合同的效力評(píng)判：頂層標(biāo)準(zhǔn)、結(jié)果類型與具體規(guī)范分析

趙志鋼

(山東政法學(xué)院民商法學(xué)院，山東 濟(jì)南 250014)

作為民事主體基于其意思而設(shè)立、變更或消滅權(quán)利義務(wù)關(guān)系的重要法律工具，合同經(jīng)當(dāng)事人要約、承諾，意思表示達(dá)成一致，當(dāng)事人雙方共同的意思便作為一種法律事實(shí)存在于法律的世界中，亦即合同成立。但是，當(dāng)事人在已成立的合同中設(shè)定的“權(quán)利”、“義務(wù)”，能否如其所欲，生效而成為有法律保障力的權(quán)利、義務(wù)？這就需要依照法律，對(duì)業(yè)已成立的合同進(jìn)行效力評(píng)判。評(píng)判的結(jié)果決定了該合同效力的具體類型。鑒于只有有效的合同才能生效，因此邏輯上言，合同效力評(píng)判的過(guò)程是必不可少的，缺少了這一環(huán)節(jié)，勢(shì)必在合同成立與合同生效之間形成思維跳躍，這時(shí)關(guān)于合同生效與否的任何結(jié)論都只能是臆斷。

一、合同效力評(píng)判的定性與定位

合同的效力評(píng)判，是指依照相應(yīng)標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)已經(jīng)成立的合同進(jìn)行的、得否賦予當(dāng)事人其意欲的法律效果的判斷過(guò)程。具體而言：

第一，合同效力評(píng)判的客體為已經(jīng)成立的合同。合同的訂立，是平等主體的當(dāng)事人依其意思，于當(dāng)事人之間設(shè)立、變更和消滅權(quán)利義務(wù)關(guān)系的行為。合同法上所言的合同，之所以限定在平等主體之間，一方面是對(duì)人人平等倫理的貫徹，另一方面，合同自由理論也藉此而循著“平等為自由之基礎(chǔ)”路徑，無(wú)隙融入。合同自由以私法自治為其淵源，作為私法精髓的意思自治，指“個(gè)人得依其意思決定，形成其私法上的權(quán)利義務(wù)，以契約自由，所有權(quán)自由以及遺囑自由為其主要內(nèi)容”。[1]P29私法自治在我國(guó)民法通則上表現(xiàn)為該法第4條所規(guī)定的自愿原則，合同法第4條更有明文規(guī)定。合同自由的內(nèi)涵，一般認(rèn)為包括是否訂立合同的自由、選擇與何人訂立合同的自由、確定合同權(quán)利義務(wù)具體內(nèi)容的自由、變更或解除合同的自由以及選擇合同方式的自由等。[2]P142-144當(dāng)事人通過(guò)要約和承諾，意思表示合致，合同成立。合同成立前，因評(píng)判對(duì)象不存在，自然無(wú)法進(jìn)行效力評(píng)判。

第二，合同效力評(píng)判規(guī)范性質(zhì)上屬于篩選性規(guī)范。私法自治作為民事活動(dòng)的原則之一，是對(duì)當(dāng)事人是否為、如何為、與誰(shuí)為、為何種法律行為的權(quán)利之概括，但對(duì)法律行為的效力，該項(xiàng)原則鞭長(zhǎng)莫及，不能發(fā)揮決定性的作用。合同成立后，考慮到合同行為將對(duì)社會(huì)產(chǎn)生不同性質(zhì)和程度的影響，因而不能一概賦予其法律效力。通過(guò)適用合同效力評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)，區(qū)分合同效力的不同類型，僅僅允許特定的合同生效，從而將不具備生效資格的合同，排除在合同的生命進(jìn)程之外。因此，合同效力評(píng)判規(guī)范無(wú)疑為篩選性的。

第三，合同效力評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)的適用結(jié)果是合同效力具體類型的確定?；诓煌膬r(jià)值，法律就當(dāng)事人與社會(huì)利益、當(dāng)事人之間的利益平衡分別考量。為求得當(dāng)事人利益與社會(huì)、不特定他人利益之間的平衡，法律將后者放在首位，在不違反社會(huì)利益、不損害他人利益的前提下，認(rèn)可當(dāng)事人之間的合同行為，賦予其意欲的法律后果，表現(xiàn)為合同有效；在合同將侵害社會(huì)利益或者他人利益的情形下，則拒絕賦予其當(dāng)事人意欲的法律效果，表現(xiàn)為合同無(wú)效；在條件不完全具備，難以判定是否侵害社會(huì)或者他人利益的場(chǎng)合，則明智而穩(wěn)妥地使之效力待定，嗣后則視特定的法律事實(shí)出現(xiàn)與否，再行確定其效力究竟為有效或者無(wú)效。因此，效力待定之形態(tài)，并不是合同效力的穩(wěn)定狀態(tài)，而是一種過(guò)渡性的狀態(tài)。至于當(dāng)事人之間的利益平衡，鑒于只在特定的當(dāng)事人之間產(chǎn)生影響，故法律在承認(rèn)該合同有效的前提下，毫無(wú)顧忌地徹底貫徹私法自治原則，通過(guò)賦予特定的當(dāng)事人以變更或者撤銷請(qǐng)求權(quán)，由其自行決定是否變更或撤銷合同。因此，合同效力判定的結(jié)果包括：有效的合同、無(wú)效的合同和效力待定的合同。其中，有效的合同又包括了可變更、可撤銷的合同這種亞類型。由此可見(jiàn)，可變更、可撤銷的合同，并非與有效、無(wú)效、效力待定的合同并列，其只不過(guò)是有效合同范疇中的一種亞類型。

需要特別說(shuō)明的是，附條件、附期限生效的合同，不屬于合同效力評(píng)判的結(jié)果類型，而屬于合同生效規(guī)則的范疇。合同附條件、附期限生效的本質(zhì)，是在經(jīng)效力評(píng)判為有效的基礎(chǔ)上，當(dāng)事人依據(jù)自身的需要，而對(duì)合同約定的權(quán)利義務(wù)是否及何時(shí)發(fā)生效力所進(jìn)行的限制，與成立時(shí)即生效的合同相對(duì)應(yīng)。兩者與合同的效力評(píng)判有共同的關(guān)聯(lián)，即無(wú)論是成立時(shí)生效的合同，還是附條件、附期限生效的合同，必須是有效的合同。無(wú)效合同肯定、自始、當(dāng)然、確定無(wú)效，所附條件的成就、所附期限的屆至之類的法律事實(shí)，并不能使之有效，更遑論生效。因此，附條件、附期限的合同，不應(yīng)與有效、效力待定、無(wú)效等類型的合同相提并論、并駕齊驅(qū)，更不能將其歸入合同效力的類型，否則無(wú)異于“關(guān)公戰(zhàn)秦瓊”。

