新民訴法中行為保全制度之我見

萬琴

【摘 要】保全制度是民事訴訟法律中的一項重要制度，財產(chǎn)保全和行為保全是其重要組成部分。我國民事訴訟中規(guī)定了財產(chǎn)保全制度，而對行為保全這一制度只是在在個別民商事領(lǐng)域中加以采用。司法實踐證明，在民事訴訟立法中，明確規(guī)定行為保全制度，是非常必要的，且勢在必行。本文擬就在我國民事訴訟法中建立健全行為保全制度，闡述相應(yīng)的思考與建議。

【關(guān)鍵詞】民事訴訟；行為保全；保全制度

一、行為保全的概念

行為保全，是指在民事訴訟中，為了避免當(dāng)事人或者利害關(guān)系人的利益受到不應(yīng)有的損害或進一步的損害，法院有權(quán)根據(jù)他們的申請對相關(guān)當(dāng)事人的行為采取強制措施。

二、行為保全制度的構(gòu)建

（一）新《民事訴訟法》關(guān)于行為保全的規(guī)定

我國在2012年新民訴法頒布前只規(guī)定了財產(chǎn)保全和先予執(zhí)行，未規(guī)定行為保全，但是在一些特殊領(lǐng)域的法律和司法解釋中明確規(guī)定了具有行為保全性質(zhì)的相關(guān)制度，這主要是指海事領(lǐng)域的“海事強制令”和知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的“訴前臨時禁令”制度，都明確了受害人可以在起訴前向人民法院申請采取責(zé)令停止侵權(quán)行為的先行救濟措施。

修改后民訴法的一大亮點是首次確立了行為保全制度，該法第100條規(guī)定：“人民法院對于可能因當(dāng)事人一方的行為或者其他原因，使判決難以執(zhí)行或者造成當(dāng)事人其他損害的案件，根據(jù)對方當(dāng)事人的申請，可以裁定對其財產(chǎn)進行保全、責(zé)令其作出一定行為或者禁止其作出一定行為；當(dāng)事人沒有提出申請的，人民法院在必要時也可以裁定采取保全措施。”

（二）行為保全的條件

行為保全的適用條件，主要涉及兩方面因素：一方面是行為保全用于何種類型的請求權(quán)，另一方面是行為保全用于何種原因的情形。

行為保全適用范圍限于金錢請求以外的請求權(quán)，通常是請求相對人為一定行為或不為一定行為，例如停止侵害、排除妨礙、消除危險請權(quán)求、返還原物請求權(quán)、占有回復(fù)請求權(quán)等。只要屬于金錢請求以外的請求權(quán)，無論是其基于物權(quán)、債權(quán)、人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)等原因，行為保全均可適用。

行為保全適用原因情形是，可能因為當(dāng)事人一方的行為或者其他原因，使判決難以執(zhí)行或者造成當(dāng)事人其他損害?！芭袥Q難以執(zhí)行”通常表現(xiàn)為判決確定的當(dāng)事人的權(quán)利內(nèi)容無法實現(xiàn)或者現(xiàn)實出現(xiàn)嚴重的障礙。

（三）行為保全的程序

1、啟動

行為保全的啟動方式有兩種，一種是當(dāng)事人依申請，一種是法院依職權(quán)。一般情況下須由當(dāng)事人提出申請。當(dāng)事人沒有提出申請的，人民法院在必要時也可以依職權(quán)主動采取行為保全措施。但是，由于行為保全相對財產(chǎn)保全來說更難判斷，風(fēng)險更大，法院在依職權(quán)采取行為保全措施時，需要更加謹慎。原則上，人民法院只有在涉及當(dāng)事人的重大利益（如當(dāng)事人人身權(quán)利遭受侵害）或者公共利益時，才有必要依職權(quán)采取行為保全措施。

2、擔(dān)保

行為保全的申請人在客觀上往往處于相對弱勢狀態(tài)，行為保全的目的旨在保證將來判決的執(zhí)行以及防止申請人的合法權(quán)益遭受難以彌補的損害 。因此，不應(yīng)以申請人提供擔(dān)保作為裁定采取行為保全的必要條件。但是，鑒于行為保全裁定是法院在未經(jīng)過充分調(diào)查、尚未實質(zhì)審理的基礎(chǔ)上，為保障申請人的利益而采取的臨時性救濟措施，這有可能與最終的裁判相矛盾，從而導(dǎo)致被申請人的利益受損。

3、審查

法院應(yīng)對行為保全的申請進行審查。盡管新《民事訴訟法》對行為保全的審查程序并未進行規(guī)范，筆者建議，在實踐中參照財產(chǎn)保全的相關(guān)規(guī)定進行審查。法院的審查包括形式審查和實質(zhì)審查。形式審查是指對申請人提交的材料是否齊備所進行的審查（適用條件和裁量要素，申請人負有提供初步證明的舉證責(zé)任）；實質(zhì)審查主要是對行為保全的限制性條件所進行的審查。對為了確保判決順利執(zhí)行而采取的行為保全而言，法院可以在閱讀雙方提供的書面材料的基礎(chǔ)上作出裁定。

4、裁定

對行為保全申請進行審查后，法官應(yīng)當(dāng)作出是否準(zhǔn)予保全的裁定。經(jīng)審查，若申請人適格，申請人的申請符合行為保全的條件，提供的擔(dān)保適當(dāng)，法院應(yīng)于三日內(nèi)作出保全裁定。對情況緊急的保全申請，必須在24 小時內(nèi)作出裁定。

