龍鳳釗

（中國政法大學 法學院，北京 100088）

一、引子:行政合同是什么？

行政合同是什么，取決于對其行為法律屬性的認識。

——行政法學界，應松年認為:“由于理論研究的不成熟，行政法學者沒能實現在《中華人民共和國合同法》（1999年10月1日起施行）中用一章或哪怕是一條規(guī)定行政合同內容的愿望。這關系到因行政合同引起的糾紛究竟應該納入何種訴訟的大事?！保?］117劉莘認為:“這樣就給行政法學界、法學界提出了一個迫切需要回答的問題:中國究竟有沒有行政合同，或者說有沒有行政合同存在的必要性？”［2］

——民法學界，梁慧星認為:“如果有所謂行政合同的話，只能存在于行政權力作用領域，屬于行政法律關系……本質上屬于市場交易的行為，即使一方當事人為行政機關（如政府采購合同），即使法律規(guī)定實行強制簽約（如糧食定購），也仍然屬于民事，而與所謂行政合同有本質區(qū)別?！保?］因而反對《合同法》規(guī)定行政合同。崔建遠認為:“中國法不宜沿襲法國法上的行政合同制度及其理論，因為按照中國法的通說，它關于確定行政合同的標準，在中國法上均存在著問題……它認為屬于行政合同的類型，在中國法多屬于民商合同的范疇?！保?］

以上爭議，根本原因是對行政合同行為的法律屬性的雙重性存在分歧。顧名思義，可以從“行政＋合同”來分析其法律行為的行政方面與合同方面:行政性與合同性。

二、行政合同的本質性認識:行政合同行為

行政合同為行政合同行為之結果。行政合同的本質性，應根據行政行為理論進行解釋，質言之，行政合同的法律屬性也就是行政合同行為的屬性。

（一）以行政行為區(qū)分行政合同與政府合同

從行政行為解釋行政合同，首先看行政行為的定義類型:行為主體說、行政權說和公法行為說（公法行為說又分為全部公法行為說和行政立法行為排除說）。行政主體說把行政主體的所有行為都視為行政行為，顯然過于寬泛。就行政合同的理解而言，嚴格限制行政行為的屬性，取公法行為說較為妥當。即具有公法（行政法）效力的行為才是行政行為，排除行政主體的私法行為和事實行為。

據此，可區(qū)分行政合同與政府合同。行政合同是行政主體運用行政權為完成行政任務，與行政相對人協(xié)商一致而達成之結果?！昂贤捶ā?，該結果自然具有法律性，受法律保護和限制。政府合同則主要是指政府的私經濟合同，如政府服務外包合同、政府購買合同等，屬于民事合同范疇，其法律糾紛自應納入民事訴訟。行政機關（非為“行政主體”）在政府合同中是作為民事主體的存在來活動，其行為不具有公法屬性。混淆二者區(qū)別，往往是民法學者與行政法學者意見不一的主要原因。從行政法角度，具有特別意義的是行政合同，而非政府合同。

（二）從行政行為過程理解行政合同

從法律行為來理解合同作為法律結果的屬性，是一種“過程”的視角。行政主體在訂立行政合同的過程中，如何發(fā)出要約，又如何作出承諾，最終如何與相對人達成合意。以《國有土地上房屋征收與補償條例》為例，在第25條所規(guī)定的“訂立補償協(xié)議”之前，有幾個行政行為值得注意:第8條“房屋征收決定”；第10條“擬定征收補償方案”，須論證并公布，“征求公眾意見”；第15條“調查登記”；第24條“調查、認定和處理”。在“訂立補償協(xié)議”之后，有第26條“補償決定”、第28條“申請人民法院強制執(zhí)行”、第29條“建立房屋征收補償檔案”并“向被征收人公布”。其中行政合同輔助行為有:第15、24條“調查”系行政調查行為；第24條“認定”系行政確認行為，“處理”系行政強制行為，以及上文中的兩個法定的內部行政行為。從行政合同角度看，一個以“訂立補償協(xié)議”為中心的連續(xù)性行政行為鏈條是:房屋征收決定、公布征收補償方案并征求公眾意見、訂立補償協(xié)議、補償決定、申請法院強制執(zhí)行（見圖1）。

