呂寧

（湖南師范大學法學院，湖南長沙410081）

論公有公共設施致害的國家賠償*

呂寧

（湖南師范大學法學院，湖南長沙410081）

關于公有公共設施致害的賠償問題，大多數國家和地區(qū)都將其納入國家賠償的范圍。我國2010年《國家賠償法》的修改卻仍未將公有公共設施致害納入國家賠償范圍，相關賠償問題仍接受民法的調整。但從公有公共設施致害的行為性質來看，單純適用民事賠償，而排除在國家賠償的范圍之外存在諸多缺陷。公有公共設施致害賠償應當定性為國家賠償。將其納入國家賠償范圍，可以彌補民法適用上的局限性，適應公共服務理論的需要，利于保障公民合法權益，在我國也具有可行性。屬于國家賠償范圍的公有公共設施應當采取廣義理解。公有公共設施致害的國家賠償適用無過錯責任歸責原則，其應具有下述三個構成要件：公有公共設施設置或者管理存在瑕疵；有實際損害事實存在；公有公共設施設置或者管理瑕疵與損害結果之間存在因果關系。

公有公共設施；致害賠償；國家賠償

一、問題的緣起

2013年3月22日長沙暴雨，21歲女孩楊麗君路過天心區(qū)凃家沖赤黃路時，不幸墜入一個沒有井蓋的深井，隨即被從下水道中沖走。5月19日，她的尸體在岳陽市湘江湘陰段被發(fā)現(xiàn)。其后，楊麗君的父母獲得天心區(qū)政府相關職能部門人道主義救助金72萬元。此事經媒體報道后，在對死者及家屬表達同情的同時，這72萬元的人道主義救助金引起了社會的廣泛質疑。

通常來說，人道主義援助，又被稱為人道主義救援，主要是國家或公益組織，根據人道主義原則向受助者提供物資等方面的支援，其目的是為了拯救受助者的生命，緩解其不幸狀況，以及維護人類尊嚴。政府發(fā)放人道主義救助金對于高效快速解決突發(fā)事件、安撫行政相對人起著重要作用，表現(xiàn)了政府的人道主義關懷。但是政府給付這類人道主義救助金的行為難免會讓人產生疑惑：人道主

義救助金發(fā)放的標準和程序是什么？如果政府不存在責任，如此高額人道主義救助金的發(fā)放似乎有政府隨意處分納稅人的錢來承擔一種道德義務之嫌。

與發(fā)放人道主義救助金行為可能相關的行政行為類型主要是行政給付。行政給付，亦稱行政物質幫助，是指行政主體在公民年老、疾病或者喪失勞動能力情況下，以及在公民下崗、失業(yè)、低經濟收入或者遭受天災、人禍等特殊情況下，根據申請人的申請，依照有關法律、法規(guī)、規(guī)章或政策的規(guī)定，賦予其一定的物質權益或者與物質有關的權益的具體行政行為。①參見姜明安主編：《行政法與行政訴訟法》（第五版），北京大學出版社、高等教育出版社2011年版，第240頁。行政給付行為不僅是國家職權的行使，也是與我國《憲法》第45條中關于公民獲得物質幫助權相對應的國家職責的體現(xiàn)。在法治國家中，受到依法行政原則的制約，行政機關的行為要受法的約束，行政給付行為應當依法作出，而且也應當符合公平、公正原則的要求。天心區(qū)政府及其相關職能部門發(fā)放的72萬元人道主義救助金的行為并沒有相關法律規(guī)范的依據，不屬于行政給付行為。

政府對于人道主義救助金的發(fā)放，若是出于關懷和憐憫受助人，屬于道德層面的問題，則不應當運用法律強制力進行約束。如果政府不給付救助金，亦不必承擔法律責任，但人道主義救助金又不屬于行政給付，沒有相關法律的規(guī)范，這種情況下受害人的權利如何保障呢？這就需要回歸事件本身去反思：楊麗君生命權遭受侵害，誰應當承擔法律責任？這起事件中，雖然是由于連降暴雨，下水道井蓋被水沖開，直接導致悲劇的發(fā)生，但是究其實質原因，還是因為作為公有公共設施的下水道在設計和管理方面均存在瑕疵，才致使他人受害最終釀成悲劇。公有公共設施致害必須賠償無論是國外還是國內，都已經成為學界共識。但目前在我國對于公有公共設施致害的賠償應屬民事賠償，還是應屬國家賠償、具體由誰來承擔賠償責任等問題還存在較大爭議。筆者贊同將公有公共設施致害納入國家賠償范圍。但是公有公共設施如何理解、為何要將公有公共設施致害納入國家賠償范圍、公有公共設施致害賠償的歸責原則應如何選擇以及公有公共設施致害國家賠償的構成要件有哪些等，都是需要探討的問題。

二、我國公有公共設施致害賠償的現(xiàn)狀

（一）公有公共設施致害的民事賠償

公有公共設施這一表述，源于我國臺灣地區(qū)的立法，臺灣地區(qū)1981年實行的“國家賠償法”第3條規(guī)定：“公有公共設施因設置或者管理有欠缺，致人民生命、身體或者財產受損害者，國家應負損害賠償責任。”但是，何謂公有公共設施，法律本身并沒有做出明確解釋。在外國行政法中，與公有公共設施概念大致相對應的主要有德國、日本的“公法營造物”，法國的“公共工程”、“公共建筑物”以及“公物”等，但內涵又不盡相同。

