汪卡峰

（華東政法大學(xué)，上海 200042）

船舶抵押作為銀行擔(dān)保的一種方式，在船舶融資中最為常見。但凡船舶融資貸款協(xié)議中都會多少涉及抵押擔(dān)保的相關(guān)內(nèi)容，銀行寄希望于貸款協(xié)議中有關(guān)抵押擔(dān)保的約定，從而來保障貸款的按期償還。但在實(shí)踐中，由于船舶全球運(yùn)營，很多時候，在抵押船舶上同樣會有其他債權(quán)的承擔(dān)，在不同國家不同法律的管轄下，銀行抵押擔(dān)保的實(shí)現(xiàn)似乎并非一帆風(fēng)順。它依舊受到其他擔(dān)保權(quán)益的挑戰(zhàn)。

一、貸款合同法律適用概述

在國際化十分明顯的航運(yùn)業(yè)，船舶融資貸款合同里通常會涉及不同國家、不同準(zhǔn)據(jù)法的適用問題。無論是貸款合同還是其他國際性協(xié)議，一般都會有一條適用法條款，從而確定合約雙方的有關(guān)權(quán)利義務(wù)，從而保障合約的有效履行。一般來說，船舶融資貸款合同會以英國法為適用法，而管轄權(quán)也會是英國法院。但是貸款合同中的管轄權(quán)和法律適用條款只是針對銀行和船東雙方在履行合同時發(fā)生的爭議事項(xiàng)，并不能延伸至銀行在船東違約后行使抵押權(quán)時的爭議內(nèi)容，由于船舶航行于世界各港口之間，若要涉及抵押權(quán)問題就會關(guān)系到船舶其他權(quán)利人優(yōu)先權(quán)等問題，而這并不是靠當(dāng)事人約定適用法能夠解決的。[1]

在船舶融資的貸款合同中，銀行與船東雙方約定的事項(xiàng)涉及許多方面，也正是由于船舶融資具有國際性的特點(diǎn)，使得由船舶融資貸款合同所產(chǎn)生的糾紛也會適用不同國家的法律。銀行這筆貸款能否安全收回主要是依據(jù)貸款合同的規(guī)定——主要是足夠與穩(wěn)健安全的擔(dān)保，而貸款合同中最重要的一項(xiàng)擔(dān)保就是船舶的抵押。船舶抵押合同一般以主債務(wù)人或第三人所有的船舶為抵押標(biāo)的，但也有以船舶所有人擁有的所有船舶為標(biāo)的的情況。[2]但是，船舶抵押并不能完全保障銀行貸款的風(fēng)險(xiǎn)，特別是排在船舶抵押之前的涉及不同國家的船舶優(yōu)先權(quán)問題將在銀行對物訴訟中可能會使銀行根本得不到船舶抵押所擔(dān)保的利益。更有甚者，一些產(chǎn)生于船舶抵押之后的船舶優(yōu)先權(quán)（比如在美國發(fā)生船舶碰撞、期租承租人欠下相關(guān)費(fèi)用），在排列優(yōu)先受償順序時，同樣也會排在船舶抵押之前，這就會令銀行防不勝防，亦無法通過投保去解決這方面的風(fēng)險(xiǎn)。

二、貸款合同中抵押擔(dān)保的法律適用沖突

在司法實(shí)踐中，一旦由于船東原因而發(fā)生違約事件，銀行通過法院對物訴訟，要求法院拍賣船舶從而優(yōu)先受償并不像貸款合同里所描述的那樣簡便易操作。因?yàn)檫@中間會涉及許多不同國家的法律適用，船舶在全球范圍內(nèi)航行，在這過程中會發(fā)生許多不可預(yù)知的事情從而導(dǎo)致?lián)f(xié)議中的法律適用沖突產(chǎn)生。筆者將從實(shí)體法適用與程序法適用兩方面對此問題進(jìn)行分析：

