職務(wù)發(fā)明的權(quán)利歸屬和報酬問題研究

張宗任

職務(wù)發(fā)明的權(quán)利歸屬和報酬問題研究

張宗任

職務(wù)發(fā)明制度的規(guī)則設(shè)計是否合理，直接影響專利制度激勵創(chuàng)新的功能。目前，我國對于職務(wù)發(fā)明的界定類型相對較多，權(quán)利歸屬規(guī)則過于簡單，職務(wù)發(fā)明的報酬制度難以落實。因此，職務(wù)發(fā)明制度需要重新構(gòu)造，包括以“執(zhí)行職務(wù)”為核心，縮減職務(wù)發(fā)明的范圍，簡化職務(wù)發(fā)明的界定條件；以“分權(quán)制衡”為理念，重構(gòu)職務(wù)發(fā)明的權(quán)利歸屬規(guī)則；以“權(quán)利交易”為籌碼，構(gòu)建職務(wù)發(fā)明人的報酬制度。這樣，職務(wù)發(fā)明權(quán)屬糾紛會大大減少，并且出于對共同利益的訴求，發(fā)明人和單位才能齊心協(xié)力地推進職務(wù)發(fā)明專利的研發(fā)和實施，促進技術(shù)創(chuàng)新。

職務(wù)發(fā)明 權(quán)利歸屬 報酬

引言

在我國國內(nèi)專利申請中，2005年職務(wù)發(fā)明申請量占國內(nèi)申請總量的比值約為41，2012年職務(wù)發(fā)明總量占比約為68a《2012年專利統(tǒng)計年報》，http://www.sipo.gov.cn/ghfzs/zltjjb/jianbao/year2012/a/a5.html，最后訪問日期：2014年6月15日。。但是，同一些發(fā)達國家相比，我國職務(wù)發(fā)明的比例仍存在不小差距。如發(fā)達國家職務(wù)發(fā)明總量占比都在90以上。b關(guān) 于 《 職 務(wù) 發(fā) 明 條 例 草 案 （ 送 審 稿 ） 》 的 說 明 ， http://www.sipo.gov.cn/ztzl/ywzt/zwfmtlzl/tlcayj/201403/ P020140331529807769245.pdf，最后訪問日期：2014年6月15日。

職務(wù)發(fā)明，作為專利法律制度中的重要內(nèi)容，其功能在于通過調(diào)整雇主與雇員之間的利益，激發(fā)企業(yè)投資研發(fā)的積極性和雇員發(fā)明創(chuàng)造的積極性，進而提升企業(yè)的市場競爭力，最終達到增強國家綜合實力的目的。職務(wù)發(fā)明的界定、權(quán)利的歸屬、發(fā)明報酬三大內(nèi)容是職務(wù)發(fā)明制度的核心。職務(wù)發(fā)明作為專利制度重要構(gòu)成部分，其具體細(xì)則的設(shè)計是否適當(dāng)，對專利制度的激勵創(chuàng)新功能的發(fā)揮具有至關(guān)重要的影響。當(dāng)前發(fā)達國家科技創(chuàng)新活動相當(dāng)活躍，日本、德國等職務(wù)發(fā)明比例極高，這在一定程度上反映了這些國家的職務(wù)發(fā)明制度的適應(yīng)性和合理性。

一、我國職務(wù)發(fā)明制度立法概況

對于職務(wù)發(fā)明制度而言，1992年專利法的規(guī)定與1984年專利法的規(guī)定完全相同，2008年專利法的規(guī)定與2000年專利法的規(guī)定完全相同，即從制定至今僅進行過一次修改，目前正在進行的第四次修訂也沒有涉及職務(wù)發(fā)明制度。因此我們大體上可以分為兩個階段來分析我國的職務(wù)發(fā)明制度。

（一）1984年專利法與1992年專利法

在職務(wù)發(fā)明的界定方面，其中規(guī)定了職務(wù)發(fā)明包括兩種情況所完成的發(fā)明創(chuàng)造：一是執(zhí)行本單位任務(wù)；二是主要利用本單位的物質(zhì)條件。在具體操作層面，《專利法實施細(xì)則》對執(zhí)行本單位的任務(wù)具體規(guī)定了以下三種情況：（1）本職工作；（2）除本職工作外，履行本單位交付的其他任務(wù)；（3）退職、退休、調(diào)動工作一年內(nèi)，且與原單位交付或者分配的任務(wù)有關(guān)。而對于物質(zhì)條件，《專利法實施細(xì)則》具體規(guī)定了以下五種情況：資金、設(shè)備、零部件、原材料、不向外公開的技術(shù)資料。

