“效力未定的合同”悖論?

蔡鎮(zhèn)疆

(中南大學(xué) 法學(xué)院,湖南 長(zhǎng)沙 410000)

一、“效力未定的合同”內(nèi)在邏輯分析

“法律行為應(yīng)經(jīng)他人事先同意而未得其允許者，其效力未定，處于不確定的浮動(dòng)狀態(tài)，是為效力未定的法律行為”[1]。“合同效力的補(bǔ)正，是指合同欠缺有效要件，能否發(fā)生當(dāng)事人預(yù)期的法律效力尚未確定，只有經(jīng)過(guò)有權(quán)人的追認(rèn)，才能化欠缺有效要件為符合有效要件，發(fā)生當(dāng)事人預(yù)期的法律效力；有權(quán)人在一定期間內(nèi)不予追認(rèn)，合同歸于無(wú)效。由于這類合同在有權(quán)人追認(rèn)以前處于有效抑或無(wú)效不確定的狀態(tài)，因而稱為效力未定的合同或效力待定的合同?！盵2]115

根據(jù)合同的效力理論，合同需具備一定的條件方才有效。因此可以推斷，該一定條件任何欠缺的合同都是無(wú)效的。因此，（1）既然“合同欠缺有效要件”，這樣的合同就是無(wú)效的，不能發(fā)生當(dāng)事人預(yù)期的法律效力已經(jīng)確定而非不確定。（2）效力未定的合同違背法理。“這類合同在有權(quán)人追認(rèn)前處于有效抑或無(wú)效不確定的狀態(tài)”。據(jù)此，可將該類合同在追認(rèn)前的可能效力狀態(tài)具體解析為三種情形：一是無(wú)效。當(dāng)在追認(rèn)前是無(wú)效時(shí)，“無(wú)效”本身就是合同效力確定狀態(tài)，怎么又說(shuō)是“不確定”？既然是無(wú)效的，也就不存在所謂的“補(bǔ)正”問(wèn)題。二是有效。追認(rèn)是對(duì)合同效力的追認(rèn)。若追認(rèn)前是有效的，那么追認(rèn)就失去了對(duì)象，追認(rèn)就是畫蛇添足。從我國(guó)《民法通則》和《合同法》規(guī)定看，可以肯定的是，追認(rèn)前合同肯定不是有效的。三是既有效又無(wú)效。在追認(rèn)前，“既有效又無(wú)效”違背最基本的形式邏輯，在現(xiàn)實(shí)世界是不存在的。另外，法律對(duì)行為評(píng)價(jià)是確定性的。無(wú)效和有效就是法律確定性評(píng)價(jià)的表現(xiàn)形式，兩者是一種非此即彼的關(guān)系，不存在所謂的既有效又無(wú)效這種中間狀態(tài)。由此可見，在追認(rèn)前可能存在這三種狀態(tài)都是違背法理，是不能成立的。

關(guān)于效力未定的合同具體類型，主要有“限制行為能力人訂立的合同”、“無(wú)權(quán)代理人訂立的合同”和“無(wú)權(quán)處分人訂立的合同”三種情形。筆者擬通過(guò)對(duì)效力未定的合同的具體類型的逐一解構(gòu)以證成效力未定的合同不具有存在的法理基礎(chǔ)。