合同效力評(píng)判環(huán)節(jié)的缺失，由來(lái)已久，已經(jīng)導(dǎo)致了理論和立法上的嚴(yán)重混亂，令人痛心。理論方面，包括德國(guó)和我國(guó)在內(nèi)相關(guān)國(guó)家的民法、合同法教科書上，由于未明確界分合同的成立、效力評(píng)判和生效，錯(cuò)誤地將可變更、可撤銷合同，以及附條件、附期限的合同，與有效、效力待定、無(wú)效的合同混搭在一起，不倫不類，徒增理論困擾。更嚴(yán)重的還在于，教科書上關(guān)于合同的有效、無(wú)效、效力待定的構(gòu)成要件，與法律規(guī)定不符。

1.先就有效的合同而言。符合怎樣的條件，才為有效？我國(guó)學(xué)界通說(shuō)認(rèn)為：法律行為有效的實(shí)質(zhì)要件有三：第一，當(dāng)事人具備相應(yīng)的行為能力；第二，意思表示真實(shí)；第三，不違反法律和社會(huì)公共利益。①作為法律行為下位概念的合同，其有效當(dāng)然也應(yīng)符合上述條件。但對(duì)照我國(guó)法律的相關(guān)規(guī)定，便會(huì)發(fā)現(xiàn)學(xué)界現(xiàn)行通說(shuō)與法律規(guī)定之間存在著的巨大差異：(1)根據(jù)我國(guó)《合同法》第47條的規(guī)定，限制行為能力人獨(dú)立與他人訂立的合同，為效力待定的合同；如果限制行為能力人基于合同而純獲利益，合同為有效。申言之，當(dāng)事人欠缺相應(yīng)的行為能力并不必然導(dǎo)致合同無(wú)效；(2)根據(jù)我國(guó)《合同法》第54條的規(guī)定，一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對(duì)方在違背真實(shí)意思的情況下訂立的合同，受損害方有權(quán)請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更或者撤銷。依照該法第56條之規(guī)定，被撤銷的合同自始沒(méi)有約束力，遵循反對(duì)解釋，如當(dāng)事人不實(shí)行撤銷權(quán)，合同仍屬有效，司法實(shí)踐中亦如此。(3)根據(jù)最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國(guó)合同法》若干問(wèn)題的解釋(二)》(以下簡(jiǎn)稱“合同法解釋(二)”)第14條的規(guī)定，只有違反法律的“效力性強(qiáng)制性規(guī)定”，合同才是無(wú)效的，否則合同仍可有效。就學(xué)說(shuō)上的“不違反法律”之要件而言，至少限縮了合同的有效域，使一些本可以有效的合同，于學(xué)說(shuō)上被排斥在有效之外。以上分析，使學(xué)說(shuō)上關(guān)于合同有效構(gòu)成要件的局限性清晰可見(jiàn)。法學(xué)乃法律解釋之學(xué)，前述學(xué)界通說(shuō)顯然已與法律規(guī)定相脫節(jié)，需要修正。

2.再就效力待定的合同進(jìn)行分析。對(duì)于效力待定的合同，相關(guān)教科書一般并不給出構(gòu)成要件，即使合同法方面的專著也未能例外。學(xué)界通說(shuō)認(rèn)為，效力待定的合同主要有限制行為能力人獨(dú)立與他人訂立的合同、無(wú)代理權(quán)的代理人以被代理人的名義與他人訂立的合同，以及無(wú)權(quán)處分合同。效力待定的合同，經(jīng)形成權(quán)人補(bǔ)正，得成為有效的合同；不予補(bǔ)正的，為無(wú)效的合同。補(bǔ)正的方法，因效力待定合同的具體類型的不同而有所不同。關(guān)于這三類合同效力待定的原因，意思表示真實(shí)、具備相應(yīng)的行為能力并非決定性因素。首先，就意思表示是否真實(shí)而言，限制行為能力人做出的意思表示，可以是真實(shí)的；從行為能力方面分析，無(wú)權(quán)代理和無(wú)權(quán)處分合同效力待定的原因，與行為能力無(wú)涉，因?yàn)榇砣?、無(wú)權(quán)處分人具有行為能力是代理制度和無(wú)權(quán)處分制度題中應(yīng)有之義。如果意思表示真實(shí)與否、行為能力具備與否均不能使某些合同效力待定，合同效力待定的判斷標(biāo)準(zhǔn)何在？

3.最后觀察合同無(wú)效的規(guī)定。有學(xué)者從有效的反面來(lái)界定無(wú)效，在合同效力狀態(tài)有效、效力待定和無(wú)效三分之構(gòu)造下，其錯(cuò)誤是顯而易見(jiàn)的：有效與無(wú)效之間并不是非此即彼的關(guān)系，故從欠缺有效要件的角度，來(lái)界定無(wú)效合同的學(xué)術(shù)路徑，②值得斟酌。從立法上觀察，合同或者其某些條款無(wú)效的情形，我國(guó)《合同法》總則于第52條列舉了5種，第53條列舉了2種，另外還于第40條規(guī)定了特定合同條款無(wú)效的情形。這些合同或者條款何以無(wú)效？是否存在著一個(gè)能夠包容所有上述具體規(guī)定為一體的統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，以便將這些合同或合同條款無(wú)效之具體規(guī)范涵括于其項(xiàng)下？

合同效力評(píng)判環(huán)節(jié)缺失在立法上導(dǎo)致的混亂，集中表現(xiàn)在我國(guó)《合同法》第44條第1款“依法成立的合同，自成立時(shí)生效”之規(guī)定。訂立合同的一般方法為要約和承諾，依照該法第25條、第26條的規(guī)定，合同一般自承諾通知到達(dá)要約人時(shí)成立。但無(wú)論從學(xué)理上、還是從合同法規(guī)范體系上分析，并非所有經(jīng)要約、承諾而符合“依法成立”條件的合同都可生效，果如此則世上將不存在無(wú)效的合同，第44條第1款的缺陷顯而易見(jiàn)。缺陷產(chǎn)生的原因在于合同效力評(píng)判環(huán)節(jié)的缺失，未意識(shí)到應(yīng)遵循“合同成立——合同效力評(píng)判——(有效的)合同生效”的規(guī)范程式所致。如以“有效”一詞代替“成立”，即可消除這一缺陷。故效力評(píng)判不可缺少。

綜上，合同的效力判斷，是合同成立后、生效前必須經(jīng)歷的篩選性過(guò)程。缺少之，必然在合同成立與生效之間造成思維斷層，理論難以自洽，并給立法帶來(lái)危害。因而，合同效力判斷問(wèn)題不容回避。接下來(lái)問(wèn)題自然轉(zhuǎn)化為：是否存在合同效力評(píng)判的頂層標(biāo)準(zhǔn)？這一標(biāo)準(zhǔn)是什么？

