夏 勇，郭 寧

（中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué) 刑事司法學(xué)院，湖北武漢 430073）

幼師虐童行為的刑法評(píng)價(jià)

夏 勇，郭 寧

（中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué) 刑事司法學(xué)院，湖北武漢 430073）

浙江溫嶺發(fā)生的幼兒教師虐童事件引起了該種行為是否構(gòu)成犯罪的討論。從實(shí)然層面看，該行為涉嫌侮辱罪：顏某在直接故意的心理狀態(tài)下，在其任職的教室內(nèi)，以暴力方式公然貶損幼童的人格，情節(jié)嚴(yán)重，構(gòu)成侮辱罪；同時(shí)，虐童行為嚴(yán)重危害了社會(huì)秩序，屬于公訴案件范圍。但侮辱罪對(duì)兒童人身的保護(hù)是有限而片面的。從應(yīng)然層面看，在有虐待罪的前提下單設(shè)虐童罪會(huì)將保護(hù)對(duì)象人為分割，更不能適應(yīng)社會(huì)中類似虐待行為的刑法規(guī)制需要。建議將現(xiàn)有虐待罪中的“家庭成員關(guān)系”擴(kuò)展為“監(jiān)護(hù)與照料關(guān)系”，并將家庭之外的虐待行為作為公訴案件。

幼師虐童；侮辱罪；虐待罪；家庭成員關(guān)系；監(jiān)護(hù)與照料關(guān)系

2012年10月24日，浙江溫嶺女教師顏某以膠帶封嘴、拎耳朵懸空、倒插垃圾桶等方式虐待兒童的照片被曝光，公安機(jī)關(guān)以涉嫌尋釁滋事罪將其刑事拘留，后又根據(jù)“罪刑法定原則”將其無罪釋放。①隨著該案的塵埃落定，當(dāng)初的群情激憤在學(xué)者的理論分析中漸趨平靜。然而，此次虐童事件引出的刑法問題并沒有得到深入的探討，學(xué)界似乎習(xí)慣了對(duì)層出不窮的社會(huì)熱點(diǎn)，在某種程度上擺出不屑一顧的架勢……。我們不禁要問，刑法學(xué)怎么了？面對(duì)孩子，真的可以不了了之嗎？

一、實(shí)然分析：虐童行為能否以現(xiàn)行刑法規(guī)制？

對(duì)于溫嶺虐童案的司法處理，社會(huì)上存在兩種聲音：有人認(rèn)為“虐童教師無罪釋放并非‘沒天理’”，而是符合罪刑法定原則的要求；②也有人堅(jiān)決反對(duì)，認(rèn)為這將產(chǎn)生“災(zāi)難性”的“案例影響”。③籠統(tǒng)的結(jié)論和空泛的議論不能替代理性的刑法學(xué)分析。任何現(xiàn)實(shí)發(fā)生的事件是否構(gòu)成犯罪，只能應(yīng)用刑法規(guī)定的犯罪構(gòu)成標(biāo)準(zhǔn)加以細(xì)致衡量之后，才能做出回答。溫嶺警方在刑事拘留顏某時(shí)，曾就其涉嫌的犯罪做了解釋：顏某虐待兒童的行為可能涉及的罪名有四個(gè)：虐待罪、侮辱罪、故意傷害罪和尋釁滋事罪。其中，顏某虐童行為不符合虐待罪的身份犯要求；侮辱罪要求“告訴才處理”，該案中并沒有家長做這種“告訴”；故意傷害罪必須具有輕傷以上的結(jié)果，完全不符合本案的情況；顏某的行為一開始被認(rèn)為符合尋釁滋事罪的構(gòu)成，但后來又被否定。④我國現(xiàn)行刑法的相關(guān)罪名究竟能否規(guī)制幼師虐童行為呢？

（一）任何虐童行為都不能構(gòu)成尋釁滋事罪

根據(jù)我國刑法第293條，尋釁滋事罪有四種表現(xiàn)形式：“（一）隨意毆打他人，情節(jié)惡劣的；（二）追逐、攔截、辱罵、恐嚇?biāo)?，情?jié)惡劣的；（三）強(qiáng)拿硬要或者任意損毀、占用公私財(cái)物，情節(jié)嚴(yán)重的；（四）在公共場所起哄鬧事，造成公共場所秩序嚴(yán)重混亂的?！睆念伳车男袨楸憩F(xiàn)來看，顯然與法條中的后兩項(xiàng)無關(guān)，關(guān)鍵在于是否符合前兩種表現(xiàn)。