在職務(wù)發(fā)明的權(quán)利歸屬方面，根據(jù)單位所有制的不同，作了區(qū)分處理。全民所有制企業(yè)的職務(wù)發(fā)明采取“國家所有、單位持有”的模式；而外資企業(yè)、中外合資經(jīng)營企業(yè)和集體所有制企業(yè)職務(wù)發(fā)明的專利申請權(quán)和專利權(quán)都?xì)w屬于企業(yè)所有。

在職務(wù)發(fā)明人的報酬方面，采取獎勵方式。我們認(rèn)為，從嚴(yán)格意義上來說，其中所謂“獎勵”并不是對職務(wù)發(fā)明人的物質(zhì)報酬，只是具有象征意義的精神慰藉。

（二）2000年專利法與2008年專利法

在職務(wù)發(fā)明的界定方面，2008年專利法與2000年專利法的判斷原則未發(fā)生改變，即仍依據(jù)完成發(fā)明創(chuàng)造是否是在上述兩種情況下完成的。

在職務(wù)發(fā)明的權(quán)利歸屬方面，2008年專利法與2000年專利法不再區(qū)分單位的所有制，將職務(wù)發(fā)明申請專利的權(quán)利和批準(zhǔn)后的專利權(quán)都?xì)w屬單位所有。

在職務(wù)發(fā)明人的報酬方面，2008年專利法與2000年專利法采取獎勵和合理報酬的混合方式。職務(wù)發(fā)明被授予專利權(quán)后，對完成職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造的設(shè)計者或發(fā)明人，所在單位應(yīng)當(dāng)給予獎勵。而在職務(wù)發(fā)明專利被實施后，單位應(yīng)當(dāng)給予設(shè)計者或發(fā)明人合理報酬，至于合理報酬的具體數(shù)額，需要根據(jù)職務(wù)發(fā)明專利的推廣應(yīng)用范圍和取得的經(jīng)濟效益來決定。

二、發(fā)達國家職務(wù)發(fā)明制度的考察和比較

（一）美國的職務(wù)發(fā)明制度

1.職務(wù)發(fā)明的界定

美國職務(wù)發(fā)明的概念主要由判例形成。在Houghton v. United States案中，法院明確：如果雇員完成的發(fā)明是其雇主當(dāng)時指派的工作內(nèi)容，該發(fā)明即屬于職務(wù)發(fā)明。該規(guī)則在United States v. Dubilier Condenser Corp.案中得到進一步確認(rèn)，該案中，美國聯(lián)邦最高法院的判決理由是：雇員在做出發(fā)明時，雖然利用了雇主的實驗室及設(shè)備，但是其做出的發(fā)明并不是雇員被指派的工作內(nèi)容，因此該發(fā)明的專利權(quán)理應(yīng)歸雇員所有c［美］Jay Dratler，Jr.：《知識產(chǎn)權(quán)許可》（上冊），王春燕譯，清華大學(xué)出版社2003年版，第209頁。。因此，雇員完成的發(fā)明是否屬于執(zhí)行職務(wù)，是判斷該發(fā)明是否屬于職務(wù)發(fā)明的決定因素。

2.職務(wù)發(fā)明的權(quán)利歸屬

1787年美國《憲法》第1條第8款第8項規(guī)定：“為促進科學(xué)和實用技術(shù)的進步，對作者和發(fā)明人的著作和發(fā)明，國會保障其在一定期限內(nèi)享有獨占權(quán)。”1790年通過的“促進實用技術(shù)進步法案”（即美國第一部專利法）第111條規(guī)定：“除本編另有規(guī)定外，申請專利應(yīng)以書面形式，且由發(fā)明人向?qū)＠虡?biāo)局局長提出?！?基于保障發(fā)明人的獨占權(quán)，且由發(fā)明人提出專利申請的規(guī)定，可以看出立法初衷在于保障的是發(fā)明人的權(quán)利，形式是授予其專利權(quán)。