二、合同效力評(píng)判的頂層標(biāo)準(zhǔn)與評(píng)判結(jié)果的對(duì)應(yīng)關(guān)系

(一)合同自由的邊界

尋找合同效力評(píng)判的頂層標(biāo)準(zhǔn)，必須從合同效力評(píng)判的法律本質(zhì)入手。這種本質(zhì)在于：通過(guò)劃定合同自由的邊界，在合理限制合同自由的同時(shí)，保護(hù)合同自由，并且達(dá)成維護(hù)公共利益和善良風(fēng)俗的目的。由此，合同自由的邊界自然為不違反公序良俗。

合同自由是合同法的基本原則之一。然而，純粹的、沒(méi)有任何限制的自由是不存在的。因此，包括民法在內(nèi)的法律，必須對(duì)包括合同自由在內(nèi)的“自由”進(jìn)行必要的限制，以便形成和維持良好的社會(huì)秩序，切實(shí)維護(hù)當(dāng)事人及第三人的自由。從這種意義上講，法律對(duì)絕對(duì)自由的限制，便是對(duì)相對(duì)自由的保護(hù)。如果任由當(dāng)事人通過(guò)合同于當(dāng)事人之間，甚至是在涉及到第三人的場(chǎng)合，任意設(shè)立、變更或消滅權(quán)利、義務(wù)關(guān)系，則經(jīng)濟(jì)地位、社會(huì)地位較為強(qiáng)勢(shì)的一方，難免會(huì)借助于合同，以合同自由為幌子，從另一方當(dāng)事人或第三人處直接或間接獲得不正當(dāng)?shù)睦?。如此，人類社?huì)所追求的正義、秩序和公平將成為永遠(yuǎn)的、海市蜃樓般的幻象。尤其是設(shè)立物權(quán)的合同，如任由當(dāng)事人通過(guò)合同設(shè)立物權(quán)的類型和內(nèi)容，鑒于物權(quán)的強(qiáng)大效力，蕓蕓眾生定會(huì)難以立世。因此，自由必須具有邊界，設(shè)立自由的邊界，是對(duì)自由進(jìn)行保護(hù)的先決條件；合同自由也必須具有邊界，設(shè)定合同自由的邊界也是對(duì)合同自由的保護(hù)。

合同自由的外部邊界，在于公序良俗。公序良俗原則是現(xiàn)代法治社會(huì)最核心、最深層的價(jià)值觀，也是社會(huì)本位觀念在民法上具體化、概括化的結(jié)果。體現(xiàn)在合同法上，一切合同，不論是其內(nèi)容還是其目的，只要與公序良俗相悖，都不能如當(dāng)事人所愿，產(chǎn)生其意欲的法律拘束力。公序良俗既為公法進(jìn)入私法的管道，[3]P32又是私法領(lǐng)域的行為基本準(zhǔn)則。從相關(guān)各國(guó)和地區(qū)立法上觀察的結(jié)果，也說(shuō)明了這一點(diǎn)。自《法國(guó)民法典》第6條規(guī)定公序良俗原則后的一個(gè)多世紀(jì)以來(lái)，《德國(guó)民法典》第138條、《日本民法典》第90條、我國(guó)《臺(tái)灣地區(qū)民法》第71條、第72條都規(guī)定了該項(xiàng)原則，我國(guó)大陸《民法通則》第7條也規(guī)定了這一原則；內(nèi)涵上，公序從單純保護(hù)國(guó)家和家庭為主要目的的政治公序，擴(kuò)展到由指導(dǎo)公序和保護(hù)公序構(gòu)成的經(jīng)濟(jì)公序。[4]P199當(dāng)然，隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的變遷，公共利益及善良風(fēng)俗的肯認(rèn)標(biāo)準(zhǔn)，呈現(xiàn)出較大的變化，但這并影響將公序良俗作為自由的邊界。

(二)合同效力評(píng)判的頂層標(biāo)準(zhǔn)與作用機(jī)制

合同效力評(píng)判的頂層標(biāo)準(zhǔn)或概括條款亦為公序良俗。之所以如此，是與其在整個(gè)論域中得構(gòu)成邊界外部、邊界內(nèi)部以及邊界本身之三分構(gòu)造有關(guān)。詳言之，對(duì)于任何一個(gè)合同，依照公序良俗原則加以評(píng)判，不論是其內(nèi)容或目的，如有任何一項(xiàng)落座于公序良俗的邊界之外，鑒于該合同與公序良俗相悖，則該合同無(wú)效；如果評(píng)判表明該合同內(nèi)容或目的恰好落座于公序良俗的邊界之上，則因不能肯定其是否違背公序良俗，該類合同即為效力待定的合同。效力待定的合同，得基于一定的行為而轉(zhuǎn)化為有效的合同，或者因缺少該種行為而被排除在有效的合同之外。對(duì)于內(nèi)容及目的均符合公序良俗的合同，法律給予積極的評(píng)價(jià)，表現(xiàn)為合同有效。當(dāng)然，在因當(dāng)事人意思表示的不自由，或者因顯失公平而需要法律調(diào)整的情形，因僅僅涉及到當(dāng)事人的利益，與社會(huì)公共利益無(wú)涉，同時(shí)為徹底貫徹意思自治原則，法律將此類合同定性為有效但當(dāng)事人可主張予以變更或撤銷。變更或撤銷之前，并不妨礙合同的效力。至于當(dāng)事人是否主張，則完全由當(dāng)事人自主決定。如此，根據(jù)合同內(nèi)容及目的與公序良俗原則的不同契合程度，合同的效力狀態(tài)得劃分為無(wú)效、效力待定和有效三種類型。其中有效的合同中存在著可變更、撤銷的亞類型。

(三)明確合同效力評(píng)判頂層標(biāo)準(zhǔn)的意義

將公序良俗原則作為合同效力判斷的頂層標(biāo)準(zhǔn)，其意義在于：

1.體現(xiàn)了民法對(duì)于當(dāng)事人所訂立合同的基本價(jià)值準(zhǔn)則和根本態(tài)度，指導(dǎo)當(dāng)事人的行為。合同成立后，法律上應(yīng)當(dāng)給予怎樣的評(píng)價(jià)？這就需要依照公序良俗原則對(duì)合同內(nèi)容及目的加以判斷，依契合程度分別賦予不同的效力。合同法追求的價(jià)值目標(biāo)多元，此可從民法和合同法基本原則的體系構(gòu)成可見(jiàn)一斑。但在各項(xiàng)基本原則中，民法的公序良俗原則，是這種基本價(jià)值準(zhǔn)則和態(tài)度的高度概括和真實(shí)寫照，并且發(fā)揮著烈度最高的強(qiáng)制作用，如合同內(nèi)容或目的與其相悖，即使被稱為“帝王條款”的誠(chéng)實(shí)信用原則，也無(wú)從發(fā)揮作用。當(dāng)事人如欲取得法律認(rèn)可的合同效果，則必須遵循這一基本準(zhǔn)則。