對公有公共設施致害賠償的具體途徑，各國做法也不盡相同。有的國家和地區(qū)將其直接納入國家賠償法的范圍，如日本、韓國和我國臺灣地區(qū)。也有的國家雖未在國家賠償法中明確規(guī)定，但是在其他相關法律和判例中確立了公有公共設施致害的國家賠償責任，如法國、英國和美國。根據我國現(xiàn)行《國家賠償法》的規(guī)定，公有公共設施致害并未納入國家賠償的范圍，因此我國公有公共設施致害主要適用民事賠償途徑解決。

我國公有公共設施致害民事賠償的相關規(guī)定，從現(xiàn)有立法來看，主要分為一般法和特別法兩類。一般法規(guī)定主要是《民法通則》第126條：“建筑物或者其他設施以及建筑物上的擱置物、懸掛物發(fā)生倒塌、脫落、墜落造成他人損害的，它的所有人或者管理人應當承擔民事責任，但能夠證明自己沒有

過錯的情形除外。”對于該條內容，《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第16條做出了相關補充規(guī)定。②《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第16條規(guī)定：“下列情形，適用民法通則第一百二十六條的規(guī)定，由所有人或者管理人承擔賠償責任，但能夠證明自己沒有過錯的除外：（一）道路、橋梁、隧道等人工建造的構筑物因維護、管理瑕疵致人損害的；（二）堆放物品滾落、滑落或者堆放物倒塌致人損害的；（三）樹木傾倒、折斷或者果實墜落致人損害的。前款第（一）項情形，因設計、施工缺陷造成損害的，由所有人、管理人與設計、施工者承擔連帶責任?！绷硗?，《侵權責任法》也在第十一章專門做了物件損害責任的相關規(guī)定。特別法規(guī)定主要是散見于各部單行法之中。例如我國《鐵路法》第58條規(guī)定，因鐵路行車事故及其他鐵路運營事故造成人身傷亡的，鐵路運輸企業(yè)應當承擔賠償責任?！多]政法》第五章規(guī)定由郵政企業(yè)或分支機構按照規(guī)定承擔賠償或補償責任。美國、德國的聯(lián)邦郵政、聯(lián)邦鐵路也都適用特別賠償規(guī)則。

（二）公有公共設施致害國家賠償的缺位

我國的《國家賠償法》頒布于1994年，分別在2010年和2012年做過兩次修改。無論是《國家賠償法》的制定之初，還是后面的兩次修改均未將公有公共設施致害納入國家賠償的范圍。

在制定《國家賠償法》之初，已有學者提出將公有公共設施致害納入國家賠償范圍的立法建議，并產生了較大的爭議。有學者認為公有公共設施致害應當屬于民事賠償的范圍，并提出應當由受委托管理的國家機關或者公共團體承擔對受害人的賠償責任。③梁慧星：《道路管理瑕疵的賠償責任》，《法學研究》1991年第5期。還有學者認為公有公共設施致害只有納入國家賠償范圍，才能體現(xiàn)出國家對人民生命財產的全面保障，并進一步提出除了不可抗力這一免責事由外，無論國家機關及其工作人員是否有過錯，只要公有公共設施因自身瑕疵致人損害，都應當承擔國家賠償責任。④楊明成：《關于行政賠償的立法建議》，《現(xiàn)代法學》1993年第2期。全國人大常委會法工委在《國家賠償法》草案中作了如下說明：“橋梁、道路等公共營造物，因設置管理欠缺發(fā)生的賠償問題不屬于違法行使職權的問題，不納入國家賠償的范圍，受害人可以依照民法通則的有關規(guī)定，向負責管理的企業(yè)、事業(yè)單位請求賠償。”⑤胡康生：《關于中華人民共和國國家賠償法（草案）的說明》，1993年10月22日八屆全國人大常委會第四次會議。當時《國家賠償法》的制定如此設計，理由是有多方面的。一方面是由于當時國家財力有限，需要將財力集中用于解決行政主體的權力行為賠償問題?！秶屹r償法》制定時，我國鐵路、公路、航空、橋梁等絕大部分設施都屬于公有公共設施，且由全民所有制企業(yè)事業(yè)單位管理。若將公有公共設施造成的損害賠償定性為國家賠償，當時國家財力難以承受。但是運營這些公共設施的企事業(yè)單位和國家機關基本都具有相應的賠償能力。所以未將公有公共設施致害納入國家賠償范圍，用以緩解國家財政壓力，集中解決迫切需要解決的行政行為違法侵犯相對人權利的問題。另一方面是由于國家賠償有最高金額的限制，但是民法和特別法并未做賠償金額的限制。所以考慮公有公共設施致害適用民事法律規(guī)范對受害人權利的救濟更為有利。⑥參見江必新、梁鳳云、梁清：《國家賠償法理論與實務》（上卷），中國社會科學出版2010年版，第268-270頁。但2010年《國家賠償法》進行修改時，較之1994年，國家社會經濟有了飛速發(fā)展，已經具備國家賠償的承擔能力。絕大多數學者也都贊同公共設施致害的國家賠償性質，其后兩次修改都未能將公共設施致害納入《國家賠償法》的范圍，不得不說是一種遺憾。

