(1.宜賓學院法學院，四川 宜賓 644000；

2.重慶長壽區(qū)人民法院，四川 重慶 401220)

1 問題的提出

原告焦某與被告某旅行社簽訂了一份《出境旅游合同》。焦某為此支付4560元團費參加被告旅行社提供的新、馬、泰出境旅游團。實際出發(fā)時，則是由第三人康輝旅行社來提供的出境旅游服務。被告的轉團行為事先并未得到原告的同意。旅途中，焦某等人乘坐的旅游車發(fā)生交通事故，造成焦某重傷。本案是旅游侵權糾紛的典型案例，在此案中，主要存在兩個爭議焦點，即：1.原旅行社擅自轉團的行為與發(fā)生交通事故損害后果是否存在法律上的因果關系；2.原旅行社與康輝旅行社是否系侵權責任主體？應否對受害人的損失承擔連帶賠償責任。第一個焦點涉及旅游侵權行為和旅游違約行為同時存在時，如何處理二者的關系的問題。第二個焦點涉及在旅游侵權中哪些能成為責任主體以及責任主體間責任如何承擔的問題。

為解決上述兩個爭議點所涉及的旅游侵權相關的法律問題，筆者擬從責任主體類型化的角度進行論述，明確了到底在旅游法律關系中哪些能成為侵權的責任主體，自然更加有利于對旅游者的保護。畢竟，旅游者相對于旅游經(jīng)營者和旅游業(yè)的管理者顯然處于弱勢的地位，其對于旅游經(jīng)營者而言處于消費者的地位，相對于旅游業(yè)的管理者而言處于被管理者的身份，為了實現(xiàn)現(xiàn)代民法“實質正義”的追求而非簡單浮于“形式正義”。

2 旅游侵權的概念及其法律特征

2.1 旅游侵權的概念

當前我國旅游活動中存在的糾紛主要為兩種類型：一種是侵害旅游者的人身或財產(chǎn)權益，諸如因在旅途行程中發(fā)生車禍、游客因第三人侵權或者是因其他輔助服務者(酒店、購物商場、飯店、旅游景點提供者)沒有盡到安全保障義務而導致游客人身財產(chǎn)權益遭受侵害等；另一種是以游客與旅游經(jīng)營者簽訂的旅游服務合同為基礎，旅行社及其工作人員、旅游輔助服務者提供的服務違反合同約定的內容，致使游客的權益沒有得到保障。根據(jù)民事訴訟請求為標準進行區(qū)分的話，前者指的是旅游侵權之訴，后者則指的是旅游合同違約之訴。本文主要研究的是前者，即旅游侵權。當然，旅游侵權并非一個法學意義上的基礎性概念，準確地說，其屬于侵權行為的下位概念。旅游侵權可以描述為：為保障旅游者行使旅行權，旅游經(jīng)營者、履行輔助人、旅游業(yè)管理者或相關行政部門等依法對其承擔義務或指責的主體，侵害旅游者的合法權益，而應當依據(jù)我國《旅游法》《侵權責任法》等法律法規(guī)承擔特殊民事責任的侵權行為。

2.2 旅游侵權的法律特征

根據(jù)上述旅游侵權的概念，其法律特征應包括如下方面：

首先，在旅游侵權關系中，權利主體是作為消費者和被管理者的旅游者。當然，根據(jù)我國《旅游法》第九至十二條的規(guī)定，旅游者明確享有自主選擇和公平交易權、知悉真情權、安全保障權、獲得賠償權、維護尊嚴權，其除了享有一般消費者的權益外，還享有要求選定旅行社自行履行旅游服務的權利、轉團的同意權、公民自由旅行權、旅游意外事故保險權、逗留權、殘疾人旅游保障權、旅游商品的選購權等特殊權益。義務主體本應包括一切均可能侵害旅游者合法權益的主體，但限于旅游關系的特殊性，主要包括直接和旅游者簽訂旅游合同的旅行社、景區(qū)以及與旅行社存在合同關系提供交通、住宿、餐飲、購物、娛樂等服務的履行輔助人。筆者基于有利于擴大旅游者遭受侵害時的求償范圍的立場，認為還要包括旅游業(yè)的管理者或相關行政部門以及第三人。

其次，權利和義務所指向的客體是旅游者的合法權益，即旅游者的人身或財產(chǎn)權益。旅游作為一項具有很強精神享受的活動，保障旅游者的人身和財產(chǎn)的安全尤為重要，正如王澤鑒先生認為：“旅游的基本出發(fā)點、整個過程和最終效應都是以獲取精神享受為指向,因此旅游不是一種經(jīng)濟活動而是一種精神活動,這種精神生活是通過美感享受而獲得的,因此旅游又是一種審美獲得，一種綜合性的審美活動?！雹?/p>