就“隨意毆打”的行為類型而言，“毆打”從語義上看，即是用手或用器具擊打。典型的毆打事件中行為主體對(duì)他人人身進(jìn)行強(qiáng)烈的撞擊，實(shí)施毆打者可以直接利用自己身體的有機(jī)部分或利用作為自我力量延伸的外物，如拳打、腳踢或用木棒打擊、命令狗咬人等等。包括刑法在內(nèi)的任何法律條文表述都是以概念的基本語義為基礎(chǔ)的，毆打也不例外。據(jù)此，一個(gè)行為成為刑法規(guī)定的毆打，至少應(yīng)當(dāng)包括：第一，行為人要以其他人的身體為對(duì)象，施加一定的物理上的作用力；第二，行為人以自己的肢體以及使用工具對(duì)他人身體進(jìn)行強(qiáng)烈碰撞；第三，行為人的行為會(huì)使他人感覺疼痛并受到一定程度的身體傷害。本案中，顏某拎男童雙耳懸空與倒插垃圾桶等，符合上述第一和第三個(gè)特點(diǎn)，但并沒有產(chǎn)生對(duì)兒童身體的劇烈碰撞，雖然屬于暴力行為，卻不能是毆打，可以說是毆打之外的另一種暴力行為。因此，將其僅視為一種具有強(qiáng)烈冒犯性的行為而不評(píng)價(jià)為毆打更具合理性，否則就超出了公眾對(duì)毆打的普遍認(rèn)識(shí)，有擴(kuò)大解釋之嫌。

警方之所以刑事拘留顏某，是認(rèn)為顏某以尋求刺激為目的，“多次對(duì)多名兒童實(shí)施拎耳朵、頭套垃圾桶、膠帶紙封嘴等行為，造成受害人恐慌、害怕等后果”，①為何是"尋釁滋事罪"[EB/OL].載溫嶺公安新浪微博.http://weibo.com/u/2284351872?topnav=1&wvr=5&topsug=1,訪問日期:2013-01-06.即屬于尋釁滋事罪中“恐嚇?biāo)恕钡男袨轭愋?。本案中需要刑法評(píng)價(jià)的事實(shí)顯然沒有追逐或攔截，也無證據(jù)證明顏某存在辱罵兒童的行為。那么，顏某有恐嚇行為嗎？“恐嚇”意在以惡害相告使對(duì)方陷入恐懼的心理，在客觀上限制了公共生活中公民的行動(dòng)自由。典型的恐嚇，是以暴力相威脅。本案中顏某對(duì)兒童實(shí)施拎耳朵、頭套垃圾桶、膠帶紙封嘴等行為，事實(shí)上對(duì)受虐兒童產(chǎn)生了恐嚇的效果，從顏某所拍攝照片上兒童的驚恐表情以及她題寫的“叫你不聽話”等表述來看，也證明了她主觀上存在著“嚇?！钡哪康?。同時(shí)，本來顏某負(fù)有保護(hù)兒童的特定職責(zé)，卻為了達(dá)到日后管教的順利而以這些虐待性的行為相威脅，對(duì)于處于幼教顏某管理之下的兒童而言，年幼并不能阻止其本身對(duì)于可能的虐待行為產(chǎn)生恐懼感。顏某長期恐嚇兒童，既是對(duì)幼童的傷害，也是對(duì)幼教秩序的破壞，具有比較嚴(yán)重的危害性。因此，可以合理地認(rèn)為行為人顏某在客觀上屬于尋釁滋事罪中“恐嚇”的行為類型。從主觀方面看，尋釁滋事罪是1979年刑法的流氓罪分解出的罪名之一，故延續(xù)了特定的動(dòng)機(jī)要求——“尋求精神刺激”或“逞強(qiáng)、耍威風(fēng)、開心取樂”等。②陳興良.規(guī)范刑法學(xué)[M].北京:中國政法大學(xué)出版社,2003:555.陳忠林.刑法分論[M].北京:中國人民大學(xué)出版社,2005:240.事實(shí)上，幼師顏某表示，她虐待兒童是出于“好玩”、發(fā)泄“對(duì)某些人的火”等等，③張莉.曾感情受挫 稱要發(fā)泄在學(xué)生身上[N].長江日?qǐng)?bào),2012-10-30(A16).警方據(jù)此認(rèn)定其具備尋釁滋事罪的特定動(dòng)機(jī)，是合理的。