（三）公有公共設施致害適用民事賠償的局限性

我國民事法律規(guī)范對于公有公共設施致害的民事賠償規(guī)范相較于《國家賠償法》來說較為詳細。由此可見，我國現(xiàn)行法律將公有公共設施致害作為民事侵權行為，適用民事賠償責任，主要采用過錯責任原則。在我國目前的法律框架下，當發(fā)生公有公共設施致害的情況時，受害人只能依照民事法律規(guī)范的規(guī)定，向負責管理的企事業(yè)單位求償。但是，公有公共設施致害賠償適用民事法律規(guī)范存在著

一定的局限性。首先，民法調整的是平等主體之間的人身關系和財產關系。在涉及公共設施的法律關系中存在三方當事人，即所有者（國家或其他依法擁有所有權的主體）、維護者（行政機關或其特許的或法律授權的企業(yè)、事業(yè)單位、其他組織）以及利用者（公民、法人），但它們之間并不是平等的民事主體關系，不應適用等價有償、誠實信用的民事法律原則。其次，作為民事基本法的《民法通則》第126條規(guī)定的特殊侵權責任本身具有局限性。一是依據第126條的規(guī)定，賠償范圍僅限于建筑物或者其他設施以及建筑物上的擱置物、懸掛物，這一范圍比公有公共設施的范圍要小得多，難以包含所有公有公共設施的類型。二是雖然物件致害行為的表現(xiàn)多為“倒塌、脫落、墜落”這三類情形，但是現(xiàn)實中的情形非常復雜，遠遠不止于第126條所規(guī)定的“倒塌、脫落、墜落”這三類情形。適用民事法律規(guī)范無法涵蓋公有公共設施致人損害的所有情形，不利于公民合法利益的保障。最后，在歸責要件上，民法中此條是以能夠證明自己沒有過錯作為法定免責事由的過錯責任原則。如果公有公共設施的所有者或管理者舉出無過錯的證據即可以免除責任，這勢必增加了原告在舉證責任方面的負擔。既然公有公共設施致害單純適用民事賠償，而排除在國家賠償的范圍之外存在諸多缺陷，那么對于公有公共設施致害是否應當納入國家賠償的范圍，以及哪些公有公共設施致害國家應負賠償責任等問題的回答，則離不開對公有公共設施致害進行重新定位。事實上，對于公有公共設施致害適用國家賠償還是民事賠償的分歧，也是由于我國學者對于公有公共設施的理解不一致所造成的。

三、公有公共設施致害的定性

（一）公有公共設施致害應納入國家賠償

公有公共設施致害，是指由于公有公共設施在設置（如設計、建造、安裝等）或管理（如維護、修繕、保管、巡查等）方面存在瑕疵，缺乏通常應具有的安全性，致使使用者（利用者）的人身和財產受到損害。⑦馬懷德、喻文光：《共有公共設施致害的國家賠償責任》，《法學研究》2000年第2期。

從公有公共設施的性質來看，公共設施的設置與管理屬于公共事務管理，目的是為公眾提供周到、便捷的服務。我國實行以生產資料公有制為基礎的經濟制度，大多數公有公共設施一般由國家行政機關的有關部門負責設置或管理，雖然有些公共設施系由企事業(yè)單位直接管理，但實際是由國家授權委托，其有關事務仍屬于國家職責的范圍。

公共設施的設置與管理是相關行政主體行使行政權的行政行為。行政行為不僅包括行政職權的行使，也包括行政職權的履行，不僅包括行政權力的積極運用，也包括行政權力的消極放棄，即行政不作為行為。⑧參見周佑勇：《行政法原論》，中國方正出版社2002年版，第164頁。公共設施致害是由于行政機關或其授權的組織在設置或管理公共設施中存在瑕疵造成的，也就是說行政機關或其授權的組織在此過程中沒有積極履行職責或消極履行職責，是存在行政權力的運用的。因而這種旨在維護公共利益的社會關系，帶有濃厚公法色彩，理應由國家賠償法調整，而不該由民法調整。

公有公共設施設置和管理帶有公權力行使的因素，國家處于事實上的管理狀態(tài)，因而設置、管理公有公共設施的行政機關或特許法人、企事業(yè)單位不應承擔最終的賠償責任，其只能作為賠償義務機關。雖然設置、管理公有公共設施已成為給付行政時代國家的義務，但國家不可能也沒有必要親自管理所有公有公共設施，很多設施多以公務特許的形式或以行政合同、行政委托的方式交由具備資格和能力的企業(yè)、事業(yè)單位或其他組織管理、維護。那么，在涉及公有公共設施的法律關系中，所

有者與維護者之間為行政特許或行政合同、行政委托關系。公民與設置管理者之間是利用關系。公有公共設施并不因設置、管理者的性質而改變其自身的性質，由此產生的賠償責任不應由設置、管理者承擔，因為設置、管理者只是被委托者，由國家選任、受國家監(jiān)督而實施行為，故他們只能作為賠償義務機關，最終的賠償責任應由國家承擔。公有公共設施致害都由設置、管理者賠償，將使這類非營利性部門背上沉重的經濟負擔，而且使這類高風險部門、危險職業(yè)承擔比其他部門更多的責任，這對其是不公平的。⑨馬懷德、喻文光：《公有公共設施致害的國家賠償責任》，《法學研究》2000年第2期。

