蔣云貴

(長(zhǎng)沙大學(xué) 法學(xué)系，湖南 長(zhǎng)沙 410022)

引 言

當(dāng)前法學(xué)教育最令人困惑的問(wèn)題莫過(guò)于教育模式的選擇，學(xué)界觀點(diǎn)猶如百花齊放，各執(zhí)一詞，概而觀之，主要有職業(yè)教育[1]與通識(shí)教育[2]之爭(zhēng)；①不過(guò)也有學(xué)者主張職業(yè)教育與通識(shí)教育相結(jié)合的教育模式。參見(jiàn)霍憲丹：《法律職業(yè)的特征與法學(xué)教育的二元結(jié)構(gòu)》，《法律適用》，2002年第4期，第9-11頁(yè)。又見(jiàn)李龍：《我國(guó)法學(xué)教育急需解決的若干問(wèn)題》，《中國(guó)高等教育》，2002年第7期，第14-15頁(yè)。又有經(jīng)驗(yàn)教育和理性教育之分；[3]更有學(xué)者認(rèn)為法學(xué)教育模式定位并非一個(gè)重要的問(wèn)題，它受制于一些宏觀因素，并非一個(gè)法學(xué)院規(guī)劃決策可以解決的問(wèn)題。[4]我們認(rèn)為法學(xué)教育模式應(yīng)該取決于法學(xué)研究范式，因?yàn)榉▽W(xué)范式解決了法律的功能和目的問(wèn)題，法學(xué)教育培養(yǎng)的人才應(yīng)適應(yīng)實(shí)現(xiàn)法律功能和目的的需要。

一 由報(bào)應(yīng)主義到規(guī)范主義：法學(xué)教育萌芽

原始社會(huì)時(shí)期和奴隸制商品經(jīng)濟(jì)萌芽時(shí)期，人類(lèi)還處于淳樸的習(xí)慣和習(xí)慣法時(shí)代，血親復(fù)仇和同態(tài)復(fù)仇成為人們追求公平正義的唯一信條，因果報(bào)應(yīng)成為原始習(xí)慣和習(xí)慣法的基本法律思想和理念根植于人們的意念深處，并以成文形式散見(jiàn)于當(dāng)時(shí)幾乎所有的宗教教義和制定法之中?；浇塘x《圣經(jīng)》（《出埃及記》）首創(chuàng)“同態(tài)復(fù)仇原則”：假如造成任何傷害，你將“以命還命，以眼還眼，以牙還牙，以手還手，以足還足，焚人者焚之，傷人者傷之，笞人者笞之”[5]。“牛若觸死男人或女人，總要用石頭打死那牛……”[6]“同態(tài)復(fù)仇原則”傳承下去，在后來(lái)的伊斯蘭教教義《古蘭經(jīng)》、古代印度婆羅門(mén)教的經(jīng)典《摩奴法典》，甚至古巴比倫《漢謨拉比法典》和古羅馬早期《十二銅表法》規(guī)范中，均不乏相類(lèi)似的規(guī)定。

同態(tài)復(fù)仇不僅適用于侵權(quán)人，還可適用于侵權(quán)物，古代法律中的迪奧單法就是一典型法例。迪奧單是造成了人員死亡的無(wú)生命的物體。在古代法律中，迪奧單被作為罪犯來(lái)處理，予以摧毀。這種行為與根植于復(fù)仇的法律是一致的。如果你受了傷害，你就想還擊，而不論傷害者是誰(shuí)或者（如果你無(wú)法準(zhǔn)確區(qū)分什么是有生命的，什么是無(wú)生命的物體時(shí)）是什么東西。因此，一棵樹(shù)倒下來(lái)，砸死了人，這棵樹(shù)就是迪奧單，必須予以摧毀。[7]