圖1 房屋征收補償中的行政合同行為

如圖1所示，在房屋征收補償的整個活動中，行政主體的行政行為具有主導性，而合同行為，包括行政主體的要約與訂立兩個行為，都是選擇性的。對于行政主體來說，既然作出具有確定力、執(zhí)行力和約束力的“房屋征收決定”，就一定要實現“拆遷”的目的。實施的方式有兩種:補償協(xié)議和補償決定，也即行政合同的方式或者行政決定的方式。其中具有合同法意義的“公布方案”視為要約行為，“征求意見”和聽證會、宣傳、解釋、調查登記等行為可視為談判行為。對于行政主體而言，訂立補償協(xié)議只不過是以合同的方式來實現其行政決定的目的。

（三）從行政合同行為的矛盾性看行政合同

行政法學界學者一般認為，行政合同行為有三個法律特征:行政性、合意性和法定性［5－6］。筆者以為，“法定性”不能說是其法律特征，而是行政法律行為的一般特征，所有的行政法律行為都有法定性，行政合同行為也不例外；“合意性”適宜在合同法中使用，就其在行政法中含義而言，應稱之為“合同性”更妥。質言之，行政性與合同性是行政合同的矛盾特殊性問題，而法定性則是矛盾的普遍性問題。

行政合同行為是一種雙方行政行為。應松年等認為，行政合同是重塑政府職能的新方式，因為“傳統(tǒng)行政法，一般強調行政法律關系中的單方面性……但單方意思表示也有缺點，因為單方意思表示常常并不征求或尊重對方的意見，易于引向主觀武斷，助長強迫命令，當然也就難以調動對方的積極性。因此……在單方意思表示基礎上的雙方意思表示，即行政契約應運而生”［7］。以矛盾的觀點來看行政合同行為，其外部矛盾的雙方是行政主體與行政相對人，由此構成的內在矛盾則是行政合同行為的行政行為屬性與合同行為屬性，是公法行為與私法行為的融合，本質在于引入行政相對人參與行政過程，形成了契約行政的合作治理。

三、行政合同行為的矛盾性分析:行政性與合同性

行政合同行為的主要矛盾是行政性與合同性的矛盾。行政性是其實質特征，為矛盾的主要方面；合同性是形式特征，為矛盾的次要方面。

（一）行政性:作為矛盾主要方面的實質屬性

1.為什么行政性是行政合同行為矛盾性的主要方面？

行政合同是以合同方式作出的行政行為的結果，行政性就是其矛盾的主要方面。

首先，行政合同行為的目的是行政性的，即行政合同是為了完成特定的行政任務而訂立。一般來說，行政合同訂立和履行是行政主體為了實現公共利益。如前例中的房屋征收“補償協(xié)議”，即為落實《國有土地上房屋征收與補償條例》第8條所列舉六種“保障國家安全、促進國民經濟和社會發(fā)展等公共利益的需要”等。

其次，行政合同行為的行政主體在行政合同中是主導方面。如，在《國有土地上房屋征收與補償條例》中，補償協(xié)議的合同主體是房屋征收部門和被征收人。在補償協(xié)議中作為相對人的被征收人可能要面對的合同主體就有三種形式:市縣級人民政府、房屋征收部門和房屋征收實施單位。此三者，都是行政合同行為的主導方面，行政合同的大部分事項由他們確定，相對人雖可協(xié)商，但更多地處于從屬和接受的地位。尤其該條例在緊隨第25條訂立“補償協(xié)議”條款之后的第26條規(guī)定了“補償決定”，這種后備性的行政行為對整個行政合同行為過程無疑具有壓迫性的影響。合同相對人時刻面臨要么談攏，要么“被決定”的處境。

最后，行政合同行為的法律效果為公法之性質。以合同方式實現的行政行為，仍有一般行政行為之公定力、確定力、拘束力和執(zhí)行力，其法律效力自合同生效之時起產生。吳庚認為:“行政契約（即行政合同，筆者注）發(fā)生行政法（公法）上之效果:行政機關選擇行政契約作為行為方式，性質上仍屬于公權力行政，而非私經濟行政或國庫行政，蓋其適用規(guī)范及所生之效果均屬公法性質，而非私法之故?！保?］總之，“行政合同必須首先建立在行政性上，否則行政合同就失去了它本來的路徑和功能”［9］。

