行政壟斷型向開放市場型轉變的階段，轉變的關鍵在于合理定位政府和慈善公益組織之間的關系。為了促進慈善公益組織的效率和透明度，一方面須明確慈善公益組織的法律地位，保證慈善公益組織平等獲取慈善資源的能力；另一方面須明確和強化政府對慈善公益組織的依法監(jiān)管的職能和責任，建立和完善政府對公益慈善機構指導、規(guī)范和監(jiān)管的法律規(guī)則。

中圖分類號：D922.182.3

文獻標志碼：A文章編號：1009-4474（2013）06-0136-06

一、引言

在我國，黨和政府多次在正式會議文件中提出要積極發(fā)展慈善事業(yè)，社會公眾也對慈善事業(yè)表現出了越來越高的參與熱情，踴躍捐款捐物支援救災、教育等公益事業(yè)。在慈善事業(yè)引起公眾關注的同時，關于慈善組織的一些負面消息也開始見諸于新聞媒體。例如，一些慈善組織被有關部門要求將募集所得款項上繳，并由政府統(tǒng)一支配使用慈善組織獲得的公眾捐贈資金〔1〕。此外，還有某些慈善公益組織利用從事慈善事業(yè)的名義獲取商業(yè)利益的消息。這些消息嚴重損害了慈善公益事業(yè)的聲譽和公信力。

現有的關于如何提高慈善公益組織的公信力和促進慈善事業(yè)健康發(fā)展的研究成果，主要從政府和慈善組織的關系、慈善組織的去行政化、慈善組織的角色定位等不同角度來分析和論述。多項研究成果指出：政府和慈善公益組織之間的關系界定不清，或者政府對慈善公益組織過度干預和管制，或者政府對公益組織不合理甚至不合法的行為而無所作為，其結果都可能阻礙公益慈善事業(yè)的健康發(fā)展。然而，本文認為發(fā)揮慈善組織積極作用的各種建議和措施在實踐中將不可避免地通過法律的形式得到體現。因此，本文擬從法律角度分析如何定位慈善組織的法律地位，以及如何建構相應的確立這種法律地位的運行規(guī)則，以維護和增強慈善組織的公信力。

從1988年制定《基金會管理辦法》開始，立法者試圖將基金會等慈善公益組織的設立、運作和管理納入法制化的軌道。之后，我國又先后制定了《紅十字會法》（1993年）、《社會團體登記管理條例》（1998年）、《民辦非企業(yè)單位登記管理暫行條例》（1998年）、《公益事業(yè)捐贈法》（1999年）、《救災捐贈管理暫行管理辦法》（2000年）、《基金會登記管理辦法》（2001年）以及《基金會管理條例》（2004年）等。然而這些法規(guī)制定之初的指導思想和理念同當前的慈善事業(yè)發(fā)展的社會需求有一定的差距，很多內容不能適應慈善事業(yè)快速發(fā)展階段中所面臨的新問題：一是立法層級低。關于慈善公益組織的法律地位，主要是通過行政法規(guī)和部門規(guī)章來規(guī)定的。二是對各類慈善組織沒有統(tǒng)一的法律規(guī)則，而是根據不同的身份分門別類分別規(guī)定，且層級不一。三是針對具體行為的規(guī)范多，但是對慈善公益組織自身的權利能力和行為能力以及治理結構規(guī)定得太籠統(tǒng)。四是指導性質的規(guī)范多，監(jiān)管性質的規(guī)范少甚至缺失。

因此，本文認為提升慈善組織公信力的關鍵是定位慈善組織的法律地位。慈善組織的法律地位問題應包括：法律主體資格的取得——慈善組織設立的規(guī)則，慈善組織的行為規(guī)范和監(jiān)管規(guī)則——慈善組織的治理和運行機制，以及法律主體資格的消亡——退出機制。本文試圖回答應如何確立并保障慈善公益組織的法律主體資格，因為將慈善公益組織的運行納入法制化軌道是促進慈善事業(yè)由壟斷化行政型向市場化開放型轉化的首要問題。