二、限制行為能力人所訂合同的效力

我國(guó)《民法通則》第12條規(guī)定，“十周歲以上的未成年人是限制民事行為能力人，可以進(jìn)行與他的年齡、智力相適應(yīng)的民事活動(dòng)；其他民事活動(dòng)由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意?！薄逗贤ā返?7條第1款規(guī)定，“限制民事行為能力人訂立的合同，經(jīng)法定代理人追認(rèn)后，該合同有效……”從《民法通則》第12條看，無(wú)民事行為能力的人不能從事任何民事法律行為。因此，“其他民事活動(dòng)由他的法定代理人代理”的規(guī)定也順理成章地說(shuō)明了他對(duì)于此類民事活動(dòng)沒(méi)有行為能力。問(wèn)題的關(guān)鍵在于如何理解“征得他的法定代理人的同意”和“法定代理人的追認(rèn)”?！巴狻焙汀白氛J(rèn)”不是對(duì)被代理人“行為”過(guò)程中欠缺行為能力事前或事后的“補(bǔ)正”，而是對(duì)被代理人所為的事實(shí)后果事前或事后的接受。從表面上看，這種對(duì)“事實(shí)后果的接受”是對(duì)行為效力“補(bǔ)正”的當(dāng)然結(jié)果，或許正是因?yàn)檫@種表象而將這種合同作為效力未定的合同。殊不知，正是這種對(duì)“事實(shí)后果的接受”吸收了行為能力的欠缺而看起來(lái)是有效合同的邏輯結(jié)果。從另一方面觀察，對(duì)“事實(shí)后果的接受”是法定代理人的行為。因此，“同意”和“追認(rèn)”實(shí)際上就是法定代理人和第三人之間訂立合同，因而有效。筆者認(rèn)為，法律之所以如此規(guī)定，囿于限制民事行為能力人尤其是未成年人的實(shí)際生活需要，也是其教育成長(zhǎng)的必經(jīng)過(guò)程，但這并不意味著該類合同是效力未定的合同，而是無(wú)效的。

《合同法》第47條第2款規(guī)定：“相對(duì)人可以催告法定代理人在一個(gè)月內(nèi)予以追認(rèn)。法定代理人未作表示的，視為拒絕追認(rèn)。合同被追認(rèn)之前，善意相對(duì)人有撤銷的權(quán)利。撤銷應(yīng)當(dāng)以通知的方式作出?！边@種事后催告追認(rèn)只能解釋為對(duì)事實(shí)后果是否接受而不是對(duì)行為效力本身的“補(bǔ)正”，因?yàn)橄拗菩袨槟芰θ藢?duì)于超越其行為能力的限度根本就不具有締約行為能力，同時(shí)，該行為已成歷史，無(wú)法補(bǔ)正，因此只存在是否接受事實(shí)而已。因此，“法定代理人未作表示的，視為拒絕追認(rèn)”，不是因?yàn)樾Яξ囱a(bǔ)正而是因?yàn)楦揪蜔o(wú)效，因此法律允許法定代理人采用不作為方式行使其拒絕權(quán)。

在民法學(xué)中，不同情形下撤銷（權(quán)）的意義是不同。一般情況下，民事法律行為有效是撤銷存在和行使的前提。若這里的“撤銷”作如此解釋，至少就意味著限制民事行為能力的人訂立合同不是無(wú)效的。李錫鶴先生認(rèn)為：“善意相對(duì)人有撤銷的權(quán)利”意指“限制行為能力人行為之善意第三人不能決定自己行為生效，但可以拒絕其生效，即決定其不生效；此時(shí)行使的是拒絕權(quán)，為不完全決定權(quán)，而非撤銷權(quán)。限制行為能力人行為之善意第三人行為時(shí)為不完全決定權(quán)，非可撤銷行為。”[3]441筆者認(rèn)為，該解釋符合立法原意，和行為過(guò)程相契合。因此，從善意相對(duì)人的角度看，該合同也是無(wú)效的。

三、無(wú)權(quán)代理人所定合同的效力

《民法通則》第66條第1款規(guī)定：“沒(méi)有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后的行為，只有經(jīng)過(guò)被代理人的追認(rèn)，被代理人才承擔(dān)民事責(zé)任。未經(jīng)追認(rèn)的行為，由行為人承擔(dān)民事責(zé)任。本人知道他人以本人名義實(shí)施民事行為而不作否認(rèn)表示的，視為同意?！薄逗贤ā返?8條規(guī)定：“行為人沒(méi)有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立的合同，未經(jīng)被代理人追認(rèn)，對(duì)被代理人不發(fā)生效力，由行為人承擔(dān)責(zé)任。相對(duì)人可以催告被代理人在一個(gè)月內(nèi)予以追認(rèn)。被代理人未作表示的，視為拒絕追認(rèn)……”