與報(bào)應(yīng)主義作為主流的法律思想相應(yīng)，這個(gè)時(shí)期的法律和法學(xué)與宗教和神學(xué)混雜在一起，立法滲透在習(xí)俗、宗教教義和神學(xué)經(jīng)典中，世俗國(guó)家制定的成文法罕見(jiàn)，少量的制定法中，報(bào)應(yīng)主義思想無(wú)孔不入；審判方式沿襲固有的習(xí)俗，帶有濃厚的神明裁判色彩。②報(bào)應(yīng)主義的原初形態(tài)就是神意報(bào)應(yīng)主義，私犯被視為對(duì)“天”或“神’’的違反，是破壞“天"或“神"安排的社會(huì)秩序，因此是以天的命令，也是依照神的旨意對(duì)違法者施以刑罰。懲罰的報(bào)應(yīng)是上帝的旨意，是神給予的報(bào)應(yīng)，懲罰只不過(guò)是上帝對(duì)罪孽深重的人給予的一個(gè)悔過(guò)自新的贖罪機(jī)會(huì)，是對(duì)原罪的報(bào)應(yīng)。“樸素的習(xí)俗、樸素的宗教就是諸神永恒的法律，無(wú)人知其來(lái)自何處。”[8]加之沒(méi)有職業(yè)法學(xué)者階層，無(wú)從形成系統(tǒng)的法學(xué)，更談不上法學(xué)教育模式，零散的法哲學(xué)思想、觀點(diǎn)依靠行為影響、口口相傳實(shí)現(xiàn)代際傳承。

奴隸制商品經(jīng)濟(jì)產(chǎn)生以后，社會(huì)關(guān)系日趨復(fù)雜，調(diào)整社會(huì)關(guān)系的法律規(guī)范也相應(yīng)得到發(fā)展，民事、行政管理、軍事、國(guó)家機(jī)構(gòu)組織法律規(guī)范等相繼出現(xiàn)，報(bào)應(yīng)主義思想在這些法律規(guī)范中的繼承性較弱（如民事法律規(guī)范）或根本沒(méi)有繼承性（如行政管理法律規(guī)范）。加之職業(yè)法學(xué)者階層的出現(xiàn)，他們的法律思想很大程度上影響了刑事立法，動(dòng)搖了同態(tài)復(fù)仇在刑罰制度中的根基，犯罪人的主觀惡性程度成為刑罰輕重的重要因素。而隨著替代懲罰的出現(xiàn)，報(bào)應(yīng)主義思想在刑法中的地位日趨弱化，法律的性質(zhì)開(kāi)始由報(bào)應(yīng)的工具向作為人們行為的規(guī)范轉(zhuǎn)變，法律思想和觀念相應(yīng)由報(bào)應(yīng)主義向規(guī)范主義演進(jìn)。

在由報(bào)應(yīng)主義向規(guī)范主義演進(jìn)的過(guò)程中，職業(yè)法學(xué)家階層開(kāi)始出現(xiàn)，零散的法哲學(xué)思想、觀點(diǎn)逐漸被系統(tǒng)化為法學(xué)理論，古羅馬法學(xué)家在其中起了至關(guān)重要的作用，“在幾乎所有其他智力創(chuàng)造的領(lǐng)域，羅馬人曾是希臘人虔誠(chéng)的學(xué)生，但在法律方面他們卻是老師。在他們手里，法律第一次完全變成科學(xué)的主題……”[9]隨著法學(xué)的產(chǎn)生和發(fā)展，法學(xué)研究和法學(xué)教育地位突顯，以至于古羅馬帝國(guó)五大法學(xué)家的法理一度被確認(rèn)為法官審判案件的依據(jù)。

二 規(guī)范主義范式的反常和危機(jī)：法學(xué)教育模式之爭(zhēng)

規(guī)范主義法學(xué)范式幾乎從其誕生之時(shí)便出現(xiàn)學(xué)科共同體的分裂。早在古希臘時(shí)期，柏拉圖在《理想國(guó)》中提出，在裁決爭(zhēng)議時(shí)，國(guó)家的法官應(yīng)當(dāng)擁有很大的自由裁量權(quán)，而無(wú)須受法典中所規(guī)定的固定且呆板的規(guī)則的約束。[10]然而，他的得意門(mén)生亞里士多德一方面同樣認(rèn)為，如果國(guó)家中存在品行和政治才能兩方面都極為杰出的人物，那么，這位優(yōu)秀人物就應(yīng)當(dāng)成為永久的統(tǒng)治者；[11]但是，他又堅(jiān)持認(rèn)為，就是這種“如神”人物也必須是立法者，而且甚至在這樣的人物所治理的國(guó)家中也必須有法律制度。①亞里士多德堅(jiān)持應(yīng)當(dāng)由法律來(lái)統(tǒng)治；因?yàn)橐粋€(gè)人的統(tǒng)治在政治中混入了獸性的因素，人的欲望中就有那樣的特性。因而法律是不受任何感情因素影響的理性。參見(jiàn)Aristotle, The Politics, transl. by E. Barker ,Oxford : University of Oxford Press, 1946, pp. 1295 b- 1296 a.而且，以正當(dāng)方式制定的法律應(yīng)當(dāng)具有終極性的最高權(quán)威。除非在法律未能做出一般規(guī)定從而允許人治（即行政統(tǒng)治）的情形下，法律對(duì)于每個(gè)問(wèn)題都應(yīng)當(dāng)具有最高權(quán)威性。[12]由此推之，亞里士多德主張精英立法，法律至上，并不贊同賦予法官過(guò)多的自由裁量權(quán)，法官只有在“法律規(guī)范的一般性和剛性可能會(huì)使法官無(wú)法將該規(guī)則適用于個(gè)別案件的解決”時(shí)，才能用衡平的方法來(lái)解決。此時(shí)，法官雖可背離法律的字面含義，并向立法者所可能會(huì)對(duì)該問(wèn)題做出的處理那樣審理該案件。[12]也就是說(shuō)法官行使自由裁量權(quán)時(shí)必須以立法者的意思為依據(jù)，在這一點(diǎn)上，亞里士多德已基本背離了柏拉圖的實(shí)用主義思想而傾向于法條主義。