5、執(zhí)行

在法院作出保全裁定并送達被申請人后，被申請人應(yīng)當(dāng)在裁定書規(guī)定的期限內(nèi)履行裁定，否則，法院應(yīng)立即采取措施強制被申請人履行。鑒于相關(guān)法院關(guān)于財產(chǎn)保全的實踐做法，保全裁定一般由審理案件的法官做出，保全的執(zhí)行以及對違反行為的處罰應(yīng)由執(zhí)行部門完成，才符合專業(yè)和專職的要求。

三、行為保全的缺陷

雖然新《民事訴訟法》已經(jīng)頒布實施，但我國的行為保全制度在立法上仍存在缺陷與不足：

第一，缺乏有關(guān)行為保全的程序性立法。新《民事訴訟法》對行為保全的審查程序及后續(xù)救濟程序都沒有進行規(guī)范，司法實踐中無法把握一個統(tǒng)一的尺度。缺乏相應(yīng)的程序立法很可能導(dǎo)致行為保全操作的不規(guī)范或者是在實踐中形同虛設(shè)，不利于當(dāng)事人合法權(quán)益的保護。

第二，將財產(chǎn)保全與行為保全雷同化。新《民事訴訟法》對行為保全的規(guī)定同財產(chǎn)保全如出一轍，但實踐中財產(chǎn)保全與行為保全又是存在差異的。財產(chǎn)保全中被申請人提供反擔(dān)保的，法院應(yīng)該解除保全措施，而行為保全中被申請人提供反擔(dān)保的，法院一般不得解除保全措施，除非申請人同意。因為財產(chǎn)保全是為保障將來的生效判決能夠得到執(zhí)行或者避免財產(chǎn)遭受損失，側(cè)重于保護申請人的財產(chǎn)法益，如果被申請人提供反擔(dān)保，則申請人財產(chǎn)法益就有保障，自然可以解除財產(chǎn)保全措施。

四、行為保全的完善

行為保全作為本次《民事訴訟法》修改的一大亮點，也是千呼萬喚始出來，更標(biāo)志著在我國立法上行為保全制度的首次確立，其重要性不言而喻。由于法律自身的僵化性和滯后性，任何法律制度在立法上都會存在漏洞與不足，行為保全制度也不例外，如何彌補其漏洞，力求行為保全在司法實務(wù)中發(fā)揮實效，建立健全且完善的行為保全制度是目前司法實踐中亟待解決的問題。為此，筆者根據(jù)上述分析及自身的司法經(jīng)驗，提出以下幾點完善建議：

第一，行為保全啟動程序更趨合理化。雖然新《民事訴訟法》已明確規(guī)定，行為保全的啟動既可由當(dāng)事人依申請啟動，也可由法院依職權(quán)啟動。但在訴訟實踐中，行為保全的啟動主體實際是法院。在訴訟活動中法院受其消極、中立地位的制約，其在訴訟中的權(quán)力應(yīng)當(dāng)受到限制，因此應(yīng)當(dāng)賦予當(dāng)事人更多的啟動權(quán)，除非是涉及當(dāng)事人的重大利益或公共利益的案件，法院才可以依職權(quán)采取行為保全。

第二，行為保全運行程序更為審慎化。行為保全的對象是行為，一旦做出一般不具有可恢復(fù)性。因此，不論申請人是否已提供了擔(dān)保，法院都必須對行為保全申請嚴格審查；其次，要為行為保全設(shè)置聽證程序，應(yīng)當(dāng)在采取措施前經(jīng)雙方當(dāng)事人口頭辯論，并充分聽取其意見，再決定是否采取保全措施。如在緊急情況下，也可以不經(jīng)過聽證程序，但事后應(yīng)當(dāng)及時補充聽證。

第三，行為保全救濟方式日益多元化。同財產(chǎn)保全和先予執(zhí)行一樣，行為保全立法時也應(yīng)當(dāng)有關(guān)于救濟的規(guī)定。我國現(xiàn)行民事訴訟法中關(guān)于財產(chǎn)保全和先予執(zhí)行救濟程序的規(guī)定比較簡單，也需要立法加以完善。對于保全程序而言，由于迅速和保密的需要，事后的保障比事前更應(yīng)受到重視。要建立有效地民事保全程序，設(shè)置必要的上訴制度是不可或缺的內(nèi)容。當(dāng)事人對于一審法院作出的保全裁定可以提出異議或請求法院撤銷保全裁定，法院對此作出復(fù)議決定后當(dāng)事有權(quán)提起上訴。當(dāng)行為保全被錯誤采取，當(dāng)事人就需要有效的方式獲得救濟。如申請人故意隱瞞真相或虛構(gòu)事實導(dǎo)致錯誤裁判，則當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)要求惡意申請人賠償；如果法院故意拖延保全或者違法采取了行為保全，則當(dāng)事人可以申請國家賠償。

參考文獻：

[1] 江偉，民事訴訟法專論[M]，北京，中國人民大學(xué)出版社，2005年版，第277頁.

[2]于夢游，《行為保全制度的缺陷與完善》，《江蘇經(jīng)濟報》，2013年3月27日，第B03版：法治· 觀察.