再次，導致旅游侵權的原因其實是多方面的。實踐中，僅由單一原因造成侵權損害的情形是少數(shù)的，眾多情況是多種原因造成的結果。這樣導致的結果是違約和侵權將產(chǎn)生競合，此種競合往往認為由受侵害的旅游者自由選擇以何種訴求提出請求。最高人民法院《關于審理旅游糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》第三條對此已有明確規(guī)定。但筆者認為基于審判結果具有同一性的原則，針對當事人的同一損害若因其提出的是違約之訴或侵權之訴而判決不同的損害賠償是不適當?shù)摹?/p>

3 旅游侵權的責任主體類型化研究

類型化研究方法的要點是標準和分類，本文并非嚴格意義上的類型化，主要目的是根據(jù)旅游關系中以旅游者為中心，在旅游關系的整個過程中與之發(fā)生法律關系的義務主體或責任主體。具體而言，包括以下幾類：

3.1 旅游經(jīng)營者

旅游關系的基礎是旅游合同，雙方當事人分別是旅游者和旅游經(jīng)營者，旅游經(jīng)營者不僅是合同權利義務的享有者和承擔者，而且其對作為消費者的旅游者負擔安全保障義務，我國《侵權責任法》第三十七條可作為法律依據(jù)。旅游經(jīng)營者的侵權責任承擔當然適用一般侵權的構成要件，即損害后果、加害行為、加害行為與損害后果之間的因果關系以及行為人的過錯。

首先，從損害后果的角度而言，包括財產(chǎn)性損失和非財產(chǎn)性損失。此處的非財產(chǎn)性損失源于旅游本身是一項愉悅身心的項目，對于旅游者而言具有精神享受，旅游者所付出的時間和精神都使其非財產(chǎn)性利益，所以，王澤鑒先生便認為，浪費時間而感受到精神痛苦屬于非財產(chǎn)上的損害，可以請求賠償②。

其次，從加害行為的角度而言，在旅游侵權糾紛實踐中，爭議焦點主要有以下幾點：1.旅游經(jīng)營者提供的運輸服務侵害游客的人身財產(chǎn)權益。2.旅游經(jīng)營者的導游未盡到說明、照顧義務而致使游客的人身財產(chǎn)權益損害。3.旅游經(jīng)營者的導游、領隊等工作人員侮辱謾罵游客、不尊重游客的人格權益，侵害游客的人格尊嚴權。4.旅游經(jīng)營者未給游客購買旅行社責任保險，致使游客在旅游行程中發(fā)生意外人身權益遭受損害?？傊饕憩F(xiàn)為領隊和導游的不作為侵權，包括對安全保障義務的違反。

再次，從旅游經(jīng)營者侵權行為與損害后果之間的因果關系角度，筆者認為，可以采用相當因果關系理論進行解釋。當旅游經(jīng)營者盡到應當?shù)淖⒁饬x務，實施了其能夠實施的作為，能使損害后果不發(fā)生或者可以減輕損害，則認為其行為與損害之間存在因果關系。

最后，至于旅游經(jīng)營者的過錯問題，在其違反安全保障義務和告知義務，存在過錯時，當然承擔侵權責任。當其合作方的原因造成旅游者人身財產(chǎn)損害的，其應當承擔連帶賠償責任，保留追償權，屬于一種不真正連帶責任，這也和我國《旅游法》第七十一條的立法精神吻合。

當然，旅游經(jīng)營者如旅行社、景區(qū)等，對旅游者承擔的是一種替代責任，主要是雇主替代雇員，如導游、領隊及其他工作人員，立法還是考慮到旅游者的損害得到實際賠償為最重要的原則，顯然旅游經(jīng)營者更具有賠償?shù)膶嵙Α?/p>

3.2 履行輔助人

根據(jù)我國《旅游法》第一百一十一條第(六)項的規(guī)定，履行輔助人是指與旅行社存在合同關系，協(xié)助其履行包價旅游合同義務，實際提供相關服務的法人或自然人。最多的表現(xiàn)為地接社這一概念。但筆者認為，履行輔助人的范圍應更廣，并不以要求其二者有雇傭關系，旅游經(jīng)營者和旅游者之間存在旅游合同，而旅游者和履行輔助人之間并沒有直接的合同關系，但“旅游者之所以得到旅游給付提供人的服務是由于旅游營業(yè)人與給付提供人之間訂立了向第三人給付的合同,即利他合同?！雹鬯?，旅游者既可以依據(jù)與旅游經(jīng)營者之間的旅游合同請求其提供合同規(guī)定的服務，也可以根據(jù)前述利他合同請求履行輔助人承擔義務。