因此，公有公共設施賠償與《民法通則》規(guī)定的建筑物責任并不能相互等同混為一談。兩者無論是適用對象、責任主體，還是理論根據、歸責原則都存在較大的區(qū)別。從適用對象來看，前者的范圍較廣，不僅包括建筑物、擱置物、懸掛物，還包括道路、橋梁、堤壩等。從責任主體來看，前者主要是設置或者管理公有公共設施的國家機關或者其他公共團體；而后者是建筑物及其他設施的所有人或者管理人。從理論根據來看，前者受到公共服務理論的影響，強調設置或者管理公有公共設施是出于公共利益的目的，所以“公共負擔人人平等”，如果公有公共設施造成損害，國家就應當以賠償的形式實現(xiàn)公共負擔平等；而后者則是基于報償理論，主張私人利益享有者在享有利益的同時，也應當負擔建筑物所產生的損害責任。

可見，公有公共設施致害的賠償不應當采取民事賠償，而應當定性為行政賠償，納入到《國家賠償法》的范圍。

（二）公有公共設施致害國家賠償的可行性

從理論上來看，受公共服務理論的影響，公共設施的提供是現(xiàn)代國家的責任之一，因其設置或者管理瑕疵造成的損害理應由國家作出賠償。現(xiàn)代國家主權理論逐漸被公共服務的觀念所取代，國家的角色及現(xiàn)代行政從權力行政向服務行政，即給付行政逐漸轉向。正如狄驥所指出的，“隨著統(tǒng)治者與臣民之間的區(qū)分一經確立，公務的概念應運而生。一旦人們認識到統(tǒng)治者由于其所享有的權力必須承擔相應的義務，并且認識到權力的行使必須與義務的履行相輔相成，公務概念的含義就是顯而易見的了”。⑩參見[法]萊昂·狄驥：《公法的變遷》，春風文藝出版社1999年版，第40頁。因此，國家為保障人民福祉，有義務提供公共服務，同時公民有權利用公有公共設施以及從政府得到福利給付。??陳新民：《公法學札記》，臺北三民書局1993年版，第126頁。此時“能提供最好服務的政府是最好的政府”，已成為現(xiàn)代政府行政的理念。現(xiàn)代社會的生活方式增強了人們對一些基礎設施的依賴性，公民僅靠自力無法生存，而這些基礎公共設施的提供、管理維護、監(jiān)控等是遠非個人能力或個別企業(yè)所能解決的，在整個國家機構體系中，能夠有效地被利用來解決這一切的，非政府莫屬。當國家怠于履行這種義務或這些公共設施設置或者管理瑕疵造成損害時，國家自應承擔賠償責任。同時，這也符合“有權力就有責任、有救濟”的現(xiàn)代權力責任學說。??張文顯主編：《法理學》，法律出版社1997年版，第247頁。

從立法實踐來看，多數國家和地區(qū)將公有公共設施納入國家賠償范圍。如日本的《國家賠償法》第2條規(guī)定：“因道路、河川或者其他公共營造物之設置或管理有瑕疵，致使他人受損害時，國家或公共團體，對此應負賠償責任?！表n國《國家賠償法》第5條第1項規(guī)定：“因道路、河川以及其他公共營造物之設置或者管理瑕疵，致他人生命財產受到損害時，國家或地方自治團體負賠償責任?！庇秩?，德國1981年《國家賠償法》草案第1條明確規(guī)定：國家對其因技術性設施的故障所產生的侵權行為，應該負賠償責任；因違反對街道、土地、領水、違章建筑物的交通安全義務所造成的損害，國家應負賠償

責任；而對于郵政、鐵路等非公法義務，由國家依民法負賠償責任，這是例外情況，但對絕大多數公共設施致害是納入國家賠償法的。再如，美國在《聯(lián)邦侵權賠償法》中明確規(guī)定了聯(lián)邦政府關于公有公共設施致害的賠償責任。實踐中，美國法院對于橋梁、高速公路、一般道路等交通設施的缺陷所造成的損害，都判決國家承擔賠償責任。

從我國現(xiàn)有法律依據來看，我國《憲法》第41條第3款明確規(guī)定：“由于國家機關和國家工作人員侵犯公民權利而受到損失的人，有依照法律規(guī)定取得賠償的權利?！边@為公有公共設施致害納入國家賠償提供了直接的根本法依據。而我國《行政訴訟法》第67條也明確：“公民、法人或者其他組織的合法權益受到行政機關或者行政機關工作人員作出的具體行政行為侵犯造成損害的，有權請求賠償?！边@一規(guī)定也為公有公共設施致害的國家賠償責任提供立法支撐。雖然有些學者認為公有公共設施致害不屬于具體行政行為，因而不適用該條款的規(guī)定，但是公有公共設施致害的賠償主要是針對公有公共設施的設置和管理行為，應當屬于具體行政行為，當負有行政職責的行政主體不當或違法設置，或者未盡到審慎的注意義務，抑或怠于行使職權，都屬于具體行政行為的性質，造成相對人權益損害的，應當獲得行政賠償。再者，2010年《國家賠償法》修改時，將總則中“違法”二字去掉，意味著國家賠償改變了原有的單一違法原則，為國家賠償多元化歸責原則提供了空間，同時也增強了公有公共設施致害納入國家賠償的可行性。