既然客觀行為類型和主觀動(dòng)機(jī)都能夠符合尋釁滋事罪的構(gòu)成，是否成立該罪就確定無疑了呢？回答是否定的。長期以來，刑法學(xué)界對(duì)尋釁滋事罪構(gòu)成要件的解讀忽視了一個(gè)重要問題——行為對(duì)象。只要仔細(xì)分析就能發(fā)現(xiàn)，尋釁滋事罪對(duì)對(duì)象有著特定的要求。尋釁滋事罪的行為人在主觀上“逞強(qiáng)、耍威風(fēng)”、“尋求精神刺激”，通常會(huì)向相對(duì)的弱者挑釁，但這里的弱者必須是具有意思表示能力和行為能力的人，也就是說，對(duì)于挑釁，具有潛在的拒絕能力和反抗能力，但出于對(duì)行為人實(shí)行暴力及其后果的懼怕而敢怒不敢言，或者不愿費(fèi)時(shí)費(fèi)力與行為人糾纏而退讓和回避。正是由于被挑釁者的這種“消極”態(tài)度，滿足了行為人的“逞強(qiáng)、耍威風(fēng)”心理，也正是由于被挑釁者潛在的拒絕能力和反抗能力，才讓行為人感到其行為的冒險(xiǎn)性帶來的“精神刺激”。反之，對(duì)于不具有潛在拒絕能力和反抗能力的對(duì)象，就談不上行為人向其挑釁，因?yàn)檫@樣的對(duì)象不可能給其帶來心理上的滿足。幼師對(duì)于幼童而言，處在絕對(duì)優(yōu)勢地位，幼童毫無拒絕和反抗能力，幼師不可能通過對(duì)幼童的“挑釁”來“滋事”。誠然，顏某的確在幼童身上發(fā)泄了空虛情緒，但不是通過挑釁實(shí)現(xiàn)的，而是通過虐待實(shí)現(xiàn)的。行為對(duì)象的重要地位“不僅因?yàn)樗鞘艿搅四撤N行為影響的存在物，更重要的是它處于刑法所保護(hù)的社會(huì)關(guān)系中，表現(xiàn)著這種社會(huì)關(guān)系”。①李潔.犯罪對(duì)象研究[M].北京:中國政法大學(xué)出版社,1998:36.由于幼童不能成為尋釁滋事行為的對(duì)象，虐待幼童行為也就不屬于尋釁滋事罪所表現(xiàn)的社會(huì)關(guān)系，任何虐待幼童的行為都不能構(gòu)成該罪。

（二）虐童行為能否定性為虐待罪

學(xué)界一般認(rèn)為，虐待罪指的是對(duì)共同生活的家庭成員，經(jīng)常從肉體上和精神上進(jìn)行摧殘、折磨，情節(jié)惡劣的行為。②張明楷.刑法學(xué)[M].北京:法律出版社,2011:818.行為方式多表現(xiàn)為打罵、凍餓、強(qiáng)迫過度勞動(dòng)、有病不予治療、限制人身自由、凌辱人格等。本案中顏某的虐童行為是對(duì)學(xué)生身體和心理上的折磨，并為民眾和社會(huì)所不能容忍，具有嚴(yán)重的情節(jié)。但是，虐待罪具有身份犯的典型特征，而且是真正身份犯：行為主體與行為對(duì)象之間必須存在特殊的身份關(guān)系，即家庭成員；反之，則不能成立該罪。當(dāng)然，關(guān)于“家庭成員”的具體范圍在法律規(guī)范中并無明確的規(guī)定，我國刑法及司法解釋均未做出具體的說明或補(bǔ)充，但司法實(shí)踐中一般將其限定于親屬關(guān)系或收養(yǎng)關(guān)系，并且，共同生活是這種關(guān)系中的必備要件。③高仕銀.虐待罪及其處遇[J].西部法學(xué)評(píng)論,2008(6):62-63.顯然，發(fā)生在教師與學(xué)生之間的虐童行為，不能包括在家庭成員的特殊關(guān)系群體中，因而不能定性為虐待罪。因此，行為人顏某的行為不能被評(píng)價(jià)為刑法上的虐待罪。

（三）虐童行為能否定性為故意傷害罪

故意傷害罪是侵犯公民最基本的身體健康權(quán)的行為。我國刑法中的故意傷害罪以構(gòu)成《人體輕傷鑒定標(biāo)準(zhǔn)》中的輕傷為前提，是典型的結(jié)果犯；傷害行為不具有輕傷結(jié)果的，即便在表面上給他人身體造成了一定的損害，也不得以故意傷害罪論處。溫嶺虐童事件中的行為人確實(shí)因?yàn)榱喽涞刃袨?，而給受害人造成暫時(shí)性的肉體疼痛，但經(jīng)過醫(yī)學(xué)檢查，并未破壞其身體健康。因此，就客觀結(jié)果上來說，虐童事件中的行為只能認(rèn)為是一般的體罰行為。但也有學(xué)者認(rèn)為，客觀的肉體傷害和主觀的精神損害都是故意傷害罪的評(píng)價(jià)范圍，甚至造成較輕肉體傷害的行為，在考慮精神傷害因素后，亦可入罪。④任先博.中國政法大學(xué)教授何兵:我覺得沒必要設(shè)虐童罪[N].南方都市報(bào),2012-11-19(AA09).而這與我國現(xiàn)行刑法以及各國刑法中以生理健康的損害來確定該罪的立法例不相符合。因此，幼師或任何其他人的虐童行為只有達(dá)到輕傷才能構(gòu)成刑法上的故意傷害罪。