2.行政性在行政合同的法律屬性中的體現

首先，行政性導致行政優(yōu)益權問題。行政法學界中代表性的意見認為，“基于行政合同的根本目的為實現特定行政目的的認識，在層次上我們可以將以確保特定行政目的優(yōu)先實現的權利義務配置作為第一層次，而將保證相對一方利益實現的權利義務配置作為第二層次……”［1］315，并由此提出在行政合同中“行政機關適度的主導性權利”，具體包括:指導與監(jiān)督權、直接強制執(zhí)行權、直接解除合同權、行政制裁權、情勢變遷的單方變更與解除權、行政合同解釋權［1］315－316。 王 名 揚 也認為行政主體在履行中具有“特權”并對應對方當事人的“義務”，具體表現在:①要求對方當事人本人履行義務權；②對合同履行的指揮權；③單方面變更合同標的權；④單方面解除合同權；⑤制裁權［10］。

其次，行政合同行為主要適用行政法律的規(guī)定和原則。只有行政主體具有相應的行政權限或者經授權、委托才能訂立相應的行政合同。如《國有土地上房屋征收與補償條例》中的“房屋征收部門”和“房屋征收實施單位”分別為“市、縣級人民政府”所授權和委托，但其法律效果直接歸屬后者。既然行政合同的本質在于行政合同行為，是一種行政行為，行政合同關系本質上也就是一種行政法律關系，那么，其法律適用就要以現行行政法律為準則，尤其是要貫徹行政法的基本原則。

最后，行政合同爭議在大陸法系公私分立的司法體制下，應該納入行政訴訟。只有行政訴訟才可對行政合同的要約發(fā)出、訂立、履行的全過程中行政權的合法性進行監(jiān)督，維護相對人的合同權利。以《國有土地上房屋征收與補償條例》為例，如上文所示，行政調查行為、行政確認行為、行政強制行為、房屋征收決定、公布征收補償方案并征求公眾意見、訂立補償協(xié)議、補償決定等，是有內在聯系的連貫的行政管理活動，如果僅就其中的補償協(xié)議部分納入民事訴訟，不利于整個爭議的解決，也影響了司法效率。

（二）合同性:作為矛盾次要方面的形式屬性

1.為什么合同性是行政合同行為矛盾性的次要方面？

作為行政合同的矛盾性的次要方面，并非不重要。實際上，正是因其合同性，帶來行政合同的創(chuàng)新性，改善行政行為單方性的弊端，增加行政行為的多樣性和靈活性，尋找到合作行政的具體實踐方式。合同性的融入，也是公法私法化的一個突破口。合同性居于次要地位的理由除了上文中行政性作為矛盾的主要方面的間接原因外，還有如下直接原因。

第一，靜態(tài)地看，合同法的屬性在行政合同中是手段，而非目的，是方法，而非宗旨。行政主體借助合同的形式，有其自主選擇的空間。行政行為因采取合同的方式而具有合同的法律屬性，但該屬性并不能改變其行政性的本質屬性。

第二，動態(tài)地看，合同只是實現行政合同標的的形式，具有形式性特點?！昂贤笔切姓黧w在協(xié)商性的行政活動中“披的一件外衣”。合同法中的要約、承諾、意思表示一致和達成合意、訂立和履行等合同步驟和要素，在行政合同行為中只是程序性的法律意義。

2.合同性在行政合同的法律屬性中的體現

與上文中行政性相對應，合同性使得行政合同在優(yōu)益權、法律適用、司法救濟等方面要受到民事法規(guī)定的制約和影響，形成對行政法和行政訴訟法的某些方面與程度的修正。

首先，行政優(yōu)益權被合同性所消滅或抑制。在行政合同中行政主體一方擁有的不是“特別權力”，而是“特別義務”。申言之，如果有特別權力，也必須依據合同法規(guī)定和原則以私權利的形式出現，即行政優(yōu)益權通過“情勢變更原則”以及“公共利益原則”來“比例”衡量，只有依據“約定”或“法定”才可以實現合同變更、轉讓、解除以及履行的變化等。并且即使有上述法定事由，也必須依據合同法之公平、正義之交易原則給予對方當事人以相當的補償。過于強調具有特權色彩的行政優(yōu)益權，無異于取消行政合同本身。究其本源，自行政主體選擇合同的方式來實現行政目的始，即“承諾”按照合同法的規(guī)則來行事，絕無“優(yōu)益權”的保留可言。所謂的單方面變更或解除的權利（不是“權力”）也只是合同法中原本就有的“情勢變更原則”，并非行政主體一方所獨有。