二、慈善公益組織在法律上的定位

慈善公益組織的范圍非常廣泛，包括了慈善公益類社會團體，如殘疾人協(xié)會、老年人協(xié)會等；慈善公益類非企業(yè)社會團體，如民間老年公寓、民辦兒童福利機構等；慈善公益基金會，如青少年發(fā)展基金會等；社區(qū)社會組織，如社區(qū)就業(yè)輔導中心、社區(qū)老年人活動中心等〔2〕。根據我國法律的規(guī)定，慈善公益組織可以注冊為社會團體法人、基金會和民辦非企業(yè)單位。其中，社會團體法人和基金會擁有法人資格，民辦非企業(yè)單位可以是法人或非法人的其他組織形式。雖然很多慈善公益組織取得了獨立法人資格，但實質上卻并未具備法人所應當具有的獨立意思和行為能力，其設立者往往會影響甚至代替其決策。慈善公益組織具備主體資格是其參加法律關系、承擔法律權利義務的必要條件。名義上的法律主體地位和實際上意思能力的缺失會損害慈善公益組織的公信力。

（一）慈善公益組織的角色定位

慈善組織是服務于社會公共利益的機構，但它又是獨立于政府系統(tǒng)之外的一類社會組織。另一方面，它也不同于以獲取利益為目的的私法上的商法人，最典型的例如公司。其管理和運行具有私人公司的特性，但其運營的目的卻往往契合政府的目標〔3〕。慈善組織的這種復雜的性質決定了其角色定位的特殊性。

我國早期的慈善公益組織多具有官辦色彩。新中國成立后至20世紀80年代，社會救濟和社會福利都是由政府包辦，政府主導的濟貧幫困活動使慈善公益組織幾乎沒有存在的必要。濟貧幫困活動也主要通過行政手段進行，諸如常見的單位和地方的對口扶貧、包干扶貧等，而募捐往往是以單位動員和攤派的方式進行。直到1981年第一個具有官方背景的公益基金會——中國兒童少年基金會成立，隨后宋慶齡基金會、中國殘疾人福利基金會相繼成立，1994年中華慈善總會成立，公益基金會才開始逐步發(fā)展起來，其中最為著名的慈善公益項目是中國兒童少年基金會開展的希望工程。公眾對慈善活動的參與仍主要以“政治運動型、行政命令型、突發(fā)災難型”的激發(fā)愛心方式為主〔4〕。

然而，我國改革開放的進一步發(fā)展和深入對慈善公益事業(yè)提出了新的要求。2004年，黨的十六屆四中全會提出要健全社會保險、社會救助、社會福利和慈善事業(yè)相銜接的社會保障體系，并且“要加強社會建設和管理，推進社會管理體制創(chuàng)新”。2007年10月，黨的十七大報告中指出，“要以社會保險、社會救助、社會福利為基礎，以基本養(yǎng)老、基本醫(yī)療、最低生活保障制度為重點，以慈善事業(yè)、商業(yè)保險為補充，加快完善社會保障體系”，“發(fā)揮社會組織在擴大群眾參與、反映群眾訴求方面的積極作用，增強社會自治功能”。2012年11月黨的十八大報告指出，應“加快形成黨委領導、政府負責、社會協(xié)同、公眾參與、法治保障的社會管理體制，加快形成政府主導、覆蓋城鄉(xiāng)、可持續(xù)的基本公共服務體系，加快形成政社分開、權責明確、依法自治的現代社會組織體制”。我國國民經濟和社會發(fā)展十二五規(guī)劃綱要也提出要“加強社會組織建設”，發(fā)揮其提供服務、反映訴求、規(guī)范行為的作用，重點培育、優(yōu)先發(fā)展經濟類、公益慈善類、民辦非企業(yè)單位和城鄉(xiāng)社區(qū)社會組織。