（四）虐童行為能否定性為侮辱罪

侮辱罪是指使用暴力或其他方法，公然敗壞他人名譽(yù)，情節(jié)嚴(yán)重的行為。犯該罪的，告訴才處理，但是嚴(yán)重危害社會(huì)秩序和國家利益的除外。那么，顏某的行為是否符合該罪呢？

首先，侮辱罪保護(hù)的法益是名譽(yù)權(quán)。①高銘暄,馬克昌.刑法學(xué)（第五版）[M].北京:北京大學(xué)出版社,高等教育出版社,2011:483.作為一項(xiàng)重要的人身權(quán)利，公民的名譽(yù)權(quán)因出生而獲得，并與人格尊嚴(yán)密切相連。公民的名譽(yù)權(quán)和人格尊嚴(yán)不容侵犯，兒童亦不例外。顏某空間的照片直接證實(shí)其多次實(shí)施將幼童扔進(jìn)垃圾桶、強(qiáng)迫幼童相互親吻、將幼童嘴用寬膠帶封住、脫掉幼童褲子等行為，使兒童出丑或增加羞恥感，嚴(yán)重?fù)p害了受害兒童的人格尊嚴(yán)和名譽(yù)感，人格尊嚴(yán)受到損害的事實(shí)不能因兒童感知能力弱而被忽視。

其次，侮辱罪在客觀上表現(xiàn)為以暴力或者其他方法公然貶損他人人格的行為。“暴力”，是指不法施加有形力致使他人不敢反抗的強(qiáng)制手段。侮辱罪中的暴力并非直接對(duì)被害人人身進(jìn)行毆打和傷害，而是為貶損人格采取的一種強(qiáng)制手段，包括強(qiáng)行扒脫衣褲、強(qiáng)行撩開衣裙、強(qiáng)行做難堪動(dòng)作等?！捌渌椒ā?，是指以文字或語言的方式損害他人人格，包括口述、張貼、傳閱、展示、播映、表演有損他人人格的言論、文字、圖畫等。②周道鸞,張軍.刑法罪名精釋[M].北京:人民法院出版社,2003:395-396.顏某多次強(qiáng)迫兒童在教室內(nèi)做脫褲子、下跪磕頭、親吻等動(dòng)作，在其管教之下的幼童無法反抗，是一種以暴力方式貶損兒童人格的行為?！肮弧?，是指侮辱行為采用可能使不特定或多數(shù)人看到或聽到的方式進(jìn)行，如在鬧市區(qū)謾罵他人的，屬于公然侮辱。但是，公然侮辱行為并不要求一定發(fā)生于公共場所，在空間相對(duì)狹小或封閉、但不特定人或多數(shù)人可以自由出入的場所當(dāng)著多人的面進(jìn)行的侮辱行為，也具有公然性，如在學(xué)校教室、大禮堂侮辱他人的。顏某在浙江溫嶺藍(lán)孔雀幼兒園任教期間，多次強(qiáng)迫某個(gè)或某些兒童在教室內(nèi)做難堪動(dòng)作，并有其他兒童觀看，屬于公然的侮辱行為?？梢姡伳车呐巴袨閷儆谑褂帽┝Ψ绞降墓晃耆栊袨?。有觀點(diǎn)認(rèn)為，顏某的侮辱行為由于行為對(duì)象的不固定而不構(gòu)成侮辱罪。③幼師虐童事件詳情:更多虐童照曝光 虐童幼師被拘[EB/OL].http://www.edu.cn/xue_qian_news_197/20121026/t20121026_861433_6. shtml,訪問日期:2013-01-06.確實(shí)，侮辱罪的對(duì)象必須是特定的，但是并不限定于確定的某個(gè)人。特定對(duì)象，既可以是特定的一個(gè)人，也可以是特定的個(gè)人組成的群體，即特定多數(shù)人。不論數(shù)量多少，特定個(gè)人與特定的多數(shù)人均具有確定性和具體性。本案中，行為對(duì)象范圍限定于顏某所在班級(jí)管教的兒童，屬于特定的多數(shù)人。

第三，侮辱罪要求情節(jié)嚴(yán)重。在本案中，顏某的虐童行為多次多樣：700多張照片證明其在教學(xué)的兩年多時(shí)間內(nèi)對(duì)多名兒童進(jìn)行虐待，既有拎雙耳、強(qiáng)迫親嘴、強(qiáng)迫脫褲子，又有強(qiáng)迫做一些危險(xiǎn)動(dòng)作，這些行為嚴(yán)重侵犯了兒童的人格尊嚴(yán)，有的還存在侵犯兒童身體健康的危險(xiǎn)。而且，幼兒教師顏某與兒童之間存在特殊關(guān)系，其本應(yīng)承擔(dān)保護(hù)和教育兒童的職責(zé)，卻成為虐待兒童者，這更增加了這種虐待行為的不可忍受性。可見，幼師虐童行為具有嚴(yán)重的情節(jié)。