另外，1994年我國《國家賠償法》制定之初，整個國家的經濟結構中，國有經濟占據了絕對優(yōu)勢，公有公共設施多由這些國有企業(yè)負責設置、管理。并且，由于當時公有公共設施的經營管理體制仍處在改革過程中，立法者考慮，如將公有公共設施致害納入國家賠償范圍將會給國家造成沉重的經濟負擔。然而，我國的經濟體制在這二十年間發(fā)生了巨大的變化。隨著我國經濟實力的發(fā)展，社會財富的增加，財政負擔能力已逐步提高，具備了將公有公共設施致害納入國家賠償范疇的經濟基礎。另外，還可以通過完善行政追償制度和行政機關投保等方式緩解國家賠償負擔重的問題。如日本的《國家賠償法》就對國家的追償權做出了較為全面的規(guī)定。該法第1條第2款規(guī)定了基于行使公權力的求償權，即公務員在行使公權力時，因故意或者重大過失造成他人損害的，國家或公共團體對該公務員有求償權。該法第2條第2款規(guī)定了基于公共營造物設置或者管理瑕疵的求償權。對于公共營造物設置或者管理瑕疵造成的損害，如果就損害的原因而言，另外有應負責的人時，國家或公共團體對其有求償權。這里的“另外有應負責的人”主要是指有管理職責的公務員、公共營造物建筑的承攬人、設計人或監(jiān)理人等。??袁登明：《發(fā)達國家的賠償制度》，時事出版社2001年版，第153頁。因此，要求國家承擔公共設施因設置或者管理不當所致?lián)p害賠償之責，并非免除承包施工的企業(yè)、具體經營或管理公共設施的企事業(yè)單位、特定國家機關及其人員的責任，而是要求從性質上確定此類賠償責任屬于國家賠償。當承擔了有關賠償責任之后，國家有權要求有關企事業(yè)單位在經濟上承擔應負的責任，要求有關國家機關及其工作人員在經濟、行政上承擔相應的責任。

四、公有公共設施致害納入國家賠償的構想

公有公共設施致害賠償應當屬于國家賠償性質，所以依靠民事法律規(guī)范去解決公權力運用過程中的侵權問題顯然不合適，也難以真正解決問題，難以為受害人提供有效權利救濟。但是目前我國現(xiàn)有《國家賠償法》并未將公有公共設施致害納入國家賠償范圍，造成立法上的缺位。因此，需要修改現(xiàn)行《國家賠償法》，將公有公共設施致害納入國家賠償范圍，同時還需要界定和厘清適用國家賠償的

致人損害的公有公共設施的范圍，需要明確公有公共設施致害國家賠償的歸責原則和構成要件。

（一）納入國家賠償的公有公共設施的內涵

1.“公有”的含義

對于“公有”，有學者認為有廣義和狹義之分。一種觀點認為，公有公共設施應從狹義上理解，即以國家所有為限，凡“所有權屬國家、地方自治團體或者其他公法人所有”的公共設施都應屬于國家賠償范圍。??參見劉嗣元、石佑啟：《國家賠償法》，北京大學出版社2005年版，第76頁。這種觀點以所有權歸屬為準，適用上雖然較為明確，但是對于“公有”不能僅僅從所有權的角度來理解。如果占有權和所有權發(fā)生了分離時該如何認定呢？例如，某設施為私人所有但經國家或公共團體租用或借用，或者某設施雖為國家所有但已交由私人管理，這時能否認定其為公有公共設施呢？另一種觀點認為，公有公共設施的含義應從廣義上理解，不必以國家所有為限，只要是國家在事實上處于管理的狀態(tài)即可。??參見林準、馬原主編：《國家賠償問題研究》，人民法院出版社1992年版，第122頁。日本學者也一致主張不問所有權歸屬，凡供公共目的使用的營造物，均適用國家賠償法。例如，對于國家事實上管理的其他主體所有的房屋，如果因年久失修或者原來建造時就存在的缺陷，致人死傷或者財產受損，被害人即可向國家請求賠償，這樣才有利于更好地保障公民的權益。公民在使用的時候，也不必考慮該設施為何人所有。而對于在國家管理時因管理前或原來建造時存在的瑕疵致人損害的，可以在國家賠償之后再對所有主體或相關責任人進行追償。所以，不論權屬如何，凡供公共目的使用的設施，均可適用國家賠償，相較之下這種觀點較為合理。