基于強(qiáng)度路徑依賴的影響，沿襲著柏拉圖和亞里士多德法學(xué)思想的分歧，后來(lái)的規(guī)范主義法學(xué)范式裂分為實(shí)用主義和法條主義的發(fā)展進(jìn)路，從而引起了長(zhǎng)達(dá)十多個(gè)世紀(jì)的實(shí)用主義和法條主義之爭(zhēng)。從歐洲初期的意志與理性的分野，到古典的自然法學(xué)派以立法中心主義與司法中心主義為核心的論爭(zhēng)。在這個(gè)過(guò)程中法條主義的代表人物主要有霍布斯、盧梭、布萊克斯通、康德；而普芬道夫、伯雷曼奎、柯克、洛克、威爾遜則被劃入實(shí)用主義代表人物譜系。

法條主義和實(shí)用主義的論爭(zhēng)對(duì)當(dāng)前法學(xué)教育的模式造成了深遠(yuǎn)的影響：法條主義造就了理性化教育模式，而實(shí)用主義則成就了經(jīng)驗(yàn)化教育模式。[13]理性化教育模式宗旨在于向?qū)W生傳授法律知識(shí)，培養(yǎng)學(xué)生的法律理性；教學(xué)內(nèi)容主要是現(xiàn)行的法律制度體系和抽象的法學(xué)理論；教學(xué)方法主要采教授講授、課堂討論、案例分析；考試主要采筆試，考試內(nèi)容為法律基本概念、原理和現(xiàn)行法知識(shí)。經(jīng)驗(yàn)化教育模式宗旨在于培育學(xué)生的法律技能；教學(xué)內(nèi)容除了法律知識(shí)外，設(shè)置了大量的法律實(shí)踐課程和法律倫理課程；教學(xué)方法常用seminar教學(xué)法、診所式教育法、案例教學(xué)法；考試主要采口試，考試內(nèi)容為學(xué)生對(duì)法律技能的掌握程度。

三 未來(lái)應(yīng)有的法學(xué)范式：分配主義

在歷經(jīng)十多個(gè)世紀(jì)的裂變后，規(guī)范主義法學(xué)共同體自功利主義者開(kāi)始相互妥協(xié)和融合。此種妥協(xié)和融合主要表現(xiàn)為實(shí)用主義者和法條主義者對(duì)法律為理性或意志界定的折中化，立法權(quán)和司法權(quán)并重，強(qiáng)調(diào)法律至上同時(shí)，承認(rèn)法官對(duì)個(gè)案的自由裁量權(quán)和法律職業(yè)者階層在法律價(jià)值取向中發(fā)揮的能動(dòng)作用。邊沁的功利主義思想似乎為法條主義和實(shí)用主義的交融開(kāi)了先河，此后的分析實(shí)證主義和社會(huì)學(xué)法學(xué)步其后塵，推動(dòng)法條主義和實(shí)用主義的折中化，企圖尋找兩者某點(diǎn)上的衡平，重組統(tǒng)一的規(guī)范主義法學(xué)研究范式。②然而，波斯納在其《法理學(xué)問(wèn)題》一書(shū)中，卻將邊沁、奧斯丁和哈特歸入懷疑主義者陣營(yíng)，而將卡多佐歸入被界定為對(duì)法律過(guò)程作一種功能性的、充滿政策性的、非法條主義的、自然主義的并且是懷疑主義的理解——實(shí)用主義。與作者將規(guī)范主義法學(xué)劃分為法條主義和實(shí)用主義存在差異。參見(jiàn)理查德·A·波斯納：《法理學(xué)問(wèn)題》，蘇力譯，北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2002年版，第32-35頁(yè)。后來(lái)者奧斯丁、凱爾森、哈特、德沃金、韋伯、埃利希、龐德、卡多佐、霍姆斯、弗蘭克、盧埃林和弗蘭克對(duì)此貢獻(xiàn)頗大。然而，這種交融并未改變法學(xué)范式的危機(jī)和反常狀態(tài)，反而使法條主義與實(shí)用主義之爭(zhēng)變得更加撲朔迷離。然而，就在這種撲朔迷離的危機(jī)和反常狀態(tài)中，隱約透出一線未來(lái)法學(xué)范式革命的曙光：20世紀(jì)自然法思想復(fù)興后的正義論成了其光源。