第四，侮辱罪的主觀方面是直接故意。本案中，顏某明知自己的虐童行為必然會(huì)產(chǎn)生使受害兒童人格尊嚴(yán)和名譽(yù)受損的結(jié)果，仍然積極實(shí)施這些行為，主觀上是直接故意。

最后，侮辱罪是告訴才處理的犯罪，但是嚴(yán)重危害社會(huì)秩序和國家利益的除外。溫嶺警方以該罪必須“告訴才處理”，而本案無家長告訴為由，排除其適用。筆者認(rèn)為，幼師虐童行為屬于“嚴(yán)重危害社會(huì)秩序”的情形?！皣?yán)重危害社會(huì)秩序”與侮辱罪構(gòu)成要件要素“情節(jié)嚴(yán)重”中的“嚴(yán)重”程度是一致的，但“情節(jié)嚴(yán)重”的行為不一定危害社會(huì)秩序。也就是說，與自訴案件相比，公訴的侮辱罪案件情節(jié)集中表現(xiàn)為對(duì)社會(huì)秩序的嚴(yán)重危害。在現(xiàn)行刑法規(guī)范中，工作、教學(xué)、科研秩序均作為社會(huì)秩序的組成部分，并由刑法加以保護(hù)，幼教作為兒童教育的啟蒙階段當(dāng)然不能被排除社會(huì)秩序之外。幼師顏某的行為嚴(yán)重破壞了幼教秩序，因此可以在刑法上評(píng)價(jià)為“嚴(yán)重危害社會(huì)秩序”，已經(jīng)超出了自訴案件的范圍，公安機(jī)關(guān)可以依職權(quán)主動(dòng)介入。

總之，顏某在直接故意的心理狀態(tài)下，在其任職的教室內(nèi)，以暴力方式公然貶損幼童的人格，情節(jié)嚴(yán)重，構(gòu)成侮辱罪；同時(shí)，虐童行為嚴(yán)重危害了社會(huì)秩序，屬于公訴案件范圍。

二、應(yīng)然分析：我國刑法應(yīng)否規(guī)制幼師虐童行為？

從立法上看，對(duì)社會(huì)上存在的幼師虐童現(xiàn)象，是否應(yīng)該被刑法單獨(dú)規(guī)定為犯罪？在本案引起的討論中，有三種觀點(diǎn)：一是設(shè)立專門的虐童罪；①雍敏.法律專家呼吁虐待兒童罪盡快入刑[N].新京報(bào),2012-10-29(A10).二是擴(kuò)大虐待罪的范圍，將幼師虐童行為包含其中；②李吉斌.虐童事件頻發(fā)引起社會(huì)強(qiáng)烈關(guān)注專家建議適當(dāng)擴(kuò)大虐待罪主體適用范圍[N].法制日?qǐng)?bào),2012-11-20(A3).三是堅(jiān)持刑法的謙抑性，既不新立罪名，也不擴(kuò)大現(xiàn)有罪名。③李燕.專家稱浙江幼師虐童行為入刑有些牽強(qiáng)[N].東方早報(bào),2012-11-13.

最后一種觀點(diǎn)關(guān)系到如何看待刑法的謙抑性。刑法謙抑是當(dāng)今潮流。所謂“謙抑”，是指如果能用其他法律解決問題，就不要輕易動(dòng)用刑法。但是，只要刑法存在，就總是要將一些行為犯罪化，要保持一定的“犯罪圈”，犯罪化并不當(dāng)然地等于刑法不謙抑。那么，各種嚴(yán)重的虐童行為是否應(yīng)當(dāng)在我國刑法中得到犯罪化呢？這涉及到犯罪化的標(biāo)準(zhǔn)，而犯罪化標(biāo)準(zhǔn)是一個(gè)相當(dāng)復(fù)雜的問題，本文力所不及。不過，只要在虐童行為與我國刑法已經(jīng)犯罪化的類似和相關(guān)行為之間進(jìn)行比較，也足以得出肯定的回答。

