李 潤

（華東政法大學(xué)，上海 200042）

一、歷史沿革

學(xué)界對(duì)于懲罰性賠償?shù)钠鹪磫栴}始終存在著爭論。有人認(rèn)為這種制度最先在古希臘、羅馬和埃及就得到了適用，另一些則認(rèn)為該制度最早起源于古巴比倫的法律。也有人考證，它來源于中世紀(jì)英國的懲罰性賠償制度，主要適用于欺詐和不當(dāng)闡述。[1]

日益繁盛的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)使得琳瑯滿目的商品充斥于我們的生活之中，而這些商品的質(zhì)量自然難以保證全然過關(guān)，因此不合格產(chǎn)品造成消費(fèi)者傷害的案例數(shù)量進(jìn)入20世紀(jì)以來節(jié)節(jié)攀升。消費(fèi)者可以通過訴合同違約或者侵權(quán)來維護(hù)自己的權(quán)益，但這種賠償對(duì)于財(cái)大氣粗的企業(yè)來講，與其獲得的高額利潤相比較實(shí)在是微乎其微，不足以起到威懾的作用。而懲罰性賠償就是突破這一局限兼具保護(hù)消費(fèi)者合法權(quán)益和加大對(duì)違法企業(yè)的懲罰力度，這種賠償和保護(hù)力度自然更受消費(fèi)者歡迎。賠償數(shù)額的不斷攀高是過去20年美國懲罰項(xiàng)賠償制度的最為突出表現(xiàn)。當(dāng)前的美國，除去Louisiana、Massachusetts、Nebraska、Washington四個(gè)州仍然排斥懲罰性賠償以外，懲罰性賠償在美國已經(jīng)成為一項(xiàng)較為牢固的制度。[2]

二、懲罰性賠償制度的適用范圍與條件

（一）適用范圍

美國的懲罰性賠償制度并不像他的來源地——英國一樣擁有一個(gè)全國統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)。擁有自主權(quán)是其最為突出的特征。他們對(duì)懲罰性賠償?shù)膽B(tài)度各不相同，在50個(gè)州里，4個(gè)完全排斥其適用，46個(gè)適用，但適用的范圍又不盡相同，有些寬有些窄。總而言之，其使用還是存在一定的共性的，其主要體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：

首先，在侵權(quán)法中的適用：懲罰性賠償判例最初起步于對(duì)人身權(quán)利的侵權(quán)之訴，而今美國懲罰性賠償已經(jīng)將其覆蓋范圍擴(kuò)展到了產(chǎn)品責(zé)任、環(huán)境保護(hù)和知識(shí)產(chǎn)權(quán)等領(lǐng)域，因?yàn)樯鐣?huì)生活的發(fā)展使得懲罰性賠償所要保護(hù)的法益大大增加，若只將其局限于人身權(quán)利的侵權(quán)之訴自然無法保護(hù)弱勢(shì)的消費(fèi)者。

其次，在合同法中的適用：“20世紀(jì)70至80年代，在合同領(lǐng)域中的適用已經(jīng)成為美國懲罰性賠償?shù)闹鲬?zhàn)場(chǎng)，司法部的研究表明其在合同領(lǐng)域中的適用是侵權(quán)領(lǐng)域的3倍?！边`約是平等主體之間對(duì)約定的違背，他所涉及的僅僅是對(duì)約定雙方的失衡狀態(tài)的平衡，并不能承擔(dān)維護(hù)和矯正廣義的正義的責(zé)任，因此公共利益的維護(hù)就可以通過懲罰性賠償實(shí)現(xiàn)。觀察司法實(shí)踐我們可以發(fā)現(xiàn)，合同領(lǐng)域中適用懲罰性賠償?shù)那樾沃饕ǎ?/p>

一是違約和侵權(quán)行為相競(jìng)合的案件。“違反合同約定不能判處懲罰性賠償金，除非違反合同的行為同時(shí)也構(gòu)成一種足以判給懲罰性賠償?shù)那謾?quán)行為。”——《美國合同法重述》（第2版）。通過這條我們就能發(fā)現(xiàn)在違約與侵權(quán)競(jìng)合時(shí)，提起懲罰性賠償?shù)脑V訟的根本要件是侵權(quán)，僅僅因違約是不能以懲罰性賠償為訴求提起訴訟的。我們通常所說的違約和侵權(quán)責(zé)任的競(jìng)合，是指行為人所實(shí)施的某一違法行為，具有違約行為和侵權(quán)行為的雙重屬性，從而在法律上同時(shí)產(chǎn)生了違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任。[3]

目前，美國法院承認(rèn)的同時(shí)構(gòu)成獨(dú)立的侵權(quán)行為和違約行為主要有類型：違反忠實(shí)義務(wù)行為（breach of a fiduciary duty）、偽造行為（forgery）、強(qiáng)占行為（conversion）、違背契約中的誠信原則（breach a convenant of fair dealing and good faith），侵權(quán)性地干預(yù)商業(yè)關(guān)系行為（tortious interference with business relationship），伴隨有故意的暴力行為、惡意的或強(qiáng)制的行為上的故意違約行為、欺詐行為（fraud），欺詐性的不實(shí)陳述行為（fraudulent misrepresentation）。[4]