（一）船舶抵押權(quán)與優(yōu)先權(quán)的法律適用沖突

船舶優(yōu)先權(quán)與船舶抵押同為擔(dān)保物權(quán)，而法律明文規(guī)定船舶優(yōu)先權(quán)之優(yōu)先性高于船舶抵押權(quán)之優(yōu)先性，如果當(dāng)同一條船舶上既有船舶優(yōu)先權(quán)又有船舶抵押權(quán)時，須待船舶優(yōu)先權(quán)全部獲清償后如有剩余，才能清償船舶抵押權(quán)擔(dān)保之債權(quán)，那么抵押權(quán)人的債權(quán)就有可能得不到清償，所以法律規(guī)定的船舶優(yōu)先權(quán)項(xiàng)目越多，范圍越廣，對抵押權(quán)人的利益威脅也就越嚴(yán)重。[3]這也是船舶抵押中銀行所關(guān)心的一個十分重要的問題，因?yàn)檫@關(guān)系到銀行在船東違約時能否得到充分救濟(jì)的問題。特別是在航運(yùn)業(yè)發(fā)展并不十分景氣的今天，船舶價(jià)值隨著市場波動而變化，在絕大多數(shù)情況下，拍賣船舶所得款項(xiàng)并不足以分?jǐn)們斶€船東所有的債務(wù)。所以，享有優(yōu)先權(quán)的債權(quán)人就可以得到絕大部分的欠款，而排在優(yōu)先受償人后面則可能一無所有。

各個國家法律本身在排列船舶債權(quán)時有自己的利益考量，從而導(dǎo)致相同債權(quán)在不同國家的排列順序不同。例如英國列入優(yōu)先權(quán)的海事請求較少，只有四項(xiàng):海員工資;海難救助;碰撞損害;船舶抵押貸款。而美國規(guī)定的船舶優(yōu)先權(quán)項(xiàng)目就較多，除英國規(guī)定的四項(xiàng)外，還包括:違反運(yùn)輸合同的索賠;違反租船合同的索賠;油污索賠;港口費(fèi)用等。[4]因?yàn)槊绹蓪τ诖皟?yōu)先權(quán)的規(guī)定較為寬泛，根據(jù)美國《聯(lián)邦海事優(yōu)先權(quán)法》（Federal M ari ti m e Li en A ct）的規(guī)定，船舶優(yōu)先權(quán)附著在船舶及其附屬物、貨物、船貨殘存部分、變賣價(jià)款和運(yùn)費(fèi)之上。船舶包括被拖帶的無動力船（如駁船），也包括已拆卸但尚能移動的船舶；附屬物包括船帆滑輪索具、船舶用具、家具、船機(jī)、船帆和冷凍機(jī)等。因船貨抵押貸款產(chǎn)生的船舶優(yōu)先權(quán)，標(biāo)的包括運(yùn)費(fèi)和貨物。因此，在美國，對曾向船舶供應(yīng)物料或燃油的供應(yīng)商或?yàn)榇敖o予維修、裝卸、引水等服務(wù)工作人員的欠款及索賠作為船舶優(yōu)先權(quán)而優(yōu)先于船舶抵押權(quán)。船舶作為動產(chǎn)，不僅僅由船東控制，還可能是由承運(yùn)人定期租船營運(yùn)，如果承運(yùn)人不支付船舶燃油費(fèi)或裝卸工人的報(bào)酬，船東根本就無從知曉，銀行作為抵押權(quán)人就更加不知情了，這無疑就會嚴(yán)重影響銀行作為抵押權(quán)人的受償權(quán)利。

這里就會有法律沖突產(chǎn)生，勞氏法律報(bào)告中的一個判例作為英國判例法確定了有關(guān)船舶優(yōu)先權(quán)適用法律的標(biāo)準(zhǔn)：The“H al cyon Isl e”[5]判例中，英國貴族院的法官確定以l ex fori即執(zhí)行所在地法律作為認(rèn)定船舶優(yōu)先權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)，由于大部分船舶融資貸款合同一般都約定英國法為其適用法，那么按照英國法院判例就應(yīng)當(dāng)按照執(zhí)行所在地國法律來確定船舶優(yōu)先權(quán)的問題。如果在美國進(jìn)行修船，欠下維修費(fèi)用后船舶被扣留在美國港口，船舶即在美國港口被“對物訴訟”，此時欠下維修費(fèi)用將依“執(zhí)行所在國”的法律即美國法律視為船舶優(yōu)先權(quán)的內(nèi)容，優(yōu)先于銀行的船舶抵押權(quán)，特別是當(dāng)在該船舶上欠下的修理費(fèi)等有關(guān)費(fèi)用較為巨額時，銀行的抵押權(quán)也就很有可能實(shí)現(xiàn)不了。

