收稿日期：2013?02?22；修回日期：2013?06?08

作者簡介：王飛躍（1969?）， 男， 湖南邵陽人， 中南大學(xué)法學(xué)院教授， 主要研究方向： 刑法學(xué).

摘要：虛假訴訟行為既包括虛構(gòu)事實或者法律關(guān)系的訴訟行為，也包括雖有足夠的事實和法律依據(jù)但以訴訟的方式追求訴訟請求以外的其他目的的訴訟行為。虛假訴訟的實施主體包括一方當(dāng)事人、雙方當(dāng)事人等不同類型，有時裁判機(jī)構(gòu)工作人員也可能參與虛假訴訟行為。依據(jù)虛假訴訟虛假的內(nèi)容并結(jié)合其參與主體，虛假訴訟可以劃分為惡意訴訟、濫用程序以及串通訴訟三種類型。虛假訴訟基于不法目的而提起，根據(jù)不法目的，虛假訴訟可以劃分為侵害型、解除型、掩蓋型、確定型四種類型。虛假訴訟的認(rèn)定，應(yīng)當(dāng)結(jié)合國情考慮公共政策等因素綜合進(jìn)行。

關(guān)鍵詞：虛假訴訟行為；不法目的；權(quán)力（利）均衡；惡意訴訟；濫用程序；串通訴訟

中圖分類號：D914 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1672-3104（2013）04?0040?09

近些年來，我國的虛假訴訟①案件呈高發(fā)、蔓延之勢。[1?4]盡管學(xué)界與實務(wù)界對于虛假訴訟危害的認(rèn)識已逐步深入和全面，[5]并且《中華人民共和國民事訴訟法》（以下簡稱《民訴法》）第112、113條已就實施某些虛假訴訟行為承擔(dān)的法律責(zé)任進(jìn)行了明確規(guī)定，但對于虛假訴訟行為的方式、主體、目的等方面仍然存在諸多爭議，而這正是導(dǎo)致我國有關(guān)虛假訴訟的理論紛爭與司法亂象的根本原因之一。②為此，本文擬就這些問題予以探討，以期為規(guī)制虛假訴訟提供參考。

一、虛假訴訟行為

我國目前與虛假訴訟有關(guān)的概念包括訴訟欺詐、訴訟詐騙、惡意訴訟、濫用程序、虛假訴訟等，即便是虛假訴訟一詞，有的將其等同于惡意訴訟，③有的將其限定為當(dāng)事人惡意串通的虛假訴訟。④這一局面的產(chǎn)生，既是因為學(xué)界各說各話、各執(zhí)一詞，缺乏共同話語體系造成的，更是因為學(xué)界對于虛假訴訟行為的認(rèn)識分歧導(dǎo)致的。

由于學(xué)者分別使用了訴訟詐騙、訴訟欺詐、惡意訴訟、濫用程序、虛假訴訟等幾個概念，不同概念所包含的虛假訴訟行為各有側(cè)重。訴訟詐騙指通過虛假訴訟的方式欺騙法院侵占公私財物或獲得財產(chǎn)性利益的行為。學(xué)界將訴訟詐騙區(qū)分為廣義與狹義兩種。廣義的訴訟詐騙指欺騙法院使對方交付財物或者財產(chǎn)上利益的一切行為；狹義的訴訟詐騙指行為人將被害人作為被告向法院提起虛假的訴訟，使法院產(chǎn)生判斷上的錯誤進(jìn)而獲得勝訴判決，使被害人交付財物或者由法院通過強(qiáng)制執(zhí)行將被害人的財產(chǎn)轉(zhuǎn)移給行為人或者第三者所有。②[6]訴訟欺詐在我國有兩種理解，大多數(shù)觀點將訴訟欺詐等同于訴訟詐騙。[7?9]另一種理解將訴訟欺詐界定為訴訟參加人惡意串通，虛構(gòu)民事法律關(guān)系或法律事實，通過符合程序的訴訟形式，使法院作出錯誤裁判，從而達(dá)到損害他人利益、謀取非法利益的目的的行為。[5]⑤關(guān)于惡意訴訟，我國學(xué)界有的認(rèn)為該概念等同于訴訟詐騙或者訴訟欺詐，[10， 11]有的認(rèn)為惡意訴訟是訴訟欺詐的上位概念，[12]有的將惡意訴訟作為濫用程序的一種，是行為人“沒有虛構(gòu)事實或者捏造證據(jù)”而濫用程序的行為。[13]