至1921年，法院對Apparatutwos Co.v.Mica Condense Co.案d參見239 Mass 158，131 NE 307 (1921)。的判決確定了專利權(quán)利分配的以下基本原則：（1）雇員在雇傭期間，利用雇主的資源做出的發(fā)明創(chuàng)造，在雙方無明確約定的情況下，雇主擁有專利的實施權(quán)，雇員擁有專利的所有權(quán)；（2）雇員從事的是特定的發(fā)明活動，在此情況下雇傭關(guān)系，被認(rèn)為雇員已經(jīng)表示將發(fā)明成果轉(zhuǎn)讓給雇主，發(fā)明創(chuàng)造成果所有權(quán)歸雇主?；谏鲜龃_立的兩項基本原則，初步形成了美國的職務(wù)發(fā)明制度。歷經(jīng)近百年磨礪，至今未對上述兩條基本原則作重大改變e王重遠(yuǎn)：《美國職務(wù)發(fā)明制度演進及其對我國的啟示》，載《安徽大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2012年第1期。。

另外需要特別指出，美國2011年頒布的《美國專利改革法》針對宣誓書、專利受讓人的專利申請權(quán)進行了修訂，這對美國的職務(wù)發(fā)明制度也有一定的影響。在2011年以前，對于職務(wù)發(fā)明來說，須由雇員先申請專利，后再轉(zhuǎn)讓給雇主。但是在實踐中，由于雇員死亡、退職等原因，有時雇主無法得到發(fā)明人簽字的宣誓書，經(jīng)常無法完成專利的申請或轉(zhuǎn)讓。而美國《專利改革法》提出專利申請的資格也賦予雇主，并規(guī)定發(fā)明人拒絕履行轉(zhuǎn)讓義務(wù)、確實無法找到發(fā)明人、發(fā)明人喪失法律行為能力或者發(fā)明人死亡時，受讓人即雇主可以提交替代聲明。因此對于職務(wù)發(fā)明來說，這一修訂將更加方便雇主就職務(wù)發(fā)明申請專利，并最終獲得職務(wù)發(fā)明的專利權(quán)。

3.職務(wù)發(fā)明的報酬制度

對雇員所作發(fā)明的獎勵，在美國法律上沒有做出具體規(guī)定，但大部分公司都有自己的獎勵制度，例如固定數(shù)額的貨幣獎勵。

（二）日本的職務(wù)發(fā)明制度

1909年日本專利法，第一次明確規(guī)定了職務(wù)發(fā)明制度，并在1921年和1959年先后進行了一些修訂，而最近的一次修訂是在2004年。f張玲：《日本專利法的歷史考察及制度分析》，人民出版社2010年版，第134頁。

1.職務(wù)發(fā)明的界定

日本《專利法》第35條規(guī)定，雇員當(dāng)前或過去在履行職務(wù)過程中所完成的發(fā)明屬于職務(wù)發(fā)明，其在性質(zhì)上職務(wù)發(fā)明屬于雇主的業(yè)務(wù)范圍。由此可以看出，日本職務(wù)發(fā)明的構(gòu)成要件包括：

（1）職務(wù)發(fā)明是由雇員完成的發(fā)明。按照專利法的規(guī)定，雇員包括從業(yè)人員、法人的職員、國家公務(wù)人員或地方公務(wù)人員。只要是與雇主之間在實質(zhì)上存在著指揮監(jiān)督關(guān)系，即可認(rèn)定是雇員，而不問是否簽訂民法上或者勞動法上的雇傭合同。因此，顧問、臨時工、正式員工等均屬于雇員g［日］紋谷暢男：《無體財產(chǎn)法權(quán)法概論》，有斐閣1996年版，第73頁。。