2.必要時(shí)將合同有效與否的疑問(wèn)轉(zhuǎn)化為是否違反公序良俗原則的判斷，有利于問(wèn)題的突破。問(wèn)題的轉(zhuǎn)換，是解決疑難問(wèn)題時(shí)常用的法律方法。在合同究為有效或者無(wú)效認(rèn)定困難時(shí)，得追根溯源，依照合同效力評(píng)判的頂層標(biāo)準(zhǔn)，轉(zhuǎn)而以合同內(nèi)容或者目的是否違反公序良俗原則加以判斷。相悖者無(wú)效，相符者有效，是否相?；蛳喾荒芸隙ㄕ?，則效力待定。如此，難題可迎刃而解，至少有益于思考的深入。

3.有利于當(dāng)事人訂立合同時(shí)對(duì)合同進(jìn)行整體把握。毋庸置疑，合同法對(duì)無(wú)效的合同規(guī)定了較為詳細(xì)的標(biāo)準(zhǔn)，但這些標(biāo)準(zhǔn)往往因過(guò)于細(xì)致而使一般人難以總體把握。將公序良俗原則作為合同效力評(píng)判的頂層標(biāo)準(zhǔn)，可使當(dāng)事人即使不完全理解上述具體標(biāo)準(zhǔn)，也可基于民法基本原則的指導(dǎo)和約束功能，大致把握合同法的基本要求；

4.對(duì)合同效力評(píng)判的具體規(guī)則加以統(tǒng)合與指導(dǎo)，補(bǔ)充、修正和發(fā)展具體規(guī)則。作為合同效力判定頂層標(biāo)準(zhǔn)，除在無(wú)具體規(guī)則或具體規(guī)則適用造成極不適當(dāng)?shù)慕Y(jié)果時(shí)得直接適用外，[5]還可對(duì)既有的具體規(guī)則加以修正，發(fā)展出新的具體規(guī)則。

然而，如前所言，公序良俗的內(nèi)涵是隨著政治體制、經(jīng)濟(jì)體制和時(shí)間的變化而變化的，盡管這并不影響公序良俗作為合同效力判斷的頂層標(biāo)準(zhǔn)或概括條款，但如對(duì)每一個(gè)合同以公序良俗加以判斷，不僅同一時(shí)期不同法官的判斷結(jié)果可能存在著很大的差異，而且同一法官在不同時(shí)期的判斷結(jié)果也可能會(huì)有所不同。另外，從法律適用的規(guī)則而言，只有在具體規(guī)則不能解決問(wèn)題時(shí)，方可適用法律原則。再者，從法律適用的便捷性上考慮，也不能首先適用法律原則對(duì)具體案件進(jìn)行裁判。這就要在法律原則所確定的頂層標(biāo)準(zhǔn)之下，對(duì)每種效力狀態(tài)類型進(jìn)行進(jìn)一步的細(xì)分，再對(duì)每一亞類型之所以為該類型的原因或理由進(jìn)行梳理和涵攝，最終形成是種效力狀態(tài)的具體判斷標(biāo)準(zhǔn)。

三、合同效力評(píng)判具體規(guī)范分析之一：無(wú)效的合同

無(wú)效的合同，是指因內(nèi)容或目的有悖于公序良俗原則，而不能賦予當(dāng)事人以其意欲的法律后果的合同。我國(guó)《合同法》總則部分，分別于第52、53、40條設(shè)有明文。之所以有這些規(guī)定，蓋因這類合同或條款在內(nèi)容或目的上與公序良俗原則相悖。對(duì)相關(guān)條文的具體分析，可以加深理解，更加清晰地觀察到各具體規(guī)定與公序良俗原則之間的內(nèi)在聯(lián)系。

(一)我國(guó)《合同法》第52條規(guī)定的分析

我國(guó)《合同法》第52條，無(wú)疑屬于合同法上無(wú)效合同之規(guī)定的核心規(guī)范。該條分5項(xiàng)規(guī)定的五種無(wú)效的合同，總體上可以劃分為二種亞類型：侵害受法律保護(hù)的國(guó)家、集體和不特定的第三人的利益(即公共利益)的合同，以及違反法律效力性強(qiáng)制性規(guī)定的合同。第一種規(guī)定在該條第1項(xiàng)、第2項(xiàng)和第4項(xiàng)；第二種規(guī)定在第3項(xiàng)和第5項(xiàng)。

1.一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國(guó)家利益。本項(xiàng)規(guī)定的規(guī)范重點(diǎn)，并不在于以欺詐、脅迫的手段訂立合同，而在于以此為手段來(lái)?yè)p害國(guó)家利益。維護(hù)國(guó)家利益，防止包括民事主體在內(nèi)的一切主體采取任何不正當(dāng)?shù)氖侄螕p害國(guó)家利益，是國(guó)家公序的重要內(nèi)容。國(guó)家公序的范圍較為廣闊，政治、經(jīng)濟(jì)、財(cái)政、稅收、金融、治安等秩序均包含在內(nèi)。單純以欺詐、脅迫的手段訂立合同而不損害國(guó)家利益的，應(yīng)適用合同法第54條第2款的規(guī)定，構(gòu)成可變更、撤銷的合同。

2.惡意串通，損害國(guó)家、集體或者第三人利益。此項(xiàng)規(guī)定，規(guī)范的重點(diǎn)不在于惡意串通，而在于損害國(guó)家、集體或者第三人利益。如果不損害任何人的利益，盡管存在著惡意串通，合同亦為有效。本項(xiàng)規(guī)定與上述第一項(xiàng)規(guī)定的區(qū)別，除手段行為上的差別外，主要在于將規(guī)范所保護(hù)的范圍由單純的國(guó)家，擴(kuò)大到集體和個(gè)人。盡管依照我國(guó)《物權(quán)法》第58、59條規(guī)定，集體本身也是一種民事主體，當(dāng)然有其自身的利益，但其作為介于國(guó)家和個(gè)人之間的民事主體，其利益應(yīng)可看作一定范圍內(nèi)的公共利益；至于第三人的利益，鑒于此處第三人并不特定，因而損害其利益，一定程度上而言即為損害公眾利益。因此，不論是損害國(guó)家、集體的利益，還是損害不特定的第三人的利益，均與公序良俗原則相悖，法律自不能賦合同予當(dāng)事人以其意欲的效力。我國(guó)《招標(biāo)投標(biāo)法》第32條第2款規(guī)范的投標(biāo)人與招標(biāo)人串通投標(biāo)，損害國(guó)家利益、社會(huì)公共利益或者他人的合法權(quán)益的行為，即屬于該種行為。