依廣義“公有”的觀點，因瑕疵造成公民損害由國家承擔賠償責任的公有公共設施有以下三類:第一類是國家、地方自治團體等公法人設置并由它們管理的公共設施；第二類是國家、地方自治團體等公法人設置的，由其委托或授權私人管理的公共設施；第三類是私人設置的，但因為執(zhí)行公務或實現(xiàn)公眾利益所需供公眾使用的，由國家、地方自治團體等公法人管理的公共設施。??肖巧平、李龍剛：《論“公有公共設施”之界定》，《時代法學》2009年第1期。對于第一類公有公共設施致害當然應當納入國家賠償范圍。對于第二類公有公共設施，最終責任歸屬應當是國家。但是根據我國現(xiàn)有賠償制度可以考慮借鑒法國的補充賠償責任的規(guī)定，??根據《法國行政法》第452條的相關規(guī)定，非特許經營管理的公共建筑物造成損害的向擁有所有權的行政主體、利用公共建筑物執(zhí)行行政職務的行政主體和負有維修義務的行政主體要求賠償，法院為了使受害人容易獲得賠償，通常將受害人選擇的行政主體作為被告。在特許經營管理的公共建筑物致害時，由受特許人負主要賠償責任，特許的行政主體在受特許人無清償能力時，負補充的賠償責任。轉引自馬懷德、喻文光：《公有公共設施致害的國家賠償責任》，《法學研究》2000年第2期。通過民法填補適用來解決。即委托或授權私人管理的公共設施致害時，應根據相對人的選擇確定責任主體，若要求被授權或委托主體賠償，則由管理主體賠償，其無清償能力時由國家補充賠償。若相對人直接要求委托或授權的行政主體賠償時，則應當由國家先行賠償，再根據管理主體的過錯與否決定是否進行追償。對于第三類公有公共設施，由于管理瑕疵造成損害，還是應當屬于國家賠償責任。因為這類公共設施雖然由私人設置，但是處于公法人管理之中。公法人的管理行為應當屬于行使公權力的履職行為，由此產生瑕疵致害理應屬于國家賠償。

因此，可以看出國家賠償法意義上的公有公共設施的判定應從兩個方面來考慮，即公共設施的設置管理主體和公共目的。也就是說，在公共設施的設置和管理帶有公權力行使的因素時，其并不是單純的靜態(tài)的所有權，而是動態(tài)的公務活動行為；而且其是出于公共的目的，為公共利益所設置。正是由于公共目的的存在，公有公共設施的設置與管理帶有公共權力行使的因素，才使公有公共設

施具有行政法的形式，而不再屬于傳統(tǒng)意義上的民法問題。依照此標準，“宜不問公共設施之所有權歸屬如何，凡公共設施系由國家處于事實上管理狀態(tài)者，即屬之，較能保護人民利益”。??翁岳生編：《行政法》（下），中國法制出版社2002年版，第1620頁。

2.“公共設施”的范圍

從靜態(tài)上來看，公有公共設施主要是強調其有體物的屬性，不包括人的行為和無體物。基于以上對公有公共設施的理解，對于公有公共設施范圍的爭議，主要集中在對“設施”的理解上。作為公有公共設施的這些有體物除不動產，是否還應包括動產；除人工公物，是否還應包括自然公物；除永久性設施，是否還應包括臨時性設施等，這些問題都存在較大的爭議。

對于公有公共設施是否僅包括不動產，大致有三種主張：限定范圍最窄者，主張公共設施指供公眾使用的不動產，僅以土地上之工作物為限，不包括動產在內；限定范圍最寬者，主張公共設施指供公眾使用的一切動產或者不動產，進而將警備車、消防車、警犬、手槍等均包括在其內；折衷說主張公共設施不必以動產不動產加以區(qū)分，而應以公共使用目的為限，并非所有的不動產均為公共設施。亦非所有的動產均不為公共設施。??曹兢輝：《國家賠償立法與案例研究》，臺北三民書局1986年版，第147頁。筆者認為公有公共設施應當為不動產，包括公路、鐵路、橋梁、港埠碼頭、堤防、下水道、車站、機場、自來水廠、煤氣供應站等。同時，這里所說的作為不動產的公共設施，還應包括其附屬設施，如路燈、樹木、涵洞、圍欄等。傳統(tǒng)上，日本和我國臺灣地區(qū)的“國家賠償法”中有關公有公共設施致害賠償的規(guī)定源于民法上的工作物所有人責任，其立法原意應是僅指不動產。但也有主張對設施做擴大的解釋，這種主張也得到了判例的支持，汽車、手槍、作為教具的電刨子等動產都曾被法院確認為“營造物”，甚至有人主張警犬、騎馬隊的馬等也應包括在內。??同前注?，袁登明書，第275頁。但是手槍、警犬、馬匹等動產公物應當是工作人員執(zhí)行公務的工具，如果發(fā)生了致害結果，以違法行使權力為理由進行賠償更為適宜，而不應當屬于公有公共設施致害的國家賠償范圍。

對于汽車、航空器、船舶等動產，不應當屬于國家賠償意義上的公有公共設施致害的范圍。首先，并不是所有公有公共設施致害均由國家依照國家賠償法承擔公法責任，對于有特別法規(guī)定的公用企業(yè)造成的損害應依特別法或民法解決，國家不負擔賠償責任。例如，《鐵路法》第58條規(guī)定，因鐵路行車事故及其他鐵路運營事故造成人身傷亡的，鐵路運輸企業(yè)應當承擔賠償責任?！多]政法》第五章規(guī)定由郵政企業(yè)或分支機構按照規(guī)定承擔賠償或補償責任。美國、德國的聯(lián)邦郵政、聯(lián)邦鐵路也都適用特別賠償規(guī)則。其次，公民搭乘汽車、航空器、船舶等遭受損害分為兩種情況。以汽車為例，一種是因為汽車或客運公司自身的原因，損害公民利益，此時基于公民與客運公司形成運輸合同關系，由客運公司承擔違約責任或民事侵權責任，屬于民法調整的范圍而不是國家賠償法的調整范圍。另一種是因為道路維修、養(yǎng)護問題使公有公共設施未達到安全運營標準，發(fā)生車禍，公民因此遭受損失時，則為設置、管理者未盡安全義務，應由交通管理部門作為賠償義務機關履行國家賠償的義務。此時使公民致害的公有公共設施應當是公路、鐵路等不動產而不是汽車等動產。