由此可以看出，我國對慈善公益組織的定位從改革開放到現在發(fā)生了很大的變化?；谠械亩ㄎ凰O計的規(guī)則已不能適應變化了的形勢。

（二）慈善公益組織應具有獨立的意思能力

意思能力是指法律主體認識自己行為的動機和結果，并據此作出正常意思表示的能力〔5〕。公益慈善組織開展慈善活動必然要和其他主體建立法律關系，慈善公益組織的相對主體則根據慈善公益組織的意思做出自己的判斷。如果慈善公益組織不具備自己的獨立的意思能力，必然導致其“言行不一”，從而誤導公眾，損害慈善公益組織的公信力。

我國當前存在的慈善行政化問題使慈善組織在資金募集、組織運行和管理過程中可能受到政府直接或間接的介入，慈善組織難以獨立做出決策。慈善的行政化目前主要體現在以下兩個方面：其一，慈善公益機構的設立由政府主導，政府將慈善公益機構作為附屬機構。慈善主體名義上具有獨立的法律地位，但由于通常由某個政府部門作為主管機關，其實質上的運作以及人事等受行政權力干預和影響，甚至慈善公益機構的工作人員也具有國家干部身份并具有相應的行政級別或者事業(yè)單位工作人員的身份。其二，具有官方背景的慈善公益機構憑借政府權力在獲得慈善資源方面具有優(yōu)勢地位。政府通常對具有官方背景的慈善機構的募捐等行為采用稅收、財政支持等手段幫助其獲得非競爭性的優(yōu)勢。為了獲取這些特殊的資源，慈善組織在某種程度上也自愿依附于政府，并部分讓渡自己的決策權。沒有了獨立的意思能力又期望依靠政府獲取資源的慈善組織自然就喪失了提升社會公信力、爭取更多捐款的動力。

（三）慈善公益組織應依法享有獨立的管理和支配其財產的權利

作為法人的慈善公益組織應具有獨立的法律地位，能夠依法享有財產權并獨立開展活動。只有從立法上確認慈善公益組織的法律地位和財產權，才能樹立慈善公益組織的公信力。如果政府將慈善公益組織作為附屬機構，過度介入其內部管理，將使得慈善公益組織失去向社會直接展示自己良好的資金籌集、項目設計、高效的運行和管理能力的機會。此外，要求慈善公益組織上繳募集的捐款并將資金統(tǒng)一安排的做法可能會違背捐贈者的初衷，損害捐贈者的熱情和積極性。而慈善公益組織沒有了公信力和捐贈者對其的熱情，它就喪失了自己存在和發(fā)展的基礎。

任何組織的生存發(fā)展都依賴于一定的外部資源，在壟斷化行政型慈善中，慈善公益組織獲取資源的能力依賴于其和政府的關系及其在政府體系中的位置。有學者指出當前大多數的公益慈善組織是形式上的，實際上由政府在操作和運行。慈善公益組織高度依賴于政府部門，在實際運作中被納入到政府行政體系〔6〕。與此同時，慈善公益組織的發(fā)展日趨專業(yè)化和多元化。除了官方背景的慈善公益組織外，民間的慈善公益組織也日漸增加。為了贏得公眾對慈善公益事業(yè)的關注和支持，即使是原有的官辦慈善公益組織的活動也逐漸調整和復雜化。而原來適應管理官辦公益慈善的規(guī)則和管理方式以及與此相配套的法律已經不能適應變化了的慈善公益發(fā)展環(huán)境，開始束縛慈善事業(yè)進一步的健康發(fā)展。

（四）對慈善公益組織的行為應以普遍性的依法監(jiān)管代替?zhèn)€案性的行政指令

盡管公益組織是非營利性組織，但公益組織為了自身的持續(xù)發(fā)展需要開展市場活動，而公眾則擔憂大量的營利性行為最終是否會模糊公益組織非營利性的宗旨和價值取向，此外，公益組織也會出現行政化傾向，機構臃腫、效率低下。因此，萊斯特·薩拉蒙早就提出要破除非營利組織“德行完美”的神話，他認為：只有加強對公益組織的監(jiān)管，引導其增強透明度，完善內部治理，提高效率，才能獲得公信力。然而，在目前簡單依循行政機構的管理模式下，慈善公益組織被要求對政府而不是對公眾負責，這有違慈善公益事業(yè)的發(fā)展規(guī)則。在現有的管理體制中，公益組織一旦獲得政府的認可，政府對其的監(jiān)管就基本處于“放松”狀態(tài)，而出現問題則進行個案性的行政監(jiān)管，對公益組織的商業(yè)行為如何規(guī)范缺乏系統(tǒng)性的法律規(guī)定。我國有關慈善公益活動的法規(guī)則側重于規(guī)定慈善組織登記管理的行政程序，而在慈善組織的內部治理結構、募捐捐助、收支管理、商業(yè)行為等方面缺乏具體的可操作的規(guī)則，以至于慈善組織的運作缺乏規(guī)范性，有效的監(jiān)管機制一直無法確立。