3.以合法形式掩蓋非法目的。本項(xiàng)規(guī)定，規(guī)范的重點(diǎn)在于非法目的。法律秩序是重要的公共公序之一，以合法手段掩蓋非法目的，其終極目標(biāo)仍為達(dá)成非法目的。盡管形式合法，但是其追求非法目的之本質(zhì)，仍與法律秩序相悖?，F(xiàn)行法制下，非金融企業(yè)之間先訂立買賣合同、支付預(yù)付款，爾后解除買賣合同、退還預(yù)付款的做法，實(shí)質(zhì)上即為以買賣合同為幌子而行資金借貸之實(shí)，無(wú)疑屬于以合法形式掩蓋非法目的。應(yīng)當(dāng)注意的是，此處非法目的，不能泛泛地理解成目的上與法律不符，而應(yīng)結(jié)合本條第5項(xiàng)的規(guī)定，解釋成合同內(nèi)容或目的與法律效力性強(qiáng)行性規(guī)定不符。

4.損害社會(huì)公共利益。盡管國(guó)家利益無(wú)疑得覆蓋絕大部分公共利益，但國(guó)家利益與公共利益并非完全重合。我國(guó)《合同法》在第52條第1項(xiàng)、第2項(xiàng)列舉了國(guó)家利益之后又單獨(dú)列舉社會(huì)利益的做法本身，就說(shuō)明了立法者并未將國(guó)家利益與社會(huì)利益完全等同。有鑒于此，本項(xiàng)所保護(hù)的為國(guó)家利益覆蓋范圍之外的社會(huì)公共利益，與國(guó)家利益重合的部分，應(yīng)歸屬于本條第1項(xiàng)、第2項(xiàng)的調(diào)節(jié)范圍。損害公共利益的合同如將大型污水池承包給他人飼養(yǎng)魚、蝦的合同等。

5.違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。此項(xiàng)規(guī)定，涉及到最具迷惑性的、長(zhǎng)期困擾理論界和實(shí)務(wù)界的重大問(wèn)題，應(yīng)多著筆墨。強(qiáng)制性規(guī)范指必須依照法律為或不為一定行為的規(guī)范，分為效力性規(guī)范和管理性(取締性)規(guī)范兩類。最高人民法院在合同法解釋(二)第14條，又進(jìn)一步明確，將強(qiáng)制性規(guī)定限定為“效力性強(qiáng)制性規(guī)定”。因此，簡(jiǎn)單地以“不違反法律”作為合同有效的要件(之一)，實(shí)際上擴(kuò)大了無(wú)效合同的范圍，理論上導(dǎo)致混亂，實(shí)踐中增多了錯(cuò)誤判決。合同法解釋(二)第14條的規(guī)定，客觀上已經(jīng)將合同是否因違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定而無(wú)效的問(wèn)題，轉(zhuǎn)化為如何判斷法律規(guī)范是否為效力性強(qiáng)制性規(guī)定的問(wèn)題。最高人民法院相關(guān)司法解釋的起草者給出的判斷標(biāo)準(zhǔn)為：在肯定性識(shí)別上，如果該強(qiáng)制性規(guī)定明確規(guī)定了違反的后果是導(dǎo)致合同無(wú)效，則屬于效力性強(qiáng)制性規(guī)定；法律、行政法規(guī)雖然沒(méi)有規(guī)定違反將導(dǎo)致合同無(wú)效，但違反該規(guī)定如使合同繼續(xù)有效將損害國(guó)家利益和社會(huì)公共利益的，也屬于效力性強(qiáng)制性規(guī)定。在否定性識(shí)別上，法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定僅僅是為了行政管理或紀(jì)律管理需要的，一般不屬于效力性強(qiáng)制性規(guī)定。[6]P112對(duì)此，有論者正確地指出，最高人民法院一方面將違反效力性強(qiáng)行性規(guī)定的合同定為無(wú)效，另一方面又將無(wú)效的合同特別指向違反效力性強(qiáng)制性規(guī)定的合同，有循環(huán)論證之嫌，且有的司法解釋，例如關(guān)于審理建設(shè)施工工程合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋第1條，已將違反市場(chǎng)準(zhǔn)入之管理性強(qiáng)行性規(guī)定的合同，明定為無(wú)效的合同。因此，上述識(shí)別標(biāo)準(zhǔn)對(duì)司法實(shí)踐并沒(méi)有多大價(jià)值。[7]本文認(rèn)為，最高人民法院合同法解釋(二)第14條的規(guī)范路徑選擇不當(dāng)。第14條得以適用的場(chǎng)合，存在著由兩個(gè)性質(zhì)完全不同的法律關(guān)系組成的法律關(guān)系鏈：一為合同一方當(dāng)事人與行政管理機(jī)關(guān)等的管理性法律關(guān)系，另一個(gè)為該當(dāng)事人與另一當(dāng)事人之間的合同關(guān)系，鏈接點(diǎn)為該當(dāng)事人。合同法解釋(二)第14條的規(guī)范目的在于第二個(gè)法律關(guān)系，只需要明確第一個(gè)法律關(guān)系中的違法，不影響第二個(gè)法律關(guān)系的效力判斷既可。事實(shí)上，最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國(guó)合同法》若干問(wèn)題的解釋(一)》(以下簡(jiǎn)稱“合同法解釋(一)”)第10條第1句“當(dāng)事人超越經(jīng)營(yíng)范圍訂立合同，人民法院不因此認(rèn)定合同無(wú)效”之規(guī)定，所采用的即為此種路徑。至于該條第2句“但違反國(guó)家限制經(jīng)營(yíng)、特許經(jīng)營(yíng)以及法律、行政法規(guī)禁止經(jīng)營(yíng)規(guī)定的除外”之規(guī)定，屬于對(duì)合同行為本身是否違背公序良俗的判斷，與第1句的規(guī)定并不矛盾。我國(guó)《物權(quán)法》第15條的規(guī)定，亦可以看作為相同主體之間的合同關(guān)系與物權(quán)變動(dòng)關(guān)系的法律關(guān)系鏈。另外，我國(guó)《合同法》第52條第5項(xiàng)，也不宜作為一項(xiàng)獨(dú)立的合同無(wú)效的判定標(biāo)準(zhǔn)，而應(yīng)作為對(duì)該條第3項(xiàng)“非法目的”中“非法”的界定。正如論者所言：第三項(xiàng)中“非法目的”中“法”，指的是法律和行政法規(guī)中的強(qiáng)行性規(guī)定，可以把第3項(xiàng)的規(guī)定與第5項(xiàng)的規(guī)定梳理和歸納在一起，以“合同違反法律和行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的，(合同無(wú)效)”加以規(guī)定。[7]當(dāng)然，整合后的該項(xiàng)，應(yīng)置于“損害社會(huì)公共利益”之后。