其次，法律適用上，除了適用行政法的規(guī)定以外，民事法尤其是合同法規(guī)范與原則也應被遵守?！昂贤捶ā保贤姆尚Я^不僅僅只對相對人有效，在行政主體負有遵守合同約定以及保障合同約定的相關民事法律的守法義務。該義務是相對人之“合法預期”，應為行政法上依法行政原則與信賴保護原則保障之。

最后，司法救濟上，因為合同的雙向性，必然提出訴訟權利的對等，因此在起訴資格、證據規(guī)則等方面會對現行的行政訴訟法制度提出一些挑戰(zhàn)。比如《國有土地上房屋征收與補償條例》第25條第2款規(guī)定:補償協(xié)議訂立后，一方當事人不履行補償協(xié)議約定義務的，另一方當事人可以依法提起訴訟。實際上提出了“官告民”的問題，行政主體的行政訴訟原告資格，以及行政訴訟的受案范圍等問題就成為必須重新考慮的新問題。

四、余論:行政合同的未來

“一切事物中包含的矛盾方面的相互依賴和相互斗爭，決定一切事物的生命，推動一切事物的發(fā)展”［11］。行政合同的未來恰恰在于融合了行政性與合同性為一體的矛盾性，適應了合作行政與公共治理的發(fā)展潮流?！皞鹘y(tǒng)大陸法系行政法學通常以行政行為形式論為主干建立其理論體系，其中尤以行政處理（行政處分）為其核心概念……現代行政活動的種類與行為形式亦更為多姿多彩。行政活動的基本單位并不限于行政處理，其考察對象還包括行政立法、行政合同、行政計劃、行政指導以及其他非正式活動方式”［1］111。

自愿與合意是政治合法性的基礎。行政合同是實現契約行政、合作行政的具體法律形式。在行政合同中，行政主體與相對人作為合同的雙方當事人，在合同訂立的過程中，有協(xié)商、談判的法律空間。如《國有土地上房屋征收與補償條例》第25條規(guī)定，可以“就補償方式、補償金額和支付期限、用于產權調換房屋的地點和面積、搬遷費、臨時安置費或者周轉用房、停產停業(yè)損失、搬遷期限、過渡方式和過渡期限等事項”進行協(xié)商，“訂立補償協(xié)議”。在此過程中，行政合同體現了柔性行政的特點，改善了行政行為單方性的生硬，適應現代行政方式多元化、靈活化的特點，回應了公眾積極參與的要求，減少了行政爭議的發(fā)生。

在政府之間的合作治理中，行政合同也有巨大的運用空間。大量的地方區(qū)域治理問題，需要突破行政區(qū)劃、行政層級的限制，可以通過靈活多樣的合作協(xié)議來實現。諸如《長江三角洲人才一體化宣言》、《泛珠江三角區(qū)域合作框架協(xié)議》、《京津科技合作協(xié)議》、《京津冀人才開發(fā)一體化合作協(xié)議》、《長株潭區(qū)域合作框架協(xié)議》、《黔湘渝鄂旅游合作框架協(xié)議書》以及《渝湘黔邊區(qū)五縣聯合防洪協(xié)作協(xié)議》等等。這些行政合同所要治理的問題，如果按照傳統(tǒng)的行政方式往往很難完成。在行政內部管理中，大量的工作責任協(xié)議，其實也是行政合同。這些都是行政合同大量適用的發(fā)展空間，值得法律界對其進行理論和制度的研究。

行政性與合同性是行政合同矛盾性的兩個方面，但又統(tǒng)一為一個整體。認識其矛盾性一面僅僅是為便于分析其法律屬性的具體表現，絕不是割裂其矛盾的統(tǒng)一性一面。由此可見，行政合同的未來，恰恰就在于它具有行政性與合同性的矛盾之統(tǒng)一性。

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