二是當(dāng)事人之間存在特殊關(guān)系的案件。在美國，違反特殊合同關(guān)系中權(quán)利受侵害方往往處于弱勢(shì)地位，只能被動(dòng)的承受，沒有與對(duì)方抗衡的能力。在交易中處于優(yōu)勢(shì)地位一方如果違約，并且侵害了另一方的人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)利，受害人就可以通過懲罰性賠償之訟使自己的權(quán)益得到保障。這之中我們就可以看到懲罰性賠償制度的核心精神就是對(duì)締約雙方中弱勢(shì)的一方給予保護(hù)，使得原本實(shí)際力量存在差異的雙方主體地位有可能達(dá)到一種平衡的狀態(tài)。市場(chǎng)準(zhǔn)入的機(jī)遇形式上是均等的，但實(shí)質(zhì)上適者生存的規(guī)律必然會(huì)使一部分人的手中集聚大量的財(cái)富，這種競(jìng)爭機(jī)制自然就使市場(chǎng)主體之間的強(qiáng)弱力量產(chǎn)生變化。個(gè)體的地位在形式上雖然看起來是平等的，但實(shí)際上經(jīng)濟(jì)力量強(qiáng)勢(shì)方在商業(yè)活動(dòng)中的控制力卻使得締約雙方出現(xiàn)了嚴(yán)重的不均衡狀態(tài)。如果強(qiáng)勢(shì)方故意違約，另一方則很難有效的抵抗，如果按照傳統(tǒng)的違約來規(guī)制，弱勢(shì)一方的損失表面上得到了“填平”，但這種補(bǔ)償使得違約方的違約代價(jià)降到了最低，這種犯罪成本的“低廉”自然會(huì)使得他們?cè)谧非罄孀畲蠡牡缆飞喜挥妙櫦善渌魏瘟α啃∮谄涞闹黧w的利益。美國法律規(guī)定懲罰性賠償在這種特殊關(guān)系糾紛案件中的適用，就可以解決這一問題。

（二）構(gòu)成要件

1994年，美國法律統(tǒng)一委員會(huì)為各州的立法提供借鑒，針對(duì)各州對(duì)懲罰性賠償適用條件不一致的狀況制定了《懲罰性賠償示范法案》，該法案于1996年獲得通過?！稇土P性賠償示范法案》對(duì)懲罰性賠償?shù)臉?gòu)成要件作出了具體的規(guī)定：

1.被告依法負(fù)損害賠償責(zé)任。《懲罰性賠償示范法案》第5條（a）（1）規(guī)定：被告對(duì)原告造成的損害，只有在該州允許對(duì)損害處以懲罰性賠償?shù)臈l件下，才能依據(jù)法律對(duì)被告追究其承擔(dān)承擔(dān)懲罰性賠償責(zé)任。[5]本條規(guī)定明確了懲罰性賠償?shù)那疤帷a(bǔ)償性賠償，懲罰性賠償請(qǐng)求權(quán)不是一個(gè)獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)。這在法理上也可以理解，即只有在法益受到實(shí)際侵害時(shí)，在補(bǔ)償權(quán)益受損方所要付出的代價(jià)不足以讓侵害方得到警告的情況下，懲罰性才有生長的根基。

2.原告承擔(dān)的舉證責(zé)任?！稇土P性賠償示范法案》第5條（a）（2）規(guī)定：原告能提出說服力而且明確有的證據(jù)證明被告是出于惡意或者出于故意地和輕率地漠視他人的權(quán)利及利益從而造成損害。該條要求：（1）被告具有主觀惡意或是因?yàn)楣室饧爸卮筮^失是原告需要承擔(dān)的舉證責(zé)任；（2）主觀心理狀態(tài)總是需要通過客觀行為表現(xiàn)出來的，原告證據(jù)的說服力就體現(xiàn)在被告的外在行為足以證明其存在相應(yīng)的心理活動(dòng)——或稱之為故意。這樣就具備了認(rèn)定條件的主觀心態(tài)要件。

美國《侵權(quán)法重述》第908條（2）規(guī)定：被告對(duì)原告造成的損害的行為的性質(zhì)和內(nèi)容，在確定懲罰性賠償時(shí)也應(yīng)當(dāng)予以考慮。目前在美國，故意的心理狀態(tài)是美國目前大部分州懲罰性賠償訴訟的前提。而如何對(duì)“故意”進(jìn)行定義在這里就成為了一個(gè)核心的問題，故意分為兩大類，一類是深思熟慮的形成一定行為的想法，另一類則是疏忽大意和輕信能避免的主觀狀態(tài)，這兩類行為的共性就是明知行為的不法性。故而無辨別能力的人不可能形成懲罰性賠償訴訟中的“故意”，因?yàn)樗豢赡芫哂蟹缮系摹懊髦边@一要素?！肮室狻币话愣圆灰髮?duì)嗣后的經(jīng)濟(jì)損失也有故意，對(duì)生理性的“第一性損害”的故意是他主要的覆蓋范圍。