第一，從刑法規(guī)定的虐待罪來看，被虐待的對(duì)象包括幼童，當(dāng)父母或相應(yīng)的監(jiān)護(hù)人虐待其幼小的孩童且有惡劣情節(jié)時(shí)，就會(huì)構(gòu)成犯罪。在該罪中，父母和監(jiān)護(hù)人的虐待行為不僅直接侵害了孩童的人身權(quán)利，而且違背了本來負(fù)有的養(yǎng)育孩童之法律義務(wù)，是雙重的違法。幼兒園及幼兒教師通過合同形式，實(shí)際上接受了家長的委托，有了照管幼童的職責(zé)，充當(dāng)了臨時(shí)監(jiān)護(hù)人的角色。幼師虐待幼童，同樣是雙重違法。而且，相對(duì)于幼童家長，幼師對(duì)幼童的管教行為受到更多的限制，如法律一般認(rèn)可家長在管教孩子時(shí)的某些體罰或粗暴行為，但這種“體罰權(quán)”卻不在家長委托的范圍，家長不會(huì)容忍幼師體罰或粗暴對(duì)待孩子，而且幼兒園的規(guī)章也不會(huì)允許。因此，幼師虐待幼童比家長的此類行為更不能得到原諒。既然父母虐待孩童的行為可以犯罪化，為什么幼師實(shí)施同樣的行為不能犯罪化呢？

第二，從刑法規(guī)定的侮辱罪來看，如前所述，已經(jīng)包含了幼師因侮辱行為而虐待幼童的情況，同樣是幼師虐待幼童，僅僅因?yàn)椴皇俏耆杓磁按绞降牟煌?，以及雖然是侮辱但不屬于“公然”，就無法受到刑法的規(guī)制，這種法益保護(hù)是不完整和不充分的。幼師公然侮辱幼童可以構(gòu)成犯罪，幼師私下侮辱或體罰也具有相同的虐待性質(zhì)，如果情節(jié)惡劣，為什么不能犯罪化呢？

第三，從刑法規(guī)定的其他罪名來看，在家庭關(guān)系之外的虐待罪對(duì)象都是成人，或?yàn)椴繉俸拖录?jí)，或?yàn)楸槐O(jiān)管人員，或?yàn)榉?，這些人員處于特殊的管理關(guān)系中，受到管理者的較大人身制約，為了防止虐待現(xiàn)象的發(fā)生，專門規(guī)定了相應(yīng)的罪名。既然對(duì)成年人如此，對(duì)于同樣是處于特殊監(jiān)管關(guān)系且人身管理色彩更為濃厚的幼童，為什么不能以相應(yīng)的犯罪化舉措來加以保護(hù)呢？

筆者認(rèn)為，包括幼師虐童在內(nèi)的虐童行為需要系統(tǒng)地加以犯罪化。除了上述比較，還在于以下考慮：一是我國實(shí)行計(jì)劃生育政策，獨(dú)生子女對(duì)于家長分量極重，任何虐待幼童行為都會(huì)嚴(yán)重挑戰(zhàn)社會(huì)容忍底線，容易引起和激發(fā)社會(huì)矛盾，影響社會(huì)穩(wěn)定。二是我國社會(huì)發(fā)展的城鎮(zhèn)化趨勢，決定了雙職工家長普遍需要將主要是獨(dú)生子女的孩童，至少在8小時(shí)工作時(shí)間之內(nèi)委托給他人照管，這使得幼童脫離父母的時(shí)間增多，發(fā)生家庭外虐童現(xiàn)象的機(jī)會(huì)也相應(yīng)增多。三是我國的幼教、家政服務(wù)、特長教育等本來就不夠規(guī)范，行業(yè)人員的素質(zhì)不高，如果沒有嚴(yán)格的責(zé)任制約，也容易發(fā)生問題。四是虐童行為會(huì)給幼童帶來難以彌合的精神創(chuàng)傷，影響整個(gè)人格形成和人生進(jìn)程，造成終生危害，降低國家和民族未來人才質(zhì)量。此外，正如后面要提到的，國外普遍都將包括幼師在內(nèi)的各種虐童行為納入刑法規(guī)制，體現(xiàn)對(duì)幼童的全面保護(hù)。凡此種種，都說明幼師虐童行為需要系統(tǒng)地犯罪化。那么，是設(shè)立單獨(dú)罪名還是擴(kuò)大虐待罪的罪名？