我國(guó)《合同法》第52條作為無(wú)效合同判定具體規(guī)范的核心，所列舉的違背公序良俗的各種情形，并不能包括所有的與公序良俗相悖的場(chǎng)合。合同法作為調(diào)整合同行為的基礎(chǔ)法律，在擔(dān)保合同、設(shè)定物權(quán)的合同等相應(yīng)法律沒(méi)有特別規(guī)定的場(chǎng)合，得以合同法的相關(guān)規(guī)定作為依照或參照。因此，建議在列舉完成之后，設(shè)置“其他違背公序良俗的”之兜底條款，以便與合同法第7條的規(guī)定相呼應(yīng)，明確兩者之間頂層標(biāo)準(zhǔn)與具體標(biāo)準(zhǔn)之間的關(guān)系。

(二)我國(guó)《合同法》第53條規(guī)定的分析

我國(guó)《合同法》第53條規(guī)定，造成對(duì)方人身?yè)p害的，以及因故意或者重大過(guò)失造成對(duì)方財(cái)產(chǎn)損失的免責(zé)條款無(wú)效。其中緣由在于：生命利益、健康利益、人身自由、人格尊嚴(yán)與基本法律價(jià)值之間，具有密切的聯(lián)系，包括我國(guó)在內(nèi)的所有文明國(guó)家均將其作為社會(huì)公共利益。[8]將規(guī)范目的指向社會(huì)公共利益的直接保護(hù)，從解釋論的角度而言，也與體系解釋之規(guī)則更加相符。不僅如此，第53條規(guī)定的兩種情形，更是與善良風(fēng)俗直接相關(guān)。我國(guó)民間，有“理不壓傷”的說(shuō)法，只要對(duì)方受傷了，即使有完全免責(zé)的約定在先，一般民眾也難以接受；因故意或重大過(guò)失造成對(duì)方財(cái)產(chǎn)損失，盡管事先存在免責(zé)條款，依法也應(yīng)予賠償。

(三)我國(guó)《合同法》總則規(guī)定的其他無(wú)效的合同

除上述第52、53條規(guī)定的無(wú)效的合同外，我國(guó)《合同法》總則還于第40條規(guī)定了特定的條款無(wú)效。根據(jù)我國(guó)《合同法》第40條的規(guī)定，一方免除其責(zé)任、加重對(duì)方責(zé)任、排除對(duì)方主要權(quán)利的格式條款無(wú)效。一般認(rèn)為，第40條是對(duì)消費(fèi)者權(quán)益的保護(hù)，而消費(fèi)者利益對(duì)于社會(huì)經(jīng)濟(jì)利益具有重大意義，自然也屬于公序良俗原則調(diào)節(jié)的范疇。在具體規(guī)則上，法制發(fā)達(dá)國(guó)家已發(fā)展出合理的風(fēng)險(xiǎn)分配理論及企業(yè)的合理化經(jīng)營(yíng)理論等。[9]P613依法使上述條款無(wú)效，與社會(huì)和法律的發(fā)展趨勢(shì)相符。

四、合同效力評(píng)判具體規(guī)范分析之二：效力待定的合同

效力待定的合同，指憑借現(xiàn)有條件，不能肯定合同是否悖于公序良俗原則，因而不能確定可否對(duì)當(dāng)事人意欲的權(quán)利義務(wù)關(guān)系賦予法律約束力的合同。邏輯區(qū)位上，這類合同處于公序良俗的邊界之上。效力待定之狀態(tài)，是一種非穩(wěn)定的、臨時(shí)性狀態(tài)，長(zhǎng)期處于此種狀態(tài)，將有悖于法的確定性要求。因此，法律上得因包括批準(zhǔn)之行政行為在內(nèi)的一定行為，使之成為有效的合同，或因欠缺這種行為致其消滅。

通常認(rèn)為，根據(jù)我國(guó)《合同法》第47、48、51條的規(guī)定，效力待定的合同有以下三類：第一類，限制行為能力人訂立的合同；第二類，無(wú)權(quán)代理人(狹義)以被代理人的名義簽訂的合同；第三類，無(wú)處分權(quán)之合同。上述三類合同盡管同屬于效力待定的合同，但效力待定的原因卻各不相同，使之轉(zhuǎn)化為有效合同的途徑也不相同。本文認(rèn)為，我國(guó)《合同法》第44條第2款規(guī)定的經(jīng)批準(zhǔn)生效的合同，在批準(zhǔn)前亦為效力待定的合同。

(一)限制行為能力人簽訂的合同

限制行為能力人指意思能力不完全的自然人，包括10周歲以上不滿18歲的人、不能完全辨認(rèn)自己行為的精神病人和癡呆的人。限制行為能力人不能完全辨認(rèn)行為后果，對(duì)合同將產(chǎn)生的義務(wù)屬于什么性質(zhì)、是否能夠履行，都不能全面把握，因而合同即使成立，但當(dāng)事人之間的合意也可能存在缺陷。對(duì)作為限制行為能力人之主要成份的未成年人等提供特別保護(hù)，既是保護(hù)國(guó)家和社會(huì)未來(lái)利益的必然要求，也是善良風(fēng)俗的要求。這類效力待定的合同，可通過(guò)限制行為能力人的法定代理人的追認(rèn)，而轉(zhuǎn)化為有效的合同。

(二)無(wú)權(quán)代理人以代理人的名義訂立的合同

代理指代理人在代理權(quán)限內(nèi)以被代理人的名義實(shí)施法律行為，后果歸屬于被代理人的行為。代理一般以代理人有代理權(quán)為必要，代理人沒(méi)有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后的代理行為，學(xué)說(shuō)上稱之為狹義的無(wú)權(quán)代理，以便與表見(jiàn)代理相區(qū)別。

依照我國(guó)《合同法》第48條第1款的規(guī)定，無(wú)權(quán)代理人以被代理人的名義與第三人簽訂的合同，在被代理人追認(rèn)之前，性質(zhì)上屬于效力待定的合同。一般說(shuō)來(lái)，代理人之無(wú)權(quán)代理，依照合同自由原則，對(duì)被代理人應(yīng)不生任何影響，但在狹義無(wú)權(quán)代理的情形，代理人的一定行為究竟有害于、還是有利于被代理人，并不能一概而論，既不宜循惡意串通、損害他人(被代理人)利益而將其定為無(wú)效的合同(此可由民法通則第66條第3款的特別規(guī)定加以判斷)，也不宜徑循無(wú)因管理制度將其定為有效的合同。故對(duì)于被代理人而言，將該合同定位為效力待定的合同最為穩(wěn)妥。

不存在其他合同無(wú)效原因的情況下，合同經(jīng)被代理人追認(rèn)，代理人與第三人之間的合同對(duì)被代理人有效。追認(rèn)為單方行為，追認(rèn)權(quán)的性質(zhì)屬于形成權(quán)。追認(rèn)的方式，可以采用通知的方式，根據(jù)合同法解釋(二)第12條的規(guī)定，也可以依被代理人實(shí)際開(kāi)始履行合同義務(wù)的方式。被代理人亦可不予追認(rèn)，不予追認(rèn)的，合同對(duì)被代理人不生影響。