但是換一種情形就會有另一種結(jié)果，船東欠下修理費(fèi)后將該船舶駛離美國港口，由于船舶航行于遠(yuǎn)離美國港口的航線上，船東又長期拖欠修理費(fèi)，美國修船廠在時效將至前只能去船舶經(jīng)常?？康母劭谶M(jìn)行對物訴訟。如果在新加坡進(jìn)行訴訟，而船東資金周轉(zhuǎn)遇到困難，無法支付相關(guān)的費(fèi)用，那么船舶將被法院拍賣，同樣就會產(chǎn)生相關(guān)債權(quán)人權(quán)利分配先后的問題。由于新加坡沿襲英國法律制度，依據(jù)上文提及的英國法判例，適用執(zhí)行所在地法律，即新加坡法律，也就是英國法律，那么美國修船廠索賠訴求將會排在銀行抵押權(quán)之后，很有可能無法實(shí)現(xiàn)支付。

（二）船舶抵押執(zhí)行程序法律適用的沖突

一般來說，貸款合同中的管轄權(quán)條款只是針對銀行和船東雙方在履行合同時發(fā)生的爭議事項(xiàng)，并不能延伸至銀行在船東違約后行使抵押權(quán)時的爭議。被抵押的船舶會航行在世界各地，銀行的對物訴訟和申請法院的相關(guān)執(zhí)行也會發(fā)生在世界上其他國家。在一艘被抵押的船舶上，經(jīng)常會涉及不同債權(quán)人，不僅僅有提供貸款的銀行，還可能有被欠薪的船員、船廠等。所以在司法實(shí)踐中就會發(fā)生針對同一船舶，不同債權(quán)人在不同國家的法院起訴，產(chǎn)生不同的判決。

但實(shí)際情況并非如此，加拿大法院曾審理過一個扣船案件：一艘日本船舶在加拿大港口停泊時被日本抵押權(quán)人向加拿大法院申請扣船并對物訴訟，而當(dāng)時該被扣船的船東已經(jīng)破產(chǎn)并且日本法院對該船東進(jìn)行重組，其重組涉及該被扣船舶。但加拿大法院并不認(rèn)為對于該船舶的處理適用日本的“日本公司重組法”。

加拿大法官的意見如下：在日本現(xiàn)行法律中，如果已開始了對船運(yùn)公司的公司重組程序，這并不禁止抵押權(quán)人主張行使其作為抵押權(quán)人的抵押權(quán)，無論該抵押物位于何地，因?yàn)榈盅弘p方在擔(dān)保協(xié)議中所約定的違約事件已經(jīng)發(fā)生，抵押權(quán)人就享有抵押權(quán)。抵押權(quán)人所采取的對物訴訟的行為并非是“擇地訴訟”或者濫用法律程序，所以當(dāng)?shù)胤ㄔ合碛腥?zhí)行抵押權(quán)的權(quán)力。[6]

這個案件就是涉及在執(zhí)行抵押權(quán)時程序問題應(yīng)當(dāng)適用哪國法律的問題，在該案例中，我們可以發(fā)現(xiàn)在涉及執(zhí)行的程序問題時應(yīng)當(dāng)適用執(zhí)行地國家的法律。當(dāng)然，加拿大法院做出的判決并不能說明這就是國際標(biāo)準(zhǔn)而應(yīng)當(dāng)予以遵守，《1993年船舶優(yōu)先權(quán)和抵押權(quán)國際公約》在規(guī)定關(guān)于執(zhí)行程序問題的法律適用時說到：然而，除非公約另有明文規(guī)定，與執(zhí)行程序有關(guān)的所有事項(xiàng)，都應(yīng)當(dāng)適用執(zhí)行行為發(fā)生地國家的法律。[7]該公約雖然沒有得到大部分海運(yùn)國家的承認(rèn)，但在有關(guān)執(zhí)行程序法律適用上，其規(guī)定反映了國際上一些通行做法。