根據(jù)《民法通則》第66條規(guī)定，無(wú)權(quán)代理行為“只有經(jīng)被代理人追認(rèn)，被代理人才承擔(dān)責(zé)任”。雖然該條文用“承擔(dān)責(zé)任”一詞不太恰當(dāng)，因按代理規(guī)則，被代理人所承擔(dān)的包括權(quán)利和義務(wù)兩個(gè)方面，但是如將“承擔(dān)責(zé)任”理解為承擔(dān)后果（包括積極和消極），那么被代理人的追認(rèn)就是對(duì)代理后果的承認(rèn)，對(duì)后果的接受。正可謂歪打正著。表面上是對(duì)代理權(quán)欠缺的補(bǔ)正，實(shí)際上是對(duì)后果的接受掩蓋或吸收了過(guò)程瑕疵。按法理，無(wú)權(quán)代理人所為的行為對(duì)被代理人是無(wú)效的，因而不存在補(bǔ)正問(wèn)題，只存在是否對(duì)后果接受問(wèn)題。因此，這里所謂效力未定實(shí)際上是指被代理人是否愿意承擔(dān)后果未定。

在這種情形下，被代理人對(duì)代理后果的承擔(dān)實(shí)際上是合同權(quán)利義務(wù)的概括移轉(zhuǎn)?！八^合同權(quán)利義務(wù)的概括移轉(zhuǎn)，是指原合同當(dāng)事人一方將其合同權(quán)利義務(wù)給第三人，由第三人概括地繼受這些權(quán)利義務(wù)的法律現(xiàn)象?！盵2]236《合同法》第88條規(guī)定，“當(dāng)事人一方經(jīng)對(duì)方同意，可以將自己在合同中的權(quán)利義務(wù)一并轉(zhuǎn)讓給第三人。”從中可以得出合同移轉(zhuǎn)須具備三個(gè)條件：有愿意受讓的第三人、原合同存在及原合同相對(duì)方同意。

理論上，無(wú)權(quán)代理人所為的法律行為和被代理人沒(méi)有關(guān)系，被代理人不是該合同的當(dāng)事人，這是確定無(wú)疑的。同時(shí)，該行為是“以被代理人名義”所為，在這里蘊(yùn)含兩個(gè)方面的法律意義：（1）從相對(duì)人角度觀察。“以被代理人的名義”表明，一方面相對(duì)人愿意選擇被代理人作為訂立合同的當(dāng)事人，體現(xiàn)了合同自由原則；另一方面為合同權(quán)利義務(wù)概括移轉(zhuǎn)創(chuàng)造了條件，即該移轉(zhuǎn)不需要再征得相對(duì)人的同意。因此，被代理人的追認(rèn)就是合同概括移轉(zhuǎn)的過(guò)程。（2）從被代理人角度觀察。既然無(wú)權(quán)代理人以被代理人名義和相對(duì)人訂立合同，就意味著若被代理人愿意承擔(dān)該行為后果是不需再經(jīng)代理人同意。這樣就完全具備了合同概括移轉(zhuǎn)的條件。因此，僅是單方行為“追認(rèn)”與“以代理人的名義”相結(jié)合就完成了合同權(quán)利義務(wù)的概括移轉(zhuǎn)。這一方面從法理上解釋了無(wú)權(quán)代理行為對(duì)被代理人不是效力未定而是無(wú)效的，又邏輯地解釋了被代理人承擔(dān)代理后果合理性。