對于河流、湖泊、海濱等自然公物，有人認為因為其沒有人工作用，不能稱之為設施。也有人認為，日、韓等國和我國臺灣地區(qū)在立法中明確列舉了“河川”，??臺灣地區(qū)的立法直接借鑒自日本1947年《國家賠償法》第2條第l項有關公共營造物的規(guī)定：“因道路、河川、或其他公共營造物之設置或者管理有瑕疵，致他人受損害時，國家或者公共團體對此應負賠償責任?！眳⒁奫日]鹽野宏：《行政法》，楊建順譯，法律出版社1999年版，第451頁。韓國《國家賠償法》第5條第1款規(guī)定：“因道路、河川及其他公共營運物之設置或管理之瑕疵，致他人之財產受損害時，國家或自治團體應賠償損害?！逼鋺斫鉃榘ㄗ匀还镌趦?。在實

踐中，對自然公物不能一概而論，如果是完全處于自然狀態(tài)下的自然公物，如未開發(fā)的山林、港灣，就不能作為國家賠償意義上的公共設施。只有已經過人工化，處于國家管理之下，并已提供公共使用以后，自然公物才能視為公共設施。比如，海洋本身不是設施，但是一經開發(fā)為海濱浴場，就應為公共設施。至于設施是否具有永久性，并不重要。一些供臨時使用的設施，如臨時性的道路、為特別演出搭建的臨時劇場，仍然屬于公共設施的范圍。

（二）公有公共設施致害國家賠償的歸責原則

國家賠償的歸責原則是國家賠償理論研究和立法實踐所面臨的首要問題。國家只有在符合歸責原則所確定標準的前提下，才會承擔因自己行為給他人造成損失的賠償責任。它決定國家是否賠償和在什么范圍內承擔賠償責任，反映國家賠償的價值取向和賠償政策。國內外關于國家賠償的歸責原則，主要有過錯責任原則、無過錯責任原則、危險責任原則、嚴格責任原則、公平責任原則以及違法責任原則。??參見劉嗣元、石佑啟：《國家賠償法》，北京大學出版社2005年版，第31-36頁。雖然2010年我國《國家賠償法》修改以后，在總則中刪除了“違法”兩字，但是從分則法律條文來看，依然是以行政職務行為是否違法為根據來確定責任的。當時的主要考慮是違法責任標準易于掌握，賠償范圍適度。但現(xiàn)在看來，違法責任范圍過于狹窄，根據違法責任原則，公有公共設施致害排除在國家賠償范圍，不利于保護公民、法人和其他組織獲得賠償的權利。公有公共設施致害的國家賠償責任，應采無過錯歸責原則較為適宜。因而要想將公有公共設施致害納入國家賠償范圍，應當確立無過錯歸責原則的國家賠償歸責原則體系。這是公有公共設施致害納入國家賠償范圍的前提條件。公有公共設施致害的國家賠償責任，適用無過錯歸責原則的理由如下。

首先，公有公共設施致害的國家賠償責任不同于公務員違法行使職權致害的國家賠償責任。兩者造成損害的方式并不相同，前者造成損害的是國有公共設施，后者為具體的行政行為；兩者求償權的義務主體也不同，前者求償權的義務主體是公共設施的設置、管理者，后者則為具體行政行為中的具有故意、過失的工作人員。雖然由國家機關及其工作人員違法行使職權或者不作為造成公有公共設施設置或者管理欠缺，進而造成損害的事件不在少數，但公有公共設施設置或者管理欠缺造成的損害并不一定都與國家機關及其工作人員違法行使職權行為有關。因而不能將兩者混同，從而認為公有公共設施致害的國家賠償適用違法責任原則。

其次，從理論角度進行分析，當公有公共設施因設置或管理瑕疵給公民造成損害的時候，這種損失顯然不應讓受害人自己來負擔，那么就應當由全社會共同負擔。法國行政法學界提出了兩種理論來解釋無過錯責任，即特殊危險理論和在公共負擔面前個人平等的理論。關于特殊危險，里韋羅做出了如下解釋：當行政部門執(zhí)行任務時，對公民構成了特殊危險，當造成損害時，即應適用無過錯責任原則。由于行政主體在進行公共建設中享有很多的特權，而且公共工程的活動產生不少危險結果，這些特權和危險是公共利益的需要，公民必須接受，因此，為了公平合理起見，公民由于公共工程所受到的損害，即使加害人沒有過錯，也應當得到賠償。關于公共負擔個人平等理論，法國行政法院認為，公民由于行政活動受到的損失是對行政活動的一種負擔，在這種負擔面前，人人平等，如果受到損害的人得不到賠償，事實上就是一種不平等。全體公民由于公共設施的實施得到利益，不能要求少數受害人做出犧牲。??王名揚：《法國行政法》，中國政法大學出版社1988年版，第443頁。無過錯賠償責任恢復公民在公共負擔面前的平等地位，而不論行政主體是否存在違法或過錯。