三、抵押擔(dān)保實(shí)現(xiàn)困境的解決措施探討

其實(shí)，在擔(dān)保協(xié)議中有關(guān)抵押的法律適用沖突依舊會存在，我們需要做的并不是通過合同明文規(guī)定去消除這些法律適用沖突的問題，而是要學(xué)會如何避免在實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)過程中發(fā)生此類法律適用沖突。如何能夠使銀行順利地實(shí)現(xiàn)其抵押權(quán)，而不需提供其他手段來實(shí)現(xiàn)債權(quán)在船舶融資實(shí)踐中有十分重要的意義，也值得我們思考，筆者對此提出了自己的一些想法，供讀者評析。

（一）有效執(zhí)行有關(guān)與實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)的保險(xiǎn)

為了更好地保護(hù)投資商的利益，使抵押借款在船舶融資中發(fā)揮更大的效用，有必要為其尋求某種保障措施。設(shè)立船舶抵押相關(guān)保險(xiǎn)無疑是經(jīng)濟(jì)而又有效的選擇。[8]

從一般的船舶保險(xiǎn)中，船舶抵押權(quán)人總是處于從屬地位，其保險(xiǎn)利益的實(shí)現(xiàn)，往往受制于抵押人。如果抵押人為投保人，那么抵押權(quán)人面臨著抵押人違反誠信原則和如實(shí)告知義務(wù)和保證義務(wù)而是保險(xiǎn)人解除保險(xiǎn)合同，致使保險(xiǎn)落空而無法得到賠付的危險(xiǎn)。如果抵押權(quán)人自己為船舶投保，由于對船舶狀況無法了解得十分清楚，沒有辦法準(zhǔn)確地對保險(xiǎn)人如實(shí)告知，從而影響保險(xiǎn)效果。因此，船舶保險(xiǎn)亦存在一定的風(fēng)險(xiǎn)。

對于船舶保險(xiǎn)，銀行應(yīng)當(dāng)具體情況具體對待，如果投涉及優(yōu)先權(quán)的有關(guān)保險(xiǎn)，則需要清楚船東的身份以及被抵押船舶的航行問題，若申請融資的船東是馬士基公司或中遠(yuǎn)集團(tuán)，由于其本身實(shí)力雄厚，不會因?yàn)楸坏盅捍吧婕捌渌拇皟?yōu)先權(quán)而導(dǎo)致公司欠債而無法償還貸款；又如被抵押船舶一直航行于銀行明確相關(guān)優(yōu)先權(quán)的國家之間，不會去美國停靠或修船，也就沒有其他意外的優(yōu)先權(quán)產(chǎn)生，那么銀行也就沒有必要去投優(yōu)先權(quán)相關(guān)的保險(xiǎn)了。

（二）船旗國的選擇

銀行針對船舶的權(quán)利主要來自船舶抵押，而且船舶抵押本身及其登記由船旗國的法律來管轄，所以銀行選擇船旗國就等于選擇船舶抵押的適用法律，因此銀行在選擇船旗國時需要謹(jǐn)慎考慮。

銀行在選擇船旗國時，應(yīng)當(dāng)考慮船旗國的法律制度是否全面和可靠。這包括船旗國必須有全面的海事海商法、公司企業(yè)法等規(guī)范性法律。只有在船旗國的法律能夠保證銀行有足夠的扣船和賣船的權(quán)利，銀行才可以選擇該船旗國。同時也必須確定在銀行沒有同意或者抵押沒有注銷的情況下，船東不能賣船。如果情況允許，銀行也會選擇歷史較長的船旗國，其好處是遇上法律問題時可供參考的案例比較多。另外，政治上的穩(wěn)定對維持登記的服務(wù)和船舶抵押的效用也十分重要。[9]