（2）完成發(fā)明的行為在雇員當(dāng)前或過去履行職務(wù)的范圍內(nèi)。只要是執(zhí)行職務(wù)所產(chǎn)生的發(fā)明，而不管是否有意進行發(fā)明創(chuàng)造或研究開發(fā)，都構(gòu)成職務(wù)發(fā)明h［日］吉藤幸朔：《專利法概論》，宋永林、魏啟學(xué)譯，專利文獻出版社1990年版，第216頁。。至于“當(dāng)前或過去”，日本學(xué)術(shù)界還存在爭論，有的學(xué)者認(rèn)為，“當(dāng)前或過去”包括雇員離職之后，有的學(xué)者認(rèn)為，“當(dāng)前或過去”只是指同一單位履行職務(wù)的當(dāng)前或過去i［日］吉藤幸朔：《特許法概說》（第13版），有斐閣1998年版，第234頁；［日］中山信弘：《工業(yè)所有權(quán)法》（上特許法第二版），弘文堂1998年版，第71頁。。但在司法實踐中，例如一起訴訟案件中，日本名古屋地方法院就明確指出，發(fā)明創(chuàng)造在原單位已經(jīng)開始進行但還沒有最終完成的，而在現(xiàn)職工作中，為履行職責(zé)而最終完成的發(fā)明，構(gòu)成現(xiàn)職單位的職務(wù)發(fā)明j［日］田村善之、山本敬三：《職務(wù)發(fā)明》，有斐閣2005年版，第158頁。。

（3）發(fā)明在性質(zhì)上屬于雇主業(yè)務(wù)范圍。對如何認(rèn)定雇主的業(yè)務(wù)范圍，日本的學(xué)界也存在一些分歧k［日］紋谷暢男：《無體財產(chǎn)法權(quán)法概論》，有斐閣1996年版，第73頁；［日］吉藤幸朔：《特許法概說》（第13版），有斐閣1998年版，第229頁。，大體上包括概括說、章程說等。對此，中山信弘的主張比較容易令人接受，即雇主的營業(yè)包括兩方面：一是當(dāng)前的營業(yè)；二是可預(yù)見的未來將從事的事務(wù)l［日］中山信弘：《特許法（注解）》，青林書院2000年版，第338頁。。

2.職務(wù)發(fā)明的權(quán)利歸屬

日本《專利法》第35條還規(guī)定，雇員擁有職務(wù)發(fā)明的專利權(quán)，而雇主無償享有普通實施權(quán)。另外雇主可以事先與雇員簽訂權(quán)屬合同，在給雇員支付一定報酬的情況下，雇主就可以獲得職務(wù)發(fā)明的所有權(quán)，也可以獲得職務(wù)發(fā)明的獨占實施權(quán)。

3.職務(wù)發(fā)明的報酬制度

隨著社會生產(chǎn)力的發(fā)展，職務(wù)發(fā)明的利益分配矛盾日益突出，例如出現(xiàn)了多宗因職務(wù)發(fā)明人對雇主提供的報酬不滿的案例，將企業(yè)訴至法院。最終促使《專利法》第35條的修正案在2004年5月28日獲得日本國會通過，并于2005年4月1日正式實施該修正案。2004年日本專利法關(guān)于職務(wù)發(fā)明制度的新修訂主要集中在“合理報酬”上。

雇員享有報酬請求權(quán)的條件是：雇員將職務(wù)發(fā)明的所有權(quán)轉(zhuǎn)讓給雇主，或者雇主獲得獨占實施權(quán)。至于報酬的具體數(shù)額，由雇主與雇員通過合同、勞動規(guī)章或者其他方式進行“合理”約定。如果報酬數(shù)額約定不合理的，處理爭議的機關(guān)可以考慮雇主基于該發(fā)明所獲得的利益、雇員對該項發(fā)明所做出的貢獻、雇員的待遇及其他情況來確定具體數(shù)額。

（三）德國的職務(wù)發(fā)明制度

1936年修訂的德國《專利法》中明確規(guī)定：發(fā)明人擁有職務(wù)發(fā)明的權(quán)利。1942年德國又頒布了《雇員發(fā)明法》，進一步鼓勵發(fā)明人將完成的發(fā)明創(chuàng)造披露給其雇主，促進發(fā)明創(chuàng)造被雇主盡快地利用或?qū)嵤?。在《雇員發(fā)明法》中，德國確定了雇員對職務(wù)發(fā)明享有報酬請求權(quán)的原則?，F(xiàn)行的《雇員發(fā)明法》，是德國于1957年正式制定的，其中職務(wù)發(fā)明制度的規(guī)范得到了具體細(xì)化，特別是有關(guān)職務(wù)發(fā)明報酬的內(nèi)容。