因為不同概念包含的虛假訴訟行為各有側(cè)重，導(dǎo)致不同概念所指向的行為主體呈現(xiàn)差別。有的觀點認(rèn)為虛假訴訟的行為主體僅限于原告，由相應(yīng)概念界定中的“起訴”“提起訴訟”“主動發(fā)起訴訟程序”可以得知；有的觀點認(rèn)為虛假訴訟的行為主體為訴訟參加人，即意味著包括原告、被告、訴訟代理人?！睹裨V法》第112、113條將虛假訴訟的行為主體規(guī)定為“當(dāng)事人”和“被執(zhí)行人和他人”。

可見，我國對于虛假訴訟行為存在的重大分歧體現(xiàn)在兩個方面：一是關(guān)于虛假訴訟的行為方式。虛假訴訟是否必須虛構(gòu)事實或者法律關(guān)系？虛假訴訟究竟是一方當(dāng)事人的單方行為，還是必須是雙方當(dāng)事人串通后的共同行為？如此等等。二是虛假訴訟的行為主體。虛假訴訟行為主體是僅指原告，還是也包括被告？

法院工作人員可能參與甚至推動虛假訴訟嗎？

英美國家規(guī)制虛假訴訟的法律體系較為完備。⑥我國法律中的虛假訴訟行為類型，可以在借鑒英美國家相關(guān)概念的基礎(chǔ)上通過改造予以確定。

（一） 英美國家中的惡意訴訟與濫用程序

在英美侵權(quán)法體系中，虛假訴訟包括兩種類型：第一種是沒有事實依據(jù)和法律依據(jù)的無由之訴（frivolous legal action）；第二種是盡管有事實依據(jù)和法律依據(jù)但出于不當(dāng)目的提起的不當(dāng)之訴（improper legal action）。無由之訴被稱為惡意訴訟（malicious prosecution），不當(dāng)之訴被稱為濫用程序（abuse of process）。