（三）完善銀行監(jiān)管體系

銀行監(jiān)管風(fēng)險(xiǎn)主要體現(xiàn)在銀行監(jiān)管船廠資金使用情況上。按照應(yīng)有的操作流程，船廠應(yīng)該對預(yù)付款落實(shí)專戶管理，根據(jù)船舶建造、生產(chǎn)以及購銷安排應(yīng)逐筆審核預(yù)付款的用途和去向，實(shí)現(xiàn)?？顚Ｓ?，使銀行降低風(fēng)險(xiǎn)。但從實(shí)際操作來看，銀行對于預(yù)付款的監(jiān)管較難，很多對于船廠的監(jiān)管措施還只是落實(shí)在紙面上。如何能確之實(shí)效地消除保函開出后資金的操作風(fēng)險(xiǎn)隱患，切實(shí)防范業(yè)務(wù)風(fēng)險(xiǎn)是值得我們思考的問題。[10]另外，在船舶抵押融資實(shí)踐中，銀行必須考查船舶管理人的背景以及其與船舶所有人的關(guān)系，并且限制船舶所有人以光租的形式經(jīng)營船舶。從而有效避免船東故意造成的船舶抵押與船舶留置權(quán)之間的沖突。

四、小結(jié)

貸款合同規(guī)定的內(nèi)容紛繁復(fù)雜，單是一個擔(dān)保文件中有關(guān)抵押擔(dān)保的規(guī)定就涉及了很多法律，而有些法律適用沖突在當(dāng)事人訂立貸款合同時是根本不曾想到的，所以在司法實(shí)踐當(dāng)中，銀行要實(shí)現(xiàn)其抵押權(quán)也并非輕而易舉，經(jīng)常會遇到一些銀行在簽訂貸款合同中有關(guān)抵押擔(dān)保協(xié)議時根本未曾預(yù)料到得問題。因此在實(shí)踐中銀行所面臨的資金償還概率并沒有其與船東簽訂的貸款合同中規(guī)定的那樣很高，銀行在船舶融資中并非只是簽訂有嚴(yán)格貸款合同就能完全實(shí)現(xiàn)債權(quán)，其實(shí)真正需要做的是在融資貸款借出后的所做的監(jiān)控與跟蹤，當(dāng)然如果國家出面通過簽訂有關(guān)國際公約，從而統(tǒng)一抵押權(quán)、優(yōu)先權(quán)等相關(guān)問題，也是一個不錯的選擇。

只是在現(xiàn)在似乎還沒能有這么一個公約來很好地規(guī)范這些問題。

[1]楊良宜.《船舶融資與抵押》[M].大連:大連海事大學(xué)出版社，2003.141.

[2]高翔.論船舶融資擔(dān)保法律體系之構(gòu)建[J].大連海事大學(xué)學(xué)報(bào)，2010（2）:78.

[3]于海涌.船舶優(yōu)先權(quán)與船舶抵押權(quán)之利益沖突與衡量[J].中山大學(xué)學(xué)報(bào)（社會科學(xué)版），1997（S1）:196.

[4]王利、鄒宗翠.海事訴訟中船舶扣押與擇地訴訟[J].理論與實(shí)踐，2000（05）:19.

[5]Lloyd’s law reports，1980（II），p.325.

[6]楊良宜.《船舶融資與抵押》[M].大連:大連海事大學(xué)出版社，2003.515.

[7]The International Convention on Maritime Lines and Morta gages，1993.Article 2[EB/OL].http://wenku.baidu.com/view/a74de5c 08bd63186bcebbc8b.html.last visited at 2013-04-06.

[8]邱靖.論船舶抵押融資的保險(xiǎn)保障[J].中國海商法年刊，1996（00）:147.

[9]李連君，李天豪.船舶融資的法律與實(shí)踐[J].中國海商法年刊，2009（1）:131.

[10]劉彥婷.船舶融資中還款保函的法律風(fēng)險(xiǎn)及其防范[J].經(jīng)濟(jì)與社會發(fā)展，2011（01）:152.