從早期代表人物魯?shù)婪颉な┧防蘸晚f基奧界分法律概念和法律理念開(kāi)始，歷經(jīng)拉德布魯赫和羅曼的分配正義、達(dá)班的正義三分法、拉斯韋爾和麥克杜格爾的“世界共同體”正義論、到西奇威克和羅爾斯的分配正義論，這個(gè)時(shí)期的正義論至少存在以下幾個(gè)共性：①正義都被界定為社會(huì)分配領(lǐng)域，亦即正義即指分配正義；②正義首先指法律關(guān)系主體享有平等的自由和權(quán)利，這是公平獲取資源或利益分配的資格；③正義的內(nèi)容主要指公平分配資源和利益。③在整個(gè)正義理論發(fā)展史中，各種正義理論中分配的對(duì)象都囿于資源、財(cái)產(chǎn)、職位、價(jià)值等，僅達(dá)班的矯正正義和法律正義將分配的對(duì)象擴(kuò)展至責(zé)任和義務(wù)。正義論向分配正義聚合表明，以分配正義為核心理念的法學(xué)共同體逐漸形成。隨著法學(xué)進(jìn)入后規(guī)范主義時(shí)代，法條主義與實(shí)用主義之爭(zhēng)日趨緩和，兩者之間已沒(méi)有了往日的涇渭分明，分配正義此時(shí)似乎成了法律追求的最高價(jià)值取向，分配主義大有取代規(guī)范主義而成為法學(xué)新范式之勢(shì)，法律風(fēng)險(xiǎn)理論則為之起了造勢(shì)作用。