從國外的情況來看，兩種立法例都存在。對(duì)虐童行為設(shè)立單獨(dú)罪名的，如《希臘刑法典》第312條規(guī)定了“傷害未成年人等人員罪”，專門處罰下列犯罪行為：“a)對(duì)因?yàn)榧彝ァ⒐ぷ?、業(yè)務(wù)關(guān)系而由行為人負(fù)責(zé)照料保護(hù)或者因?yàn)樘幱谛袨槿说臋?quán)力支配之下而由其照看的未滿17周歲或者無自我保護(hù)能力的人，以持續(xù)的嚴(yán)酷行為對(duì)其造成身體傷害或者精神損害的；b)惡意地不履行其對(duì)上述人員的義務(wù)，使其遭受身體傷害或健康損害的?！雹訇愔拒?希臘刑法典[M].北京:中國人民公安大學(xué)出版社,2010:117.《匈牙利刑法典》第195條規(guī)定了“危害未成年人罪”：“有義務(wù)對(duì)某一未成年人進(jìn)行教育、監(jiān)督、照料的人，嚴(yán)重地違背由這些義務(wù)產(chǎn)生的職責(zé)，因此危害該未成年人的身體發(fā)育、智力發(fā)展與道德培養(yǎng)的，構(gòu)成重罪?！雹陉愔拒?匈牙利刑法典[M].北京:中國人民公安大學(xué)出版社,2008:83.將虐童行為與針對(duì)其他對(duì)象的虐待行為規(guī)定在一起的，如《葡萄牙刑法典》第152條規(guī)定的“虐待罪”中行為對(duì)象包括對(duì)歸其照顧、保護(hù)，或者負(fù)有指導(dǎo)或教育責(zé)任，或者因勞動(dòng)關(guān)系從屬于其的未成年人或者無助人，尤其是因?yàn)槟挲g、殘疾、疾病、懷孕而處于這一狀態(tài)的人；③陳志軍.葡萄牙刑法典[M].北京:中國人民公安大學(xué)出版社,2010:73.《德國刑法典》第225條規(guī)定的“虐待被保護(hù)人罪”中被保護(hù)的人包括未成年人或因殘疾、疾病而無防衛(wèi)能力之人；④許久生,莊敬華.德國刑法典[M].北京:中國方正出版社,2004:112-113.《奧地利聯(lián)邦共和國刑法典》第92條規(guī)定的“折磨或不關(guān)心兒童、少年或無自衛(wèi)能力者罪”的行為對(duì)象是指受其照料或監(jiān)護(hù)且不滿18周歲之人，或因老弱、疾病或弱智而無自衛(wèi)能力之人。 我國刑法選擇哪一種立法方式，還是要看哪一種方案更符合我國情況并更能解決現(xiàn)實(shí)的需要。①許久生.奧地利聯(lián)邦共和國刑法典[M].北京:中國方正出版社,2004:39-40.

應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，我國刑法學(xué)界主張單獨(dú)罪名的方案，可以彌補(bǔ)現(xiàn)有侮辱罪的不足。因?yàn)橐晕耆枳镒肪颗巴袨樗_(dá)到的法益保護(hù)效果是有限而片面的，侮辱罪并非專門針對(duì)虐童行為而設(shè)置，必然會(huì)掛一漏萬，對(duì)侮辱幼童但不屬于公然的行為、體罰幼童但出于管教動(dòng)機(jī)的虐待行為，都無法適用，在這個(gè)意義上，立法要有所作為，設(shè)立專門的虐童罪就是最直接的選擇。同時(shí)，將虐童行為規(guī)定為刑法中的單獨(dú)罪名，的確符合我國刑法目前的模式，即根據(jù)特定虐待對(duì)象來設(shè)定各種虐待罪名，包括虐待被監(jiān)管人罪、虐待部屬罪、虐待俘虜罪、虐待罪（實(shí)際上是虐待家庭成員罪）等。但是，這種立法模式也帶來一個(gè)問題——是否有多少被虐待的對(duì)象就應(yīng)該有多少虐待罪名？今天社會(huì)關(guān)注虐童現(xiàn)象，設(shè)立一個(gè)虐童罪，那明天虐待老人現(xiàn)象突出，是否又要設(shè)立虐待老人罪？甚或，今后還有更多的“虐待某某罪”？這樣的立法過于就事論事，缺乏應(yīng)有的概括性，而且，將本來是同一類的行為瑣碎切割，難免罪名之間多有交叉，使得此罪與彼罪界限頗為繁雜。因此，筆者傾向于另一種方案——擴(kuò)大現(xiàn)有的虐待罪范圍。