三、完善與慈善公益組織主體地位相關的法律規(guī)范

（一）在法律上各類慈善公益組織應具有平等的身份和資格

慈善市場要形成充分競爭需要足夠的競爭者，凡是符合條件的組織都可以賦予其平等進入公益慈善市場的權利，這有利于提高慈善公益組織的效率。法律應保障所有慈善公益組織在其活動范圍內平等募捐的權利、平等獲得稅收優(yōu)惠的權利和平等參與公益市場競爭承接政府購買公共服務項目的權利。

實踐表明，政府主導和壟斷的慈善環(huán)境會導致公益慈善機構發(fā)展緩慢，官辦慈善公益機構運行效率低，慈善公益機構的募捐、管理和資金使用缺乏透明度等一系列的問題。改變壟斷化行政型慈善的關鍵是在公益慈善領域實現社會管理創(chuàng)新。由于舊的社會化管理結構、管理方法不能有效回應現有的社會矛盾，社會管理創(chuàng)新勢在必行，社會管理創(chuàng)新是“從管制型社會管理向服務型社會管理的根本轉變；從單純政府管理向多元社會主體協(xié)同治理的根本轉變；從主要依靠政策管理向依法治理和綜合施策的根本轉變”〔7〕。社會管理創(chuàng)新對管理的理念思路、體制機制、方式方法提出了全新的要求，而依法治理既是社會管理創(chuàng)新的價值目標，也是實現社會管理創(chuàng)新的重要路徑。承認慈善公益組織的社會主體地位，賦予慈善公益組織平等參與慈善事業(yè)的權利，將推動政府職能的轉變，同時為慈善公益組織的發(fā)展創(chuàng)造出良好的環(huán)境，提升慈善公益服務的質量。

行政干預慈善組織使用所募集的捐款的行為突出反映了法律上未能賦予慈善公益組織主體地位的問題。慈善組織的主管機構采用單方面強制或非法限制的手段直接或者間接的介入慈善公益組織的管理和運行，會損害慈善組織獨立的法律人格，并使得慈善組織為并非自己決策的行為承擔責任。

（二）在法律上確立培育和鼓勵慈善公益組織發(fā)展的措施

首先，對慈善公益組織的直接扶持主要包括兩個方面，一是法律上確定政府通過采購公共服務的方式加以資助支持；二是規(guī)定減免捐贈者稅收以鼓勵慈善捐贈。國際經驗表明，慈善公益事業(yè)的發(fā)展離不開政府的資助。據統(tǒng)計，比利時非營利組織77%的收入來自于政府資助，德國非營利組織來自公共部門的收入約占其總收入的64%，英國非營利組織約47%的收入來源于政府。從經費來源角度看，它們是典型的“政府主導式”，大部分西歐國家都屬于這一類〔8〕。即使是會費收入作為其主要收入的“會費主導型國家”，如日本和美國，非政府組織來源于政府的收入也分別占到其總收入的45%和30%〔8〕。很多國家的法律都規(guī)定了政府在采購公共服務過程中需對慈善公益組織予以支持。例如通過招投標簽訂合同的形式向非營利組織采購公共服務，明確采購的內容和標準，構建公開透明的公共服務采購市場。這一措施有利于促進公益慈善組織加強自身能力建設，提升公信力，通過競爭獲得政府公共服務采購的財政支持，使慈善公益組織在政府公共服務提供中扮演更積極重要的角色。