1.職務(wù)發(fā)明的界定

德國規(guī)定完成發(fā)明創(chuàng)造的自然人擁有該發(fā)明創(chuàng)造的初始權(quán)利，即采用“發(fā)明人主義”m德國《專利法》第6條第1句。。但對于職務(wù)發(fā)明而言，德國《雇員發(fā)明法》規(guī)定了權(quán)利報告制度和權(quán)利主張制度，即雇員需要主動向雇主報告所做出的發(fā)明及主張相關(guān)權(quán)利。《雇員發(fā)明法》規(guī)定：“受管理的發(fā)明創(chuàng)造或自主發(fā)明創(chuàng)造都屬于本法所稱雇員發(fā)明n德國《雇員發(fā)明法》第4條第1款。”、“受管理的發(fā)明創(chuàng)造即職務(wù)發(fā)明……o德國《雇員發(fā)明法》第4條第2款?！庇纱丝傻贸雎殑?wù)發(fā)明是雇員發(fā)明的下位概念。

對于職務(wù)發(fā)明與自主發(fā)明創(chuàng)造的界限，德國《雇員發(fā)明法》對此作了進一步規(guī)范：“雇員在勞動關(guān)系持續(xù)期間，在以下任意一項條件下所完成的發(fā)明都屬于職務(wù)發(fā)明：（1）雇員在公共行政機關(guān)或企業(yè)所承擔(dān)的任務(wù)；（2）主要基于在公共行政機關(guān)或者企業(yè)的工作，或者主要基于在所述工作中所積累的經(jīng)驗?！苯缍寺殑?wù)發(fā)明后，基于二分法，除職務(wù)發(fā)明外的發(fā)明創(chuàng)造，其他由雇員做出的發(fā)明均構(gòu)成自主發(fā)明。

2.職務(wù)發(fā)明的權(quán)利歸屬

德國《雇員發(fā)明法》規(guī)定，職務(wù)發(fā)明范圍內(nèi)的發(fā)明和職務(wù)發(fā)明范圍外的所有發(fā)明都屬于雇員所有。職務(wù)發(fā)明完成后，雇員應(yīng)當(dāng)將相關(guān)職務(wù)發(fā)明披露給雇主。雇主獲知相關(guān)職務(wù)發(fā)明后，可以根據(jù)業(yè)務(wù)經(jīng)營策略或?qū)嶋H需要，要求雇員將職務(wù)發(fā)明的非獨占的普通實施權(quán)許可給自己，或者要求雇員將職務(wù)發(fā)明的所有權(quán)轉(zhuǎn)讓給自己。前一種許可情況屬于所謂有限請求，后一種許可情況即所謂無限請求。

3.職務(wù)發(fā)明報酬制度

雇員將相關(guān)職務(wù)發(fā)明披露給雇主后，無論雇主提出無限請求，還是提出有限請求，雇員都有權(quán)獲得一定的報酬。如果雇主針對職務(wù)發(fā)明提出無限要求，雇主應(yīng)當(dāng)根據(jù)該項職務(wù)發(fā)明的商業(yè)應(yīng)用性、雇員的職責(zé)及職位、雇主為職務(wù)發(fā)明所做的貢獻等因素來確定雇員的報酬數(shù)額。如果雇主針對職務(wù)發(fā)明提出有限要求，那么雇員應(yīng)得的報酬數(shù)額應(yīng)當(dāng)參照職務(wù)發(fā)明的無限要求，并進行一些必要的修改。

德國勞動部于1959年頒發(fā)了職務(wù)發(fā)明報酬計算的指導(dǎo)性規(guī)則。該規(guī)則具體提出了三種報酬計算方式pDr. Heinz Goddar：Ownership of Employees' Inventions, http://www.law.washington.edu，最后訪問日期：2014年6月18日。：（1）許可費計算法，即職務(wù)發(fā)明專利被擁有權(quán)利的雇主許可給第三方使用，雇主獲得了許可費，那么雇員按比例獲得許可費凈收入的一部分；（2）節(jié)約成本計算法，即雇主在企業(yè)內(nèi)部使用職務(wù)發(fā)明，節(jié)約了成本，那么雇員可按比例獲得所節(jié)約成本的一部分；（3）價值估算法，即在諸如交叉許可等無實際銷售收入或許可費時，雇員和雇主可一起估算職務(wù)發(fā)明的可能價值，那么雇員按比例獲得估算價值的一部分。