法律風(fēng)險(xiǎn)，包括依法院裁判文書(shū)所生之法律風(fēng)險(xiǎn)，均可視為由（依）法律分配的風(fēng)險(xiǎn)，此即為法律風(fēng)險(xiǎn)建構(gòu)性①法律風(fēng)險(xiǎn)的建構(gòu)性在于，衍生法律風(fēng)險(xiǎn)的法律和法律行為都是建構(gòu)的。參見(jiàn)蔣云貴：《企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)管理論》，北京：光明日?qǐng)?bào)出版社，2012年版，第44-47頁(yè)。。法律風(fēng)險(xiǎn)由（依）法律分配所生，補(bǔ)正了正義論中分配客體的單一性偏差，②現(xiàn)有正義理論中分配的客體都囿于資源和權(quán)利（權(quán)利是獲取資源的資格），唯有達(dá)班的矯正正義和法律正義將分配的客體擴(kuò)展至責(zé)任和義務(wù)，責(zé)任實(shí)際就是一種具有實(shí)然性的法律風(fēng)險(xiǎn)，或?qū)嶋H的法律風(fēng)險(xiǎn)后果。凱爾森將法律責(zé)任界定為作出與法律規(guī)定相反行為時(shí)要受到的制裁。制裁針對(duì)不良行為人時(shí)，責(zé)任主體與義務(wù)主體是一致的。（參見(jiàn)凱爾森：《法與國(guó)家的一般理論》，沈宗靈譯，北京：中國(guó)大百科全書(shū)出版社，1996年版，第73頁(yè)。）臺(tái)灣學(xué)者劉清波認(rèn)為，義務(wù)不等于責(zé)任，義務(wù)為不利益及意思上所受之拘束，義務(wù)之不履行即發(fā)生責(zé)任，義務(wù)為當(dāng)為，責(zé)任為必為。（參見(jiàn)劉清波：《民法概論》，北京：開(kāi)明出版社，1979年修訂版，第25頁(yè)。）而義務(wù)和權(quán)利作為從社會(huì)資源和利益分配中獲得份額的資格或能力一樣，是承擔(dān)法律風(fēng)險(xiǎn)或損失的主體資格或能力，“共同危險(xiǎn)行為致人損害的，共同危險(xiǎn)行為人有向受害人賠償?shù)牧x務(wù)”即如是說(shuō)。雅維茨將義務(wù)界定為“國(guó)家所要求必須履行的行為的尺度”。（參見(jiàn)雅維茨：《法的一般原理》，朱景文 譯，沈陽(yáng)：遼寧人民出版社，1986年版，第150頁(yè)。）周永坤將義務(wù)界定為法律關(guān)系主體承擔(dān)的不利益，表現(xiàn)為必須依法作出某行為或抑制某行為，參見(jiàn)周永坤：《法理學(xué)——全球視野》，北京：法律出版社，2010年第三版，第219頁(yè)。使法律成為一種公平正義的分配依據(jù)，分配的客體一方是權(quán)利、資源和利益，權(quán)利是獲得資源分配的主體資格或能力，資源是利益的來(lái)源，利益是實(shí)然狀態(tài)的資源；另一方則是義務(wù)、風(fēng)險(xiǎn)和損失，相應(yīng)地義務(wù)是承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的主體資格或能力，風(fēng)險(xiǎn)是損失的來(lái)源，損失是實(shí)然狀態(tài)的風(fēng)險(xiǎn)。立法權(quán)對(duì)權(quán)利和義務(wù)、資源和風(fēng)險(xiǎn)、利益和損失的分配（立法分配）是宏觀意義的分配；司法權(quán)對(duì)權(quán)利和義務(wù)、資源和風(fēng)險(xiǎn)、利益和損失的分配（司法分配）是微觀意義的分配。至此，法學(xué)范式邏輯初步形成：法律的功能和價(jià)值在于對(duì)權(quán)利和義務(wù)、資源和風(fēng)險(xiǎn)、利益和損失進(jìn)行分配，價(jià)值取向或價(jià)值目標(biāo)為正義的分配原則和分配結(jié)果。③關(guān)于正義，包括后規(guī)范主義時(shí)代前后的所有正義論者，從未給出一個(gè)權(quán)威的界定。柏拉圖認(rèn)為每個(gè)公民在其所屬的地位上盡自己的義務(wù)，做與其本性最相適合的事情就是正義。（參見(jiàn)柏拉圖：《理想國(guó)》，張竹明 譯，譯林出版社，2012年版，第122頁(yè)。）烏爾比安認(rèn)為，正義就是給每個(gè)人以應(yīng)有權(quán)利的穩(wěn)定而永恒的意志。（參見(jiàn)桑德羅·斯奇巴尼：《正義和法》，黃風(fēng) 譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社，1992年版，第39頁(yè)。）羅爾斯將正義的主要問(wèn)題界定為社會(huì)的基本結(jié)構(gòu)，或更準(zhǔn)確地說(shuō)，是社會(huì)主要制度分配基本權(quán)利義務(wù)，決定由社會(huì)合作產(chǎn)生的利益之劃分方式。（參見(jiàn)約翰·羅爾斯：《正義論》，何懷宏 等譯，北京：中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社，1988年版，第7頁(yè)。）考夫曼考察了各種有關(guān)正義理論后，將正義劃分為三個(gè)層次：平等（形式）、合目的性（內(nèi)容）、法律安定性（作用）。（參見(jiàn)亞圖·考夫曼：《法律哲學(xué)》，劉幸義等譯，臺(tái)北：五南圖書(shū)出版公司，2000年版，第154頁(yè)。）博登海默謹(jǐn)慎地指出，“滿足個(gè)人的合理需要和主張，并與此同時(shí)促進(jìn)生產(chǎn)進(jìn)步和提高社會(huì)內(nèi)聚性的程度——這是維續(xù)文明的社會(huì)生活所必需的——就是正義的目標(biāo)”，隨后將正義描述為具有一張普洛透斯似的臉，變化無(wú)常、隨時(shí)可呈不同形狀并具有極不相同的面貌。參見(jiàn)博登海默：《法理學(xué)—法哲學(xué)及其方法》，鄧正來(lái)譯，北京：法律出版社， 2004年版，第261頁(yè)。

因而，法律風(fēng)險(xiǎn)理論具有推動(dòng)法學(xué)“范式革命”的特質(zhì)和潛力：首先，通