其次，減免捐贈人的相應的稅收是各國鼓勵捐贈、促進慈善公益事業(yè)發(fā)展的重要手段。我國在這方面首先應確定對所有慈善公益組織，無論官辦背景的還是民間的捐贈，適用同樣的稅收優(yōu)惠政策。同時，應健全稅收優(yōu)惠的程序性規(guī)定和措施，諸如符合捐贈條件的慈善公益組織的認定標準和程序，捐贈減免稅收的具體規(guī)則和程序等。

（三）法律應尊重慈善公益組織的獨立性并依法賦予其民事權益

政府在支持和幫助公益慈善組織的同時，還應當允許慈善組織保持和體現自己獨立的非政府性。慈善公益組織作為公民社會中的活動主體，一旦登記，其在私法中的主體地位就應當加以明確，其民事法律地位和合法權益，尤其是財產所有權應當受到法律的保護。慈善公益組織作為非政府組織，不隸屬于任何黨政機關，其組織結構、管理決策、運作機制均應由其依法獨立決定。獨立的財產是慈善公益性社會團體成立和存續(xù)的基礎，因此，法律應當明確慈善公益組織的財產所有權。作為我國調整公益事業(yè)的專門性法律，《公益事業(yè)捐贈法》第7條規(guī)定：“公益性社會團體受贈的財產及其增值為社會公共財產，受國家法律保護，任何單位和個人不得侵占、挪用和損毀”。此處強調公益性社會團體的財產為“社會公共財產”顯然與作為基本法律的《民法通則》和《物權法》確立的社會團體法人的財產受法律保護不一致，甚至可以解讀為在法律規(guī)定的國家所有權和集體所有權、私人所有權之外創(chuàng)設了一種新的財產所有權“社會公共財產”。不可否認，公益性社會團體作為非營利法人，其財產具有一定的公益性，即其財產主要源于社會捐贈，其財產的管理和使用必須符合公益的宗旨和目的。但這些公益性特征僅僅限定了其財產的目的性，而不應當否認其法人財產權本身?！豆媸聵I(yè)捐贈法》對社會公共財產的定性，使得政府可能以代表社會管理和使用“社會公共財產”是政府的職責和權力為依據，直接干預和支配公益慈善機構財產的管理和使用。慈善公益機構的財產雖然具有公益性，但這種特征也只能約束其以公益為目的支配和處置自己的財產，政府的功能是監(jiān)督保證財產的公益性用途，而不能由政府代替其直接管理和處置財產。

慈善組織的獨立性依賴于健全的治理機制。確保一定程度的透明度和健全的治理機制能夠獲得各個利益相關方的信任，促使慈善組織完成其使命。這種治理機制包括內部治理機制和外部治理機制。內部治理機制包括董事會、內部管理委員會、管理人員、職工和內部審計機構〔9〕。只有通過制度性的確立健全有效的內部治理機制，慈善組織才能具有真正獨立的意思能力。慈善組織的特殊性決定了其內部治理結構不同于商法人的公司法的治理結構。其決策人員和管理人員的職責和義務亦不同于公司法中相關人員的職責和義務〔10〕。當然他們的職責和義務亦不同于政府公務員的職責和義務。這種特殊性客觀上通過法律完整的規(guī)定慈善組織的治理結構是非常必要的。慈善公益組織應該建立的外部治理機制則包括外部審計、會計財務制度、信息披露要求、治理規(guī)則〔9〕。這些則屬于下文中信息披露和政府監(jiān)管的內容。

（四）建立慈善公益組織的信息披露制度

通常，慈善公益組織的相對人是不特定的社會公眾，社會公眾有權獲知慈善公益組織的資金來源和使用以及內部管理。建立信息披露制度是對慈善公益組織進行監(jiān)管的必然要求，也是慈善公益組織提高公信力的有效途徑。