三、我國與發(fā)達國家職務(wù)發(fā)明制度的比較分析

（一）職務(wù)發(fā)明的界定

通過對以上不同國家對職務(wù)發(fā)明界定的考察，我們發(fā)現(xiàn)，雖然各國對職務(wù)發(fā)明的表述不盡相同，但是從整體上可以看出，對于職務(wù)發(fā)明的界定，規(guī)范的核心是一致的，職務(wù)發(fā)明均是通過合同明確約定專門從事發(fā)明職務(wù)而產(chǎn)生或受雇主專門指派任務(wù)而產(chǎn)生，即職務(wù)發(fā)明中的“職務(wù)”指有特定發(fā)明義務(wù)的職務(wù)q張玲：《日本專利法的歷史考察及制度分析》，人民出版社2010年版，第166頁。。

在我國，職務(wù)發(fā)明包括以下幾種情況：（1）發(fā)明人在履行職務(wù)過程中完成的發(fā)明創(chuàng)造；（2）除在職務(wù)范圍內(nèi)以外，發(fā)明創(chuàng)造的完成主要是利用了單位的物質(zhì)技術(shù)條件；（3）發(fā)明人在退職、調(diào)動或退休后一年內(nèi)完成，且與原單位交付或者分配的任務(wù)有關(guān)的發(fā)明創(chuàng)造。由此可以看出，我國職務(wù)發(fā)明的類型相對較多，各類型下用于界定職務(wù)發(fā)明的術(shù)語語義范圍也相對比較寬泛。

（二）職務(wù)發(fā)明的專利權(quán)歸屬

職務(wù)發(fā)明的權(quán)利歸屬問題，關(guān)鍵是如何處理好雇員與雇主之間的利益平衡，充分調(diào)動雇主投資發(fā)明創(chuàng)造的積極性和充分激勵雇員從事發(fā)明創(chuàng)造的積極性。根據(jù)職務(wù)發(fā)明的權(quán)利歸屬規(guī)則，大體上可以分為“雇主優(yōu)先”原則（例如德國）和“雇員優(yōu)先”原則（例如美國和日本）。但是無論“雇主優(yōu)先”原則，還是“雇員優(yōu)先”原則，在涉及權(quán)利歸屬規(guī)則時，雇主與雇員之間都形成分權(quán)制衡機制。例如，美國和日本，所有權(quán)歸雇員所有，但是雇主享有非獨占的實施權(quán)或工場權(quán)；再如德國，所有權(quán)可以為雇主優(yōu)先享有，但是需要提出要求，并提供相應(yīng)的對價報酬。通過這樣的分權(quán)制衡機制，雇主和雇員對職務(wù)發(fā)明的利益都得到了保障。

反觀我國職務(wù)發(fā)明的權(quán)利歸屬規(guī)則，基于職務(wù)發(fā)明產(chǎn)生的全部專利權(quán)都直接地、單一地歸屬于單位所有，雇員個人不享有任何權(quán)利，并且這些都由法律直接規(guī)定。權(quán)利歸屬規(guī)則設(shè)計得過于簡單，使雇主和雇員之間無法形成分權(quán)制衡機制，造成雙方利益在制度上的嚴(yán)重失衡和直接對立，最終造成雇主和雇員對相關(guān)發(fā)明的權(quán)利歸屬進行貼身肉搏式的直接爭奪。

（三）職務(wù)發(fā)明人的報酬

職務(wù)發(fā)明人的報酬制度是平衡雇主、雇員利益以及激勵雇員發(fā)明積極性的重要機制。只有切實保護職務(wù)發(fā)明人的利益，發(fā)明人才會積極從事發(fā)明創(chuàng)造活動。雇員的報酬請求權(quán)本來屬于私權(quán)，但是各國的法律都進行了不同程度的干預(yù)，不僅規(guī)定取得報酬的事由，還要求報酬要合理，并且各國在實踐中都規(guī)定了一些具體的考量因素。