惡意訴訟是在沒有事實根據(jù)和適當(dāng)理由（probable cause）⑦情形下，惡意提起的民事或者刑事訴訟。⑧惡意訴訟的概念起初是作為刑事訴訟中無由之訴的受害人的救濟(jì)方式而產(chǎn)生的，隨后擴(kuò)大到民事領(lǐng)域。⑥證明惡意訴訟的成立需滿足四個要件：第一，前一訴訟程序已經(jīng)終結(jié)并且對原告有利；⑨第二，被告對前一訴訟缺乏勝訴的合理確信（lack of reasonable belief）；第三，被告對前一訴訟具有惡意或者其他不當(dāng)目的（malice or other improper motive）；第四，原告遭受了損害（damages）。在惡意訴訟的判斷中，第二、第三個要件最為關(guān)鍵。第二個要件是被告對前一訴訟“缺乏合理確信”，必須提供證據(jù)證明前一訴訟的提起沒有合理的事實依據(jù)或者法律依據(jù)，證明這一事實應(yīng)達(dá)到優(yōu)勢證據(jù)的程度（preponderance of the evidence）。在司法實踐中，當(dāng)事實問題得以解決后，法院往往適用一個客觀的“理性人”判斷（reasonable person test）來解決是否有法律依據(jù)的問題。第三個要件“惡意”， 較之其他語境，其含義較為寬泛，一般將其界定為“公正處理違反者”以外的其他任何動機(jī)（any motive other than a desire to bring an offender to justice），并且，“惡意”可結(jié)合前一訴訟的案情加以推斷，特別在前一起訴缺乏事實依據(jù)的情形下，可以當(dāng)然得出前一訴訟的起訴者懷有不當(dāng)目的?！皭阂狻迸c濫用程序中的“不當(dāng)或其他目的”（improper or ulterior motive）含義相同。盡管惡意和缺乏合理確信是彼此獨立且必要的要件，但是，一般情況下惡意可由缺乏合理確信予以推斷。法院對惡意訴訟的態(tài)度往往從其判斷惡意的標(biāo)準(zhǔn)中得以反映。有些法院要求有現(xiàn)實的惡意（actual malice），現(xiàn)實的惡意可由當(dāng)事人的不懷好意、憤怒或者激怒對方的目的得以證明，盡管現(xiàn)實的惡意并不要求達(dá)到仇恨的程度?，F(xiàn)實的惡意體現(xiàn)為對訴訟請求予以裁決以外的其他任何目的。法律的或者隱含的惡意（legal or implied malice）也往往被認(rèn)為可以充分證明存在惡意。法律的惡意是指缺乏正當(dāng)性或者抗辯事由而有意實施非法行為。不少法院認(rèn)為，有意不對案情進(jìn)行調(diào)查了解或者由于疏忽不對案情進(jìn)行調(diào)查了解、在受到通知后拒絕停止某一行為，都可以認(rèn)為存在惡意。

濫用程序的概念是為了補救惡意訴訟留下的法律空白而產(chǎn)生的。濫用程序是指盡管起訴有足夠的事實和法律依據(jù)，但起訴的目的并不在于訴訟目的獲得支持，而是以訴訟為威脅、脅迫或者籌碼獲取訴訟請求以外的金錢、財產(chǎn)或者其他利益。由于濫用程序的起訴者往往基于足夠的事實和法律依據(jù)而具有勝訴的確信，因而無法以惡意訴訟侵權(quán)之訴予以規(guī)制。濫用程序的成立具有三個要件：一是“不當(dāng)目的”，即追求訴訟請求以外的其他目的而提起訴訟；二是不當(dāng)使用（improper usage），即不當(dāng)?shù)厥褂昧嗽V訟，從證據(jù)的角度來說，不當(dāng)使用一般表現(xiàn)為公然的行為，如威脅或者敲詐，這些行為不屬于訴訟行為本身或者在訴訟行為的范圍之外并且能夠直接體現(xiàn)不當(dāng)目的。第一個要件“不當(dāng)目的”可以從第二個要件“不當(dāng)使用”中推斷出來，但“不當(dāng)使用”不能從“不當(dāng)目的”中推斷出來。三是造成損害。

惡意訴訟與濫用程序既有相同點，又有差別。兩者的相同之處在于，兩者都有不當(dāng)目的，并大多可以其他要件加以推斷。兩者的區(qū)別也是非常明顯的：第一，惡意訴訟是沒有事實或者法律根據(jù)的，而濫用程序是有事實根據(jù)和法律根據(jù)的，只是對該有事實根據(jù)和法律根據(jù)的訴訟予以不當(dāng)使用。第二，程序方面，惡意訴訟侵權(quán)之訴只有在前一訴訟終結(jié)并且結(jié)果是有利于原告的情形下才能成立，而濫用程序侵權(quán)之訴并無這一要求，因此大多數(shù)濫用程序侵權(quán)之訴往往作為反訴提起。