我國刑法現(xiàn)有的虐待罪實(shí)際上是虐待家庭成員罪，對(duì)于那些負(fù)有法律上的撫養(yǎng)、贍養(yǎng)、扶養(yǎng)義務(wù)的家庭成員之間，如果義務(wù)人非但不履行義務(wù)，反而以積極的行為對(duì)義務(wù)對(duì)象進(jìn)行非人折磨，情節(jié)惡劣的，就要追究刑事責(zé)任，其主旨在于對(duì)需要撫養(yǎng)、贍養(yǎng)、扶養(yǎng)的弱勢對(duì)象予以強(qiáng)勢保護(hù)。據(jù)此，幼兒園里的幼童、學(xué)校的未成年人、養(yǎng)老院里的老人、家政人員照管的小孩或老人、精神病院的精神病人、孤立偏僻環(huán)境中的殘疾人、行動(dòng)不便的傷病人員，都有可能遭到那些對(duì)其負(fù)有監(jiān)護(hù)或管護(hù)義務(wù)的人的虐待。這些人員都處于明顯弱勢地位，缺乏、喪失或者減弱了自我保護(hù)和救助能力，甚至比家庭成員更為弱勢。隨著我國社會(huì)向開放且流動(dòng)的市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展模式轉(zhuǎn)型，隨著我國幾代獨(dú)生子女家庭結(jié)構(gòu)的出現(xiàn)和老齡化社會(huì)的到來，隨著工作和生活節(jié)奏的日益加快，老、幼、殘、病、困等弱勢人員將更多地需要家庭之外的機(jī)構(gòu)、組織和人員照料，這種特殊監(jiān)管關(guān)系將更為普遍地存在。相應(yīng)地，對(duì)弱勢人員的虐待行為也與虐童一樣，有了更多的發(fā)生機(jī)會(huì)。對(duì)此，立法不應(yīng)當(dāng)就事論事，而應(yīng)當(dāng)將視野進(jìn)一步擴(kuò)張，未雨綢繆，將各種嚴(yán)重虐待弱勢人員的行為統(tǒng)籌考慮，一并立法。這樣，“虐待罪”的名稱才更具包容。筆者認(rèn)為，可以對(duì)現(xiàn)有虐待罪進(jìn)行改造，取消家庭成員的限制，將該罪對(duì)象擴(kuò)大到所有法律特別保護(hù)的弱勢人員，相應(yīng)地，主體也應(yīng)當(dāng)包括所有對(duì)弱勢人員負(fù)有監(jiān)護(hù)和照料職責(zé)或義務(wù)的人員。

根據(jù)以上分析，建議將我國刑法中虐待罪所限制的“家庭成員關(guān)系”替換為“監(jiān)護(hù)與照料關(guān)系”。所謂監(jiān)護(hù)關(guān)系，是指民事法律規(guī)定的對(duì)無行為能力人與限制行為能力人設(shè)置的監(jiān)督和保護(hù)制度。從刑法的角度講，這種監(jiān)護(hù)關(guān)系既包括法定（指定）監(jiān)護(hù)人與被監(jiān)護(hù)人之間的關(guān)系，也包括經(jīng)法定監(jiān)護(hù)人委托的臨時(shí)承擔(dān)一定監(jiān)護(hù)職責(zé)的人員與被監(jiān)護(hù)人之間的關(guān)系。

所謂照料關(guān)系，是指那些雖然具有民事行為能力但由于某種原因?qū)е律钭岳砩系睦щy的人員與對(duì)其有著照料義務(wù)的人員之間的關(guān)系，照料義務(wù)可以基于法律法規(guī)，也可以基于合同委托，或者先行行為等。對(duì)于實(shí)踐中存在的其他虐待行為，受害人作為正常的成年人，有能力積極尋求救濟(jì)的，如上級(jí)利用權(quán)力等優(yōu)勢地位虐待下屬的，不納入虐待罪的范圍。此外，在家庭仍為個(gè)人生活基本單位的社會(huì)中，附著于親權(quán)之上的適當(dāng)?shù)娜怏w懲戒權(quán)往往為社會(huì)普遍接受，法律也沒有絕對(duì)禁止，而家庭外的人員即使受家庭成員委托照料其親人，通常也不會(huì)得到體罰的允許。因此，與家庭中的虐待行為相比，家庭外的虐待更不能令人容忍。筆者建議，相同的虐待行為，發(fā)生在家庭成員之間的，屬于告訴才處理，而發(fā)生在家庭之外的，則公權(quán)力應(yīng)當(dāng)主動(dòng)介入。綜上，可以將現(xiàn)行刑法中的虐待罪修改為：“負(fù)有監(jiān)護(hù)或照料他人生活之義務(wù)的人員，虐待被監(jiān)護(hù)者或被照料者，情節(jié)惡劣的，處兩年以下有期徒刑、拘役或者管制。犯前款罪，致使被害人重傷、死亡的，處二年以上七年以下有期徒刑。第一款罪中，虐待家庭成員的，告訴才處理?！?/p>

2013-02-14

夏勇，中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)刑事司法學(xué)院教授、院長，主要研究刑法學(xué)。

郭寧，中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)刑事司法學(xué)院博士研究生，主要研究刑法學(xué)。

①宋識(shí)徑.溫嶺虐童幼師:接受警方處罰[N].新京報(bào),2012-11-18(A04).

②王曉民.虐童教師無罪釋放并非"沒天理"[EB/OL]. http://news.xinmin.cn/shehui/2012/11/19/17233859.html,訪問日期:2013-01-06.③蔡方華.虐童女教師真的可以無罪嗎[N].北京青年報(bào),2012-11-18(A2).

④警方釋疑虐童案:拘她依法 放也依法[N].新京報(bào),2012-11-21(A16).