反觀我國的職務(wù)發(fā)明人報酬制度，由最初的獎勵，逐步發(fā)展為當(dāng)前的“獎勵與報酬”的混合制度。先前的獎勵實際上是僅具有象征意義的精神慰藉，并不是職務(wù)發(fā)明制度中的報酬，現(xiàn)在的“獎勵與報酬”中的“合理報酬”部分才是職務(wù)發(fā)明制度中真正意義上的報酬制度。雖然我國的專利法實施細(xì)則不遺余力地進行細(xì)化、量化，但是由于職務(wù)發(fā)明的權(quán)利歸屬規(guī)則存在先天性的缺陷，造成雇主與雇員地位的嚴(yán)重不對等，雇員無力向雇主提出報酬請求，至使職務(wù)發(fā)明的報酬制度難以落實。

總之，我國的職務(wù)發(fā)明制度，在職務(wù)發(fā)明界定方面，希望借助增加職務(wù)發(fā)明類型、擴大各種術(shù)語的語義范圍，盡可能將一項發(fā)明納入職務(wù)發(fā)明；在職務(wù)發(fā)明的權(quán)利歸屬方面，所有權(quán)利全部歸屬雇主所有；職務(wù)發(fā)明報酬制度幾近虛設(shè)。因此，對于一項發(fā)明來說，雇員面臨“全有”或“全無”的艱難局面。雇員唯一可能的選擇就是盡力讓該項發(fā)明不落入職務(wù)發(fā)明的界定范圍，成為非職務(wù)發(fā)明。因為只有這樣，雇員才有獲取未來利益的機會和希望。這也就是我國職務(wù)發(fā)明制度當(dāng)前面臨的尷尬和困境——“過猶不及”：一方面，制度設(shè)計上貌似可以保證產(chǎn)生比其他國家更多的職務(wù)發(fā)明；另一方面，現(xiàn)實生活卻恰恰相反，職務(wù)發(fā)明要比其他發(fā)達國家低得多。

四、結(jié)論和建議

（一）結(jié)論

我國的職務(wù)發(fā)明制度過分地偏向單位利益，造成制度設(shè)計上的失衡，同時卻形成現(xiàn)實中的反差。制度設(shè)計上的失衡，主要在于相對寬泛的職務(wù)發(fā)明的界定范圍、相對不均衡的權(quán)利分配，導(dǎo)致職務(wù)發(fā)明的所有權(quán)利都?xì)w屬單位所有，職務(wù)發(fā)明人難以獲得報酬或適當(dāng)報酬。這些制度上的設(shè)計規(guī)則都嚴(yán)重地偏向單位?，F(xiàn)實中的反差，就是如前所述，我國職務(wù)發(fā)明的專利申請量比例和授權(quán)量比例都遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于想象中的比例。這說明按照制度設(shè)計上本應(yīng)屬于職務(wù)發(fā)明的一些發(fā)明在現(xiàn)實中卻轉(zhuǎn)化成了大量的非職務(wù)發(fā)明，職務(wù)發(fā)明制度在實際運行中卻嚴(yán)重地偏向個人。因此，我國的職務(wù)發(fā)明制度真可謂“制度很豐滿，現(xiàn)實很骨感”。

（二）建議

1.以“執(zhí)行職務(wù)”為核心，縮減職務(wù)發(fā)明的范圍，簡化職務(wù)發(fā)明的界定條件

如前所述，雖然各國對職務(wù)發(fā)明的表述不盡相同，但是職務(wù)發(fā)明界定的核心都是一致的，都將通過合同明確約定專門從事研發(fā)職務(wù)而產(chǎn)生的發(fā)明和受雇主專門指派而完成的發(fā)明都?xì)w入職務(wù)發(fā)明，即以“執(zhí)行職務(wù)”為核心，并且職務(wù)發(fā)明中的“職務(wù)”僅指有特定發(fā)明創(chuàng)造義務(wù)的職務(wù)。

2.以“分權(quán)制衡”為理念，重構(gòu)職務(wù)發(fā)明的權(quán)利歸屬規(guī)則

在設(shè)計職務(wù)發(fā)明權(quán)利歸屬規(guī)則時，要注重專利的所有權(quán)與專利的實施權(quán)的適當(dāng)分割，使發(fā)明人與所在單位之間通過分權(quán)模式形成分權(quán)制衡機制。例如，可以采取職務(wù)發(fā)明的專利權(quán)歸單位所有，發(fā)明人享有可轉(zhuǎn)讓的、可許可的、非獨占的普通實施權(quán)；也可以采取職務(wù)發(fā)明專利的所有權(quán)歸屬于發(fā)明人，單位享有可轉(zhuǎn)讓、可許可的非獨占的普通實施權(quán)。實踐表明，上述兩種權(quán)力分配模式的差異對職務(wù)發(fā)明在專利申請與授權(quán)的過程中的影響甚小r蔣遜明、朱雪忠：《職務(wù)發(fā)明專利權(quán)歸屬制度研究》，載《研究與發(fā)展管理》2006年第5期。。通過這樣的分權(quán)制衡機制，不僅發(fā)明人和單位的利益都得到了相應(yīng)的保障，還可以形成發(fā)明人與單位競相實施職務(wù)發(fā)明專利的局面。