（二） 我國虛假訴訟的行為類型

英美侵權(quán)法中的惡意訴訟與濫用程序十分成熟，可以為我國借鑒。不過，英美侵權(quán)法中的惡意訴訟與濫用程序也有美中不足：第一，不論是惡意訴訟還是濫用程序，均只能應(yīng)對一方當(dāng)事人侵害另一方當(dāng)事人合法權(quán)益的虛假訴訟行為，而不能應(yīng)對雙方當(dāng)事人串通損害第三方權(quán)益或者規(guī)避法律規(guī)定、規(guī)避行政管理的虛假訴訟行為。第二，在行為主體方面，惡意訴訟、濫用程序均僅涉及一方當(dāng)事人，而實際上，不少虛假訴訟是雙方當(dāng)事人串通后共同實施的，并且“河北法院人員被指制造假訴訟助人在京購車”這一事件說 明[14]：法院或者其他裁判機(jī)構(gòu)工作人員也可能成為虛假訴訟的主體。

從客觀方面來說，虛假訴訟具有共性，即都是虛假的——或者其形式與實質(zhì)均為虛假的，或者其實質(zhì)是虛假的。筆者認(rèn)為，在借鑒英美國家惡意訴訟、濫用程序概念的基礎(chǔ)上，依據(jù)虛假訴訟虛假的類別并結(jié)合虛假訴訟的參與主體，可以將虛假訴訟行為劃分為惡意訴訟、濫用程序以及串通訴訟三種類型。

1. 惡意訴訟

惡意訴訟是指行為人為實現(xiàn)不法目的，一方當(dāng)事人依據(jù)虛構(gòu)的法律事實或者法律關(guān)系將被侵害對象作為被告（被告人）提起的訴訟。惡意訴訟最本質(zhì)的特征在于訴訟本身缺乏提起訴訟所必須具備的基礎(chǔ)性事實或者基礎(chǔ)性法律關(guān)系。惡意訴訟的成立要件可借鑒英美國家關(guān)于惡意訴訟成立要件的法律規(guī)定。

2. 濫用程序

濫用程序是指行為人依據(jù)客觀存在的法律事實或者法律關(guān)系將侵害對象作為被告（被告人）提起訴訟，以實現(xiàn)訴訟請求以外不法目的的行為。濫用程序最本質(zhì)的特征在于訴訟并非追求實現(xiàn)訴訟目的，而是為了實現(xiàn)訴訟目的以外的不法目的。濫用程序的成立要件可借鑒英美國家關(guān)于濫用程序成立要件的法律規(guī)定。

3. 串通訴訟

串通訴訟是指訴訟當(dāng)事人之間惡意串通或者訴訟當(dāng)事人與裁判機(jī)構(gòu)之間惡意串通，通過虛假訴訟的方式實現(xiàn)不法目的的行為。串通訴訟的成立要件包括：第一，虛構(gòu)了法律事實或者法律關(guān)系；第二，當(dāng)事人之間串通后或者當(dāng)事人與裁判機(jī)構(gòu)串通后，對虛構(gòu)的事實或者法律關(guān)系予以自認(rèn)或者確認(rèn)；第三，串通的當(dāng)事人之間或者當(dāng)事人與裁判機(jī)構(gòu)之間存在實施串通事實的共同故意。換言之，串通訴訟可能是當(dāng)事人串通后共同提起的或者是在裁判機(jī)構(gòu)人員的參與下共同制造的；第四，串通訴訟旨在實現(xiàn)不法目的。因此，串通訴訟最本質(zhì)的特征有二：一是虛構(gòu)了事實或者法律關(guān)系；二是虛構(gòu)事實或者法律關(guān)系是在當(dāng)事人之間或者當(dāng)事人與裁判機(jī)構(gòu)工作人員之間串通后共同實施的。