再次，從實踐角度來看，使用無過錯原則有利于受害人權益的保護。對于公有公共設施致害的賠

償責任，如果采用過錯原則，主觀過錯作為主觀心理狀態(tài)，只能為自然人所有，對于法人等組織難以用主觀過錯來衡量，故只能傾向于客觀說，而歸于對公有公共設施的設置、管理者義務的判定。但是在公有公共設施致害的案件中，其設置或者管理是否存在瑕疵，應當從客觀的角度來判定，因為造成損害的是該公共設施存在瑕疵的事實，至于其設置者和管理者是否盡到義務并不應影響到賠償責任的成立，況且何種情況為已盡到義務，何種情況為未盡到義務，在司法實踐中有時難以明確判斷。

最后，從目前域外立法現(xiàn)狀來看，基本都將無過錯責任原則作為公有公共設施致害的歸責原則。如法國對公共工程、公共建筑物的實施、不實施，公共建筑物的存在缺乏正常維修、運行給第三者造成異常、特別損害負無過錯責任。韓國《國家賠償法》第5條對道路、河川及其他公共營造物設置或者管理瑕疵致害承擔無過失責任。我國臺灣地區(qū)“國家賠償法”第3條對公有公共設施瑕疵致害規(guī)定了無過錯責任。日本《國家賠償法》第2條對公有公共設施規(guī)定了無過錯責任。美國判例中也存在許多因國家供給設施維護不當欠缺安全性，承擔無過錯責任的情形。在德國，無過錯原則還沒有得到確認，但一些學者極力主張國家應當承擔無過錯責任，即對那些為了公共利益因現(xiàn)代國家所造成的風險給個人帶來的損害負賠償責任。同時，一些法規(guī)在特定的領域內也承認了無過錯責任。??張小葉：《公有公共設施致害的國家賠償責任初探》，中國政法大學2005年碩士學位論文。無過錯原則反映了現(xiàn)代損害賠償制度的發(fā)展趨勢，即由原來的從加害人角度考慮，重在保障自由，逐漸轉向從受害人角度考慮，著重于損害負擔的分配，以保障公平正義，危險責任、結果責任、社會保障理論、公平負擔等均是這種趨勢的體現(xiàn)。

（三）公有公共設施致害國家賠償的構成要件

公有公共設施致害需要具備一定的構成要件才能納入國家賠償范圍。筆者認為主要有三個構成要件，即公有公共設施設置或者管理存在瑕疵；有實際損害事實存在；公有公共設施設置或者管理瑕疵與損害結果之間存在因果關系。

公有公共設施設置或者管理存在瑕疵是構成國家賠償責任的必要條件。使用人在利用公有公共設施時得到某種利益，他在這種情況下所受到的損害不能全部要求國家承擔無過錯責任。國家只在公有公共設施由于缺乏正常的設置和維護而對利用者造成損害時才負賠償責任。公有公共設施的瑕疵是指公共設施缺乏本來應具有的安全性的狀態(tài)。設置瑕疵主要指公共設施在設計和建造的時候，由于設計或建設錯誤、材料粗糙、施工不良、偷工減料等原因，沒有達到應有的安全性。例如，“長沙百慕大”事件中，??2005年到2006年，長沙市湘府西路與書院南路形成一個丁字路口處重大交通事故頻發(fā)，長沙理工大學公路工程學院勘測學教授現(xiàn)場進行了勘測，發(fā)現(xiàn)這里道路設計存在嚴重缺陷，發(fā)生車禍幾乎是必然的，主要原因在于這個丁字路口是“反超高”狀況，即轉彎的地方外低內高，與轉彎時力學要求的設置相悖。道路的設置存在嚴重問題，而相關行政機關沒有盡到審慎的注意義務，應當負有行政賠償責任。管理瑕疵則是指公有公共設施的維護、修繕以及保管有不完善之處。具體指于建造設置后未能妥善管理，或者欠缺通常應有的保護管理，致其物發(fā)生瑕疵，也指公共設施建造后維持、修繕及保管等不完全，以致該公共設施欠缺通常應具備之安全性。

公有公共設施致害的賠償以彌補損失為主要目的，故無損害即無賠償。各國規(guī)定的公有公共設施致害賠償所保護的客體，僅包括生命、身體或財產，而不是前者保護的自由或權利。這樣的規(guī)定范圍過窄，使得公民的部分合法權益被排除在國家賠償法的保障范圍之外。憲法上所規(guī)定的公民的自由與權利都應當納入其中。這里要注意幾個問題：首先，損害必須是實際存在的，而不是未發(fā)生的；其次，由于采取無過失責任的原則，為避免在實際操作中的不便，對于損害事實存在的證明責任，應當由受害人承擔；再次，不可抗力、受害人過錯以及第三人過錯應當成為公有公共設施致害國家賠償的免責事由。

（責任編輯：鄭平）

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1005-9512（2014）07-0077-10

呂寧，湖南師范大學法學院講師，法學博士。

*本文系湖南省教育廳一般項目“‘中三角’區(qū)域發(fā)展法律問題研究”（項目編號：13C555）的階段性研究成果，同時受到湖南省重點學科建設項目資助。