3.以“權(quán)利交易”為籌碼，構(gòu)建職務(wù)發(fā)明人的報酬制度

在職務(wù)發(fā)明人與所在單位對職務(wù)發(fā)明都享有權(quán)利的前提下，發(fā)明人與所在單位可以通過權(quán)利轉(zhuǎn)讓合同、權(quán)利許可合同、勞動合同中的專門條款等形式對各自就職務(wù)發(fā)明享有的權(quán)利進行交易。以未來實施職務(wù)發(fā)明的所得收益為基準(zhǔn)，以雙方的權(quán)利交易為交易籌碼，構(gòu)建職務(wù)發(fā)明人的報酬制度。具體來說，職務(wù)發(fā)明人以其享有的權(quán)利作為談判籌碼，就職務(wù)發(fā)明的報酬數(shù)額與單位進行協(xié)商。如果職務(wù)發(fā)明人愿意接受所在單位提供的報酬時，職務(wù)發(fā)明人可以將其享有的權(quán)利全部地或者部分地轉(zhuǎn)讓給單位，單位則就職務(wù)發(fā)明獲得超出法律規(guī)定范圍的全部或部分權(quán)利。

以“執(zhí)行職務(wù)”為核心來界定職務(wù)發(fā)明，使得判斷一項發(fā)明是否屬于職務(wù)發(fā)明的邊界變得清晰和簡單。并且對于一項發(fā)明來說，即使界定為職務(wù)發(fā)明，發(fā)明人和所在單位的利益也能夠得到一定的保障。這樣，發(fā)明人不再會“談職務(wù)發(fā)明而色變”，單位也不用過多地?fù)?dān)心研發(fā)投入的流失，而是盡心盡力組織研發(fā)、實施職務(wù)發(fā)明專利。因此職務(wù)發(fā)明權(quán)屬糾紛將會大大減少。

在發(fā)明人與單位就職務(wù)發(fā)明分別享有不同權(quán)利的前提下，發(fā)明人和單位以職務(wù)發(fā)明專利實施所獲的經(jīng)濟回報為共同的利益訴求。在通常情況下，發(fā)明人所在單位比較了解職務(wù)發(fā)明所涉及的技術(shù)，也具備實施職務(wù)發(fā)明技術(shù)所需的便利條件，因此發(fā)明人非常希望將職務(wù)發(fā)明專利交由所在單位進行實施。對于職務(wù)發(fā)明人所在單位來說，為了獲得職務(wù)發(fā)明的全部權(quán)利，需要向職務(wù)發(fā)明人支付一定的報酬，因此也希望能夠盡快實施職務(wù)發(fā)明。這樣，出于共同的利益訴求，發(fā)明人和所在單位必然齊心協(xié)力推進職務(wù)發(fā)明專利的實施，只有形成雙贏局面才能有效促進技術(shù)上的創(chuàng)新。

The rationality of the design of service invention system determines the stimulate innovation function of the patent system. Currently, there are relatively too many types of service invention defi ned, it is still lack of the rules of ownership and diffi cult to put into effect the rewards system of service invention. Therefore, the system of service invention needs to be reconstructed, including reducing the scale of service invention and simplifying the boundary condition of a service invention, which takes the "execution duty" as the core; reconstructing the right adscription of service inventions, which takes the "decentralization and balance" as the idea; constructing the employee-inventor's reward system, which takes the "right transaction" as the bargaining chip. Thus, the ownership disputes of service invention will be greatly reduced, and there will be a combination of the promotion for the patent exploitation and innovation of service invention and to to promote technological innovation as they have common interests.

service inventions; right ownership; rewards

張宗任，國家知識產(chǎn)權(quán)局專利復(fù)審委員會審查員