四、無(wú)權(quán)處分人所定合同的效力

《合同法》第51條規(guī)定：“無(wú)處分權(quán)的人處分他人財(cái)產(chǎn)，經(jīng)權(quán)利人追認(rèn)或者無(wú)處分權(quán)的人訂立合同后取得處分權(quán)的，該合同有效?！碧幏职ㄊ聦?shí)處分和法律處分。很顯然，無(wú)處分權(quán)的人的處分僅指法律上的處分，即發(fā)生物權(quán)變動(dòng)。“無(wú)處分權(quán)人出賣他人財(cái)產(chǎn)有兩個(gè)階段：（1）與買受人訂立買賣合同，即訂約行為；（2）向買受人交付，即履約行為?！盵3]492按《合同法》第51條，無(wú)處分權(quán)人出賣他人財(cái)產(chǎn)的訂約行為效力待定。但該條的邏輯體系是混亂的，混淆了負(fù)擔(dān)行為和處分行為。根據(jù)契約理論，當(dāng)事人只要意思表示一致，標(biāo)的可能、可確定，不違反法律強(qiáng)制性和禁止性規(guī)定和公序良俗，契約成立并生效。至于是否是出賣他人的財(cái)產(chǎn)并不是訂約行為所關(guān)注的內(nèi)容，不影響契約本身的效力。契約能否履行，是違約責(zé)任所要解決的問(wèn)題。不能以契約能否履行作為決定訂約行為效力的根據(jù)，否則就犯了倒果為因的邏輯錯(cuò)誤。

《物權(quán)法》第15條規(guī)定：“當(dāng)事人之間訂立有關(guān)設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的合同，除法律另有規(guī)定或者合同另有約定外，自合同成立時(shí)生效；未辦理物權(quán)登記的，不影響合同效力?！钡?3條規(guī)定：“動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立和轉(zhuǎn)讓，自交付時(shí)發(fā)生效力，但法律另有規(guī)定的除外?！庇纱丝芍?，債權(quán)合同的效力不受物權(quán)行為的約束，兩者是獨(dú)立的。因此，所謂的無(wú)權(quán)處分實(shí)質(zhì)指?jìng)鶆?wù)人能否履約問(wèn)題，充其量也僅僅是履約行為未定，和訂約行為沒(méi)有關(guān)系。因此，無(wú)權(quán)處分人訂立的合同只要符合契約有效要件就是有效的而非所謂的效力待定。

綜上所述，限制行為能力人超越其行為能力所為的民事法律行為是無(wú)效的，因?yàn)槠洳痪哂杏喖s的現(xiàn)實(shí)資格。法定代理人的同意或追認(rèn)僅是對(duì)限制行為能力人行為后果的承認(rèn)，而非對(duì)行為效力的補(bǔ)正。所謂的補(bǔ)正只具有形式意義，實(shí)質(zhì)是對(duì)行為后果的接受遮蔽了行為本身的無(wú)效。同理，無(wú)代理權(quán)人訂立的合同和被代理人沒(méi)有關(guān)系，因其沒(méi)有授權(quán)行為，不是合同的當(dāng)事人。被代理人的追認(rèn)只是對(duì)行為后果的承認(rèn)。正是因無(wú)權(quán)代理人以被代理人的名義訂立合同，被代理人追認(rèn)實(shí)質(zhì)是合同權(quán)利義務(wù)的概括移轉(zhuǎn)而非對(duì)行為效力的補(bǔ)正。雖然在這兩種情形下，不論是采效力未定還是對(duì)行為后果的接受，實(shí)際效果都是一樣的，即權(quán)利人有權(quán)決定合同的效力。但是筆者通過(guò)對(duì)有權(quán)人“追認(rèn)”或“同意”的梳理，在解析其結(jié)構(gòu)形式的特殊性時(shí)彰顯法理的力量。另外，無(wú)權(quán)處分人出賣他人財(cái)產(chǎn)訂立的合同本身就是有效的，無(wú)權(quán)處分僅是履約問(wèn)題，不是效力未定。因此，所謂“效力未定的合同”是一個(gè)不具有法理內(nèi)核的杜撰的產(chǎn)物。