履行輔助人是旅游服務的直接提供者，其也應對旅游者承擔安全保障義務，旅游者是否可以請求旅游經(jīng)營者和履行輔助人的雙重安全保護？此時應區(qū)分兩種情況。第一，若旅游經(jīng)營者和履行輔助人之間構成共同侵權時，我國《侵權法》第十一條規(guī)定了二人以上雖然沒有共同故意的意思聯(lián)絡，但其行為均會導致?lián)p害的發(fā)生，發(fā)生了原因力的競合，則構成共同侵權，此時由旅游經(jīng)營者和履行輔助人承擔連帶責任。第二，若只有履行輔助人對旅游者存在加害行為，旅游經(jīng)營者是否要承擔責任？根據(jù)我國《旅游法》第七十一條可知，此時常會產(chǎn)生違約與侵權的競合，若由于履行輔助人的原因而導致違約的，由組團社(即旅游經(jīng)營者)承擔違約責任，源于合同相對性原理；若由于履行輔助人的原因而導致侵害旅行者人身、財產(chǎn)的，則由組團社和履行輔助人承擔連帶賠償責任。但也有學者認為此時旅游經(jīng)營者只需要根據(jù)安全保障義務承擔補充責任即可，不需要承擔連帶責任。筆者認為，此時履行輔助人和旅游經(jīng)營者一樣同屬于安全義務保障人，而非我國《侵權法》第三十七條中的“第三人”，所以承擔連帶責任比起補充責任更有利于受害者在第一時間得到應有的賠償。

3.3 第三人

此處的第三人是指除了與旅游者簽訂旅游合同的旅游經(jīng)營者和為其直接提供服務的履行輔助人之外的其他人，包括旅游團里面的其他游客、其他可能侵害旅游者人身財產(chǎn)的第三人。如旅游者在作為履行輔助人的酒店中被第三人所傷，那么酒店是否盡到安全保障義務將影響責任的承擔。

若損害結果完全是由第三人的侵權行為造成，而且是以故意或過失為主觀狀態(tài)的積極侵權造成，旅游經(jīng)營者或履行輔助人盡到了應有的安全注意義務，此時當然應當由第三人承擔責任。若旅游經(jīng)營者或履行輔助人未盡到應有的注意義務，其和第三人的責任又如何承擔呢？此時第三人的心態(tài)是故意或過失的積極侵權，而旅游經(jīng)營者或履行輔助人則是消極的過失的不作為，二者的主觀心態(tài)內容肯定不同，所以“與共同侵權所需的行為(或意思)的共同性要件不符，而且一個積極加害行為與一個消極不作為行為也不構成其有關聯(lián)性的共同行為?！雹馨凑漳壳拔覈肚謾喾ā返谌邨l的規(guī)定，旅游經(jīng)營者或履行輔助人承擔的是補充責任。但重要的問題是如何判斷旅游經(jīng)營者或履行輔助人是否盡了安全保障義務，有學者提出在第三人侵權時旅游經(jīng)營者或履行輔助人的安全保障義務可以從這三項進行檢驗：“1. 對可能發(fā)生第三人侵害的不安全因素做出明顯的警示、勸告；2.不法侵害的防范和制止義務；3.救助義務。”⑤第二項標準主要是說旅行社或履行輔助人的工作人員在提供各項服務中，要對旅游者的人身財產(chǎn)予以照顧和保護，以免遭受第三人的侵害，若其遭受侵害時要及時采取制止的有效措施。

綜上，第三人對其侵權行為承擔責任，而未盡到注意義務的旅游經(jīng)營者或履行輔助人承擔補充責任。值得一提的是，根據(jù)我國《旅游法》第六十一條的規(guī)定，旅行社有義務提示參加旅游的旅游者投保人身意外傷害險，即購買保險是強制義務，不得免除。

結語

旅游消費者權益保護是旅游法律體系的核心內容，是健全旅游市場的重要主題。研究旅游侵權，從責任主體的角度出發(fā)，主要是基于旅游侵權中實現(xiàn)對受害者救濟和賠償?shù)哪康?，所以具有賠償能力的主體和應當承擔責任的主體的明確具有重要意義，還應對具體的旅游經(jīng)營者、履行輔助人、第三人這些類型化的責任主體具體如何承擔責任以及因果關系如何判斷做進一步深入研究。

【注釋】

①王澤鑒.民法學說與判例研究(7)[M].北京：中國政法大學出版社，1997：134．

②王澤鑒. 民法學說與判例研究(7)[M].北京：中國政法大學出版社，2003:178．

③王惠靜.旅游相關侵權責任研究[J].法學雜志，2009(12)：122．

④張時春，姜敬紅.旅游業(yè)經(jīng)營者侵權責任若干問題淺析[J].樂山師范學院學報，2005(7)：67．

⑤羅光華.第三人侵權時旅行社的安全保障義務責任[J].湖南科技學院學報，2009(5)：121．