我國現有的法律規(guī)范中關于慈善公益組織的信息披露制度非常簡略，而且無法滿足增加透明度和有效監(jiān)管的需求。很多披露僅僅規(guī)定是向政府而非大眾披露，例如，《公益事業(yè)捐贈法》規(guī)定，“受贈人每年度應當向政府有關部門報告受贈財產的使用、管理情況，接受監(jiān)督?！薄睹褶k非企業(yè)單位登記管理暫行條例》規(guī)定，“民辦非企業(yè)單位應當向業(yè)務主管單位報告接受、使用捐贈、資助的有關情況，并應當將有關情況以適當方式向社會公眾公布”?！豆媸聵I(yè)捐贈法》還規(guī)定，“受贈人應當公開接受捐贈的情況和受贈財產的使用、管理情況，接受社會監(jiān)督?！薄痘饡芾項l例》規(guī)定的披露范圍要廣泛一些，例如，“公募基金會組織募捐，應當向社會公布募得資金后擬開展的公益活動和資金的詳細使用計劃”?！盎饡?、境外基金會代表機構應當在通過登記管理機關的年度檢查后，將年度工作報告在登記管理機關指定的媒體上公布，接受社會公眾的查詢、監(jiān)督?！?/p>

然而上述披露制度比較原則，不具操作性，而且沒有具體的保障措施。因此有必要在法律上明確設定慈善公益組織的信息披露的具體義務，要求慈善公益組織對資金募集、管理、使用、人事、項目等方面信息進行強制披露，其中財務信息的披露是核心。披露應符合真實、準確、完整、及時的原則，披露的內容應具體細化，披露的時間應有明確的要求，披露不完整、不準確應承擔明確的法律責任。披露的對象為政府主管和監(jiān)管機構、捐資人、受益人以及其他利益相關者。

（五）法律上的監(jiān)管制度是保證慈善公益組織健康發(fā)展的關鍵

健全、有效的監(jiān)管機制是慈善組織健全的法律人格的重要保證，通過建立多層次的評估體系可以使監(jiān)管規(guī)范化、常態(tài)化和專業(yè)化。對慈善組織的監(jiān)管應避免由行政指導代替依法監(jiān)管。慈善組織的設立者和主管單位應避免直接介入慈善組織的內部事務，其日常決策應由其章程確定的治理機構負責〔3〕。法律賦予監(jiān)管機構的一項重要職責是確保信息披露符合真實、準確、完整、及時的原則，因此，信息披露無論對于慈善組織自身、監(jiān)管者以及社會公眾都有著重要的意義，監(jiān)管的主要內容是確保慈善組織的信息披露制度得以落實。

（六）法律上應規(guī)定慈善公益組織的退出機制

和任何主體一樣，慈善組織作為法律主體也會有從產生到消亡的過程。因此在法律上應建立慈善組織的退出機制。這種退出應包含慈善組織的主動退出，例如設立的目標完成自行解散，也應包含被動退出，例如管理不善導致破產，因嚴重違反法律被監(jiān)管機構責令退出等。慈善組織的終結有可能引發(fā)一系列復雜的法律問題，諸如破產財產是應優(yōu)先返還捐贈人還是優(yōu)先償還債務人等〔11〕。這種退出機制一方面應從法律上解決慈善組織終結后的權利義務的承接、轉移和消滅問題，另外一方面應可威懾試圖違規(guī)操作的慈善組織。

四、結論

為了提高慈善公益組織的公信力，促進慈善公益事業(yè)的健康發(fā)展，必須對慈善公益組織的法律地位作出明確的界定，并在此基礎上改進和完善慈善公益組織作為法律主體從其產生、運行、監(jiān)管和退出等一系列的規(guī)則。這些規(guī)則的完善須建立在承認慈善公益組織是一類獨特的法律主體這一認識之上，它既不同于政府部門，也不同于營利性的企事業(yè)單位。因此，在慈善公益組織的設立、運行、監(jiān)管和退出方面應該有反映其自身特點的法律規(guī)則。

對于慈善事業(yè)來說，公信力是其賴以生存和發(fā)展的根本。慈善公益組織法律地位的定位必須以維護和促進其公信力為出發(fā)點，違背這一基本原則，將對慈善公益組織自身和慈善公益事業(yè)造成極其消極的影響。

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（責任編輯：葉光雄）