三、兼具民事責(zé)任與刑事責(zé)任的實(shí)質(zhì)公平

（一）懲罰性賠償?shù)男再|(zhì)——準(zhǔn)刑罰性

傳統(tǒng)民法的觀點(diǎn)“損害賠償?shù)淖罡咧笇?dǎo)原則在于賠償被害人所遭受之損害，稗于賠償之結(jié)果，有如損害事故未曾發(fā)生者然”[6]的理論限制了將懲罰性賠償?shù)倪m用范圍。隨著社會(huì)之進(jìn)步，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)之繁榮，人們逐步發(fā)現(xiàn)損害賠償?shù)难a(bǔ)性已經(jīng)不能滿足平衡平等主體之間失衡、維護(hù)社會(huì)安全的需求了。隨著現(xiàn)代損害賠償法的發(fā)展，懲罰性賠償制度的匠心巧具，與其說是對(duì)傳統(tǒng)理論的反面，不如說是在對(duì)其肯定基礎(chǔ)上的加強(qiáng)。

從實(shí)質(zhì)的角度考察英美法的懲罰性賠償制度，是一種介之于民事責(zé)任與刑事責(zé)任之間的法律責(zé)任，它兼有二者的屬性。[7]懲罰性賠償制度將人的行為動(dòng)機(jī)放在了歸責(zé)的要件之中，這一反之前我們更加關(guān)注行為的結(jié)果，并不以思想為罪的主流觀點(diǎn)。懲罰性賠償制度的存在意義在功利主義者看來，其目的在于保證社會(huì)大眾的整體利益——公益的實(shí)現(xiàn)。

（二）實(shí)質(zhì)公平——懲罰性賠償制度的終極追求

羅爾斯認(rèn)為，形式正義是手段，實(shí)質(zhì)正義是制度的正義。形式正義是一種“理想主義”，它針對(duì)的是一切主體的一般情況；實(shí)質(zhì)正義則是“現(xiàn)實(shí)主義”，他追求的是特定權(quán)利義務(wù)主體之間的特定權(quán)益實(shí)現(xiàn)。形式正義在一般違約和侵權(quán)損害賠償中得到了實(shí)現(xiàn)，但大部分的情況下受害人法益在只實(shí)現(xiàn)形式正義的情況下是不可能恢復(fù)原狀的。因此懲罰性賠償不僅是對(duì)強(qiáng)勢(shì)主體一方的約束，強(qiáng)制其在擴(kuò)大其傳統(tǒng)責(zé)任的情況下引以為戒，減少弱勢(shì)一方的風(fēng)險(xiǎn)。同時(shí)也是在個(gè)案不能得以平衡的情況下，通過這一手段最大情況的恢復(fù)受損方的損失，讓其擁有一條新的恢復(fù)補(bǔ)償己方損失的途徑。[8]

懲罰性賠償制度的建立和完善，讓我們重新認(rèn)識(shí)到在遏制不法行為方面民法的理論創(chuàng)新也給我們帶來了新的解決途徑。由于侵權(quán)法與刑法的分離，使得“懲罰性”在民法理論與實(shí)踐上似乎顯得缺乏理論基礎(chǔ)。現(xiàn)實(shí)實(shí)踐卻是我們快速認(rèn)識(shí)到了這樣一個(gè)“灰色地帶”的存在，為了在解決平等主體間的糾紛同時(shí)運(yùn)用更加強(qiáng)力有效的手段，調(diào)節(jié)失衡的權(quán)利義務(wù)雙方，懲罰性賠償理論可謂是應(yīng)運(yùn)而生。使得實(shí)質(zhì)正義的實(shí)現(xiàn)有據(jù)可循。

四、結(jié)語

一個(gè)世紀(jì)以懲罰性損害賠償飽受爭議卻又被人們頻繁的適用，美國最高法院近年來的判例就涉及到懲罰性損害賠償判決的合憲性問題。[10]然而，不論人們對(duì)懲罰性損害賠償作何評(píng)論，它的確需要我們?cè)趶V泛的實(shí)踐案例的基礎(chǔ)上進(jìn)行理論上的研究，在解決實(shí)際問題的過程中不斷完善，最大限度的實(shí)現(xiàn)其現(xiàn)實(shí)作用。

[1]王利明.懲罰性賠償研究[J].中國社會(huì)科學(xué)2000(4)：113.

[2]Malzof v.United States，112 S.Ct.7ll，715(1992).

[3]王利明.侵權(quán)行為法研究（上卷）[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，2004.659.

[4]關(guān)淑芳.懲罰性賠償制度研究[M].北京：中國人民公安大學(xué)出版社，2008.113.

[5]See Model Punitive Damages Act(1996)，Section5.

[6]曾世雄.損害賠償法原理[M].臺(tái)北：l996(9)修正二版：17.

[7]關(guān)淑芳.懲罰性賠償制度研究[M].北京：中國人民公安大學(xué)出版社，2008.37.

[8]王利明.美國懲罰性賠償制度研究[J].比較法研究，2003(5)：14.

[9]王利明.美國懲罰性賠償制度研究[J].比較法研究，2003(5)：14.

[10]張茂.美國國際民事訴訟法[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，1999.302.