串通訴訟與惡意訴訟存在競合之處，串通訴訟往往以虛構(gòu)的法律事實或者法律關(guān)系提起訴訟，但串通訴訟與惡意訴訟存在顯著區(qū)別：第一，在參與主體方面，惡意訴訟必須是一方當(dāng)事人將其意圖侵害的對方作為被告（被告人）提起訴訟；而串通訴訟則是訴訟當(dāng)事人之間互相串通或者一方當(dāng)事人與對方的部分當(dāng)事人之間互相串通，以及當(dāng)事人與裁判機(jī)構(gòu)之間互相串通提起的訴訟；第二，在侵害對象方面，惡意訴訟的侵害對象僅限于被告（被告人），而串通訴訟的侵害對象往往是第三人或者被告方的部分當(dāng)事人；第三，在行為方式方面，惡意訴訟僅能通過作為的方式實施；而串通訴訟既可以通過作為的方式進(jìn)行，也可以通過不作為的方式進(jìn)行，如一方當(dāng)事人故意不提交相應(yīng)證據(jù)而使得另一方當(dāng)事人勝訴，使得勝訴方取得敗訴方的財產(chǎn)或者勝訴方免除其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的對敗訴方的債務(wù)，以致侵害其他債權(quán)人的利益。

由此可見，虛假訴訟并非一種行為，而是一類行為的集合。將虛假訴訟作為一種行為來對待，并試圖通過設(shè)立一個法律規(guī)范來加以制裁的觀點⑩[7?9]是錯誤的，因為：第一，不同的虛假訴訟行為侵害的法益不同。虛假訴訟侵害的法益可能是公私財產(chǎn)權(quán)、公民的人身權(quán)、司法機(jī)關(guān)的正?；顒?、公司的商業(yè)聲譽等等。由于侵害的法益不同，不應(yīng)作為一種行為來對待。與此同時，不同的虛假訴訟行為因為侵害的法益不同，其危害程度也具有很大的差異性。第二，不同虛假訴訟行為的實施主體存在差別，有的是一方當(dāng)事人實施，有的是雙方當(dāng)事人共同實施的，還有的是當(dāng)事人與裁判機(jī)構(gòu)串通實施的。第三，不同虛假訴訟行為的侵害對象各異，有的侵害了另一方當(dāng)事人的合法權(quán)益，有的侵害了訴訟當(dāng)事人以外的第三人的合法權(quán)益，有的虛假訴訟并沒有具體的受害人，如規(guī)避法律禁止性規(guī)定的虛假訴訟。由于不同的虛假訴訟行為具有前述幾個方面的差別，如果將其作為一種行為來對待，會帶來危害程度區(qū)分的困難和設(shè)定制裁措施的障礙，不利于對虛假訴訟予以規(guī)制。

二、虛假訴訟的不法目的

哪些目的支配的行為才能納入虛假訴訟之中，我國學(xué)界看法不一，主要集中在以下幾個方面：第一，關(guān)于目的的范圍。有的認(rèn)為虛假訴訟的目的只要是非法目的就可以，如認(rèn)為“通過民事訴訟的方式達(dá)到非法目的或者追求不正當(dāng)結(jié)果的行為”[12]；有的則限定為利益目的，如認(rèn)為“達(dá)到損害他人利益”或者“謀取非法利益的目的”[5]；還有的是限定為財產(chǎn)或者財產(chǎn)性利益，如“行為人以非法獲取財物或其他財產(chǎn)性利益為目的”[15]。第二，關(guān)于目的的類型，有的持“選擇型目的觀”，如“達(dá)到損害他人利益”或者“謀取非法利益的目的”[5]，即兩種類型的目的中擇一存在即可；而有的則持“利益增加目的觀”，即以行為人出于利益增加的目的為必要，如“行為人以非法獲取財物或其他財產(chǎn)性利益為目的”。[15]按照“利益增加目的觀”，如果行為人的行為雖然導(dǎo)致了損害發(fā)生，但如行為人的利益并無增加可能的，則不可能成立虛假訴訟。第三，關(guān)于目的的具體類別。目前我國學(xué)界認(rèn)為虛假訴訟的目的包括轉(zhuǎn)移財產(chǎn)或侵害第三人合法權(quán)益的目的、逃避債務(wù)清償?shù)哪康?、?guī)避行政職能部門管理的目的、逃避正常程序的目的、逃避繳納稅款的目 的，[1?4]等等。