(三)無(wú)權(quán)處分

無(wú)處分權(quán)人與相對(duì)人訂立處分他人財(cái)產(chǎn)的合同，依照我國(guó)《合同法》第51條的規(guī)定，在經(jīng)權(quán)利人追認(rèn)或者處分人取得處分權(quán)之前，為效力待定的合同。一般說(shuō)來(lái)，無(wú)權(quán)而處分他人財(cái)產(chǎn)，既是對(duì)社會(huì)之財(cái)產(chǎn)秩序的侵害，又難謂善良風(fēng)俗。但不能排除處分人嗣后獲得處分權(quán)或者為權(quán)利人所追認(rèn)，構(gòu)成無(wú)因管理也并非完全不可能。因此，穩(wěn)妥起見(jiàn)，法律將此合同評(píng)價(jià)為效力待定的合同，如權(quán)利人追認(rèn)，或者處分人在訂立合同后取得處分權(quán)，所為處分不再是無(wú)權(quán)處分，而系有權(quán)處分，合同有效。因權(quán)利人的追認(rèn)，合同對(duì)包括權(quán)利人在內(nèi)的當(dāng)事人產(chǎn)生約束力；如處分人訂立合同后獲得處分權(quán)，則為有權(quán)處分，不再受無(wú)權(quán)處分規(guī)則的調(diào)整，合同為有效合同。反之，如權(quán)利人不予追認(rèn)，合同不能約束權(quán)利人。權(quán)利人的追認(rèn)權(quán)，亦為形成權(quán)。

物權(quán)法頒布之前，我國(guó)立法上并無(wú)善意取得制度，對(duì)于無(wú)權(quán)處分合同的效力，學(xué)界存在著有效說(shuō)[10]和效力待定說(shuō)③觀點(diǎn)的分歧，兩種學(xué)說(shuō)中，以效力待定說(shuō)為多數(shù)說(shuō)。依該說(shuō)，對(duì)于無(wú)權(quán)處分人嗣后不能取得所有權(quán)或處分權(quán)的，且無(wú)權(quán)處分人已將無(wú)權(quán)處分財(cái)產(chǎn)交付的，因合同無(wú)效，處分人得依《合同法》第58條第1句的規(guī)定請(qǐng)求返還，或者依我國(guó)《民法通則》第61條第1句的規(guī)定，要求返還。我國(guó)《物權(quán)法》起草過(guò)程中，有意見(jiàn)認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)將無(wú)權(quán)處分合同有效作為善意取得的構(gòu)成要件之一，[11]P189-190④實(shí)質(zhì)上是持有效說(shuō)觀點(diǎn)的學(xué)者，在為其觀點(diǎn)尋求法律支撐。參照我國(guó)《物權(quán)法》第15條的規(guī)定，物權(quán)變動(dòng)與否，對(duì)合同的效力不生影響，善意取得物權(quán)作為結(jié)果，并不能改變無(wú)權(quán)處分合同在權(quán)利人不予追認(rèn)、處分人訂立合同后未取得處分權(quán)情形時(shí)的無(wú)效的命運(yùn)。善意取得人取得所有權(quán)的依據(jù)非為合同，而是基于法律的特別規(guī)定，性質(zhì)上屬于原始取得，而非為繼受取得。以我國(guó)最高人民法院關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋第3條第1款“當(dāng)事人一方以出賣人在締約時(shí)對(duì)標(biāo)的物沒(méi)有所有權(quán)或者處分權(quán)為由主張合同無(wú)效的，人民法院不予支持”之規(guī)定作為合同有效的佐證，實(shí)際上是一種誤讀，蓋因該條解釋創(chuàng)設(shè)的為“將來(lái)財(cái)產(chǎn)買賣合同效力”規(guī)則，[12]根本不適用于無(wú)權(quán)處分。

(四)批準(zhǔn)之前的“依法經(jīng)批準(zhǔn)生效的”合同

除上述三種效力待定的合同外，我國(guó)法律還規(guī)定有“依法經(jīng)批準(zhǔn)生效的”合同，如我國(guó)《合同法》第87、96條、我國(guó)《物權(quán)法》第53、54條等。這類合同于批準(zhǔn)前，也屬于效力待定的合同。我國(guó)《合同法》第44條第2款的規(guī)定，并未正確把握批準(zhǔn)與登記對(duì)合同效力評(píng)判的不同影響，錯(cuò)誤地將兩者定性為合同生效的條件。批準(zhǔn)作為一種行政行為，亦可產(chǎn)生民事法律效力，[13]P34這就是將效力待定的合同轉(zhuǎn)化為有效合同，登記則對(duì)合同的效力不生影響，批準(zhǔn)與登記絕不可相提并論。“批準(zhǔn)”的功用在于：在不能肯定合同是否損害國(guó)家利益、合同從而效力待定的情況下，有權(quán)機(jī)關(guān)的批準(zhǔn)無(wú)疑是對(duì)合同無(wú)損于國(guó)家利益的肯認(rèn)，批準(zhǔn)行為直接的后果為將合同從效力待定狀態(tài)轉(zhuǎn)化為有效狀態(tài)，合同自然可以于此刻開(kāi)始、甚至回溯到合同成立之時(shí)生效。準(zhǔn)以此言，合同法解釋(一)第9條規(guī)定的“應(yīng)當(dāng)辦理而未辦理批準(zhǔn)手續(xù)”合同的法律后果，既不應(yīng)為其所言的“未生效”，也非無(wú)效，而是效力待定。畢竟，效力待定之狀態(tài)，既不同于附條件生效的合同條件未成就之前的未生效狀態(tài)，也不同于附期限的合同期限未屆至?xí)r的未生效狀態(tài)。但從案結(jié)事了目的出發(fā)，對(duì)于一審法庭辯論終結(jié)前尚未批準(zhǔn)的合同，經(jīng)當(dāng)事人請(qǐng)求，可參照無(wú)效合同確定一方或雙方的締約過(guò)失責(zé)任。至于合同的登記，實(shí)為管理性強(qiáng)制性規(guī)范，依照我國(guó)《合同法》第52條第5項(xiàng)以及合同法解釋(二)第14條的反對(duì)解釋，登記與否，并不影響合同的效力。

五、合同效力評(píng)判具體規(guī)范分析之三：有效的合同

有效的合同，指符合公序良俗原則，得賦予合同當(dāng)事人以其意欲的法律約束力的合同。鑒于合同內(nèi)容和目的均與公序良俗相符，當(dāng)然可令其在成立時(shí)即生效。有效的合同總體上得進(jìn)一步劃分為兩種亞類型。第一，合同成立時(shí)，合同與意思自治、公平原則均相符合；第二，合同成立時(shí)即與意思自治、公平原則相悖。對(duì)于第一種情形，合同善始，善終可期，即使出現(xiàn)違約，相關(guān)規(guī)范與合同效力判斷之范疇無(wú)關(guān)，故于此無(wú)需贅言。與第二種情形相應(yīng)的法律規(guī)范為合同法第54條，具體分析如下。

可變更或者撤銷的合同，指因成立時(shí)一方當(dāng)事人意思表示存在瑕疵，該當(dāng)事人得依法請(qǐng)求法院或仲裁機(jī)構(gòu)予以變更或者撤銷的合同。我國(guó)《合同法》第54條規(guī)定了這種制度，從規(guī)范對(duì)象的內(nèi)容上觀察，得劃分為兩類：第一，合同成立時(shí)意思表示存有錯(cuò)誤、不自由。法律允許當(dāng)事人予以變更或撤銷，是法律切實(shí)維護(hù)合同自由的具體表現(xiàn)。該條第1款第1項(xiàng)、第2款與此對(duì)應(yīng)。第二，顯失公平的合同。這類合同可撤銷或者變更的原因在于公平原則的違反，所對(duì)應(yīng)的為該條第1款第2項(xiàng)。因意思表示錯(cuò)誤、不自由，亦或是不公平，發(fā)生在特定的當(dāng)事人之間，與公序良俗無(wú)關(guān)，因而法律沒(méi)有必要對(duì)其處以無(wú)效之極刑，轉(zhuǎn)而以賦予相應(yīng)當(dāng)事人以撤銷權(quán)或變更權(quán)的途徑加以調(diào)節(jié)。這類合同在撤銷以前為有效的合同，當(dāng)事人不請(qǐng)求撤銷或者變更的，自得產(chǎn)生法律約束力。

關(guān)于變更或者撤銷的實(shí)行方法。依照我國(guó)《合同法》第54條第1款的規(guī)定，變更權(quán)或者撤銷權(quán)之行使，需通過(guò)法院、仲裁機(jī)構(gòu)而為之。該條規(guī)定的變更權(quán)或者撤銷權(quán)，本質(zhì)上屬于形成訴權(quán)，兼有實(shí)體與程序之雙層屬性，與羅馬法上的廢罷訴權(quán)對(duì)應(yīng)。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)法律規(guī)定，僅有暴利行為(對(duì)應(yīng)民法通則上的顯失公平)必須經(jīng)法院方可撤銷，其余以意思表示既可予以撤銷。鑒于合同的變更或者撤銷，會(huì)導(dǎo)致業(yè)已形成的法律秩序受到破壞，與秩序之法律價(jià)值目標(biāo)相悖，故不應(yīng)允許當(dāng)事人在訴訟或仲裁之外實(shí)行。比較而言，我國(guó)大陸地區(qū)的法律規(guī)定，更具合理性。盡管變更、撤銷同屬于對(duì)意思自治違反的救濟(jì)方法，但兩者相比，變更更有利于促進(jìn)交易。因而，我國(guó)《合同法》第54條第3款規(guī)定，于當(dāng)事人請(qǐng)求變更時(shí)，人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)都不得予以撤銷。

結(jié)論

合同之法律命運(yùn)多舛。且不說(shuō)合同生效后，合同得因違約、抗辯權(quán)的行使、解除、轉(zhuǎn)讓等原因而在當(dāng)事人之間生出許多變數(shù)，僅僅在合同成立后、生效前，就可能因公序良俗原則的作用，而演化為無(wú)效的合同、效力待定的合同、有效的合同。其中，合同得因合同公共利益違反或悖于法律、行政法規(guī)的效力性強(qiáng)制性規(guī)定而無(wú)效；效力待定的根本原因在于不能確定是否違反公序良俗，形成權(quán)人的追認(rèn)和行政機(jī)關(guān)的批準(zhǔn)，都可以使之演變成為有效的合同，欠缺追認(rèn)或行政機(jī)關(guān)不予批準(zhǔn)，該合同只能淪為無(wú)效的合同；有效的合同，既可因成立時(shí)當(dāng)事人意思表示的瑕疵，或當(dāng)事人之間權(quán)利義務(wù)的顯失公平而被撤銷或變更。合同法律命運(yùn)的多端變化，一方面滿足了調(diào)整豐富多彩的市場(chǎng)交易關(guān)系的需求，另一方面也更加彰顯了合同法學(xué)的學(xué)術(shù)魅力。

只有建立合同效力評(píng)判法律制度，才能消除合同成立與生效之間的理論斷層；只有正確把握合同效力評(píng)判的頂層標(biāo)準(zhǔn)，才能澄清合同效力的類型，并使可變更、撤銷的合同歸入其本來(lái)地位；對(duì)每一效力類型的展開(kāi)，可自公序良俗原則發(fā)展出合同效力判斷的具體標(biāo)準(zhǔn)，合同效力的多層類型化得以實(shí)現(xiàn)，合同效力評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)體系的構(gòu)造清晰可見(jiàn)。區(qū)分合同的有效與生效，自然可將合同生效以及附條件、附期限生效制度，排除在合同效力判斷之學(xué)術(shù)范疇之外。

注釋：

① 參見(jiàn)：梁慧星：《民法總論(第四版)》，法律出版社2011年版，第170頁(yè)；王利明、楊立新、王軼、程嘯：《民法學(xué)(第二版)》，法律出版社2008年版，第108頁(yè)；魏振瀛：《民法學(xué)(第五版)》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2013年版，第155～157頁(yè)；馬俊駒、余延滿：《民法原論(第三版)》，法律出版社2007年版，第186頁(yè)。

② 參見(jiàn)：崔建遠(yuǎn)：《合同法(第五版)》，法律出版社2010年版，第100頁(yè)；韓世遠(yuǎn)：《合同法總論(第三版)》，法律出版社2011年版，第168頁(yè)。在這里，韓世遠(yuǎn)先生的表述為“嚴(yán)重欠缺生效要件”。事實(shí)上，除附條件、附期限的有效合同，得在所附條件成就、期限到來(lái)之時(shí)生效外，合同生效的唯一條件即為合同有效。故本文將韓先生的觀點(diǎn)歸結(jié)為“從有效的反面界定無(wú)效”之類型。

③ 參見(jiàn)：梁慧星：《物權(quán)變動(dòng)和無(wú)權(quán)處分》，載王利明：《判解研究(第1輯)》，人民法院出版社2000年版，第49～50頁(yè)；崔建遠(yuǎn)：《無(wú)權(quán)處分辨》，載崔建遠(yuǎn)：《債權(quán):借鑒與發(fā)展》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2012年版，第215～277頁(yè)。

④ 需要特別指出的是，崔建遠(yuǎn)先生反對(duì)并批駁了這種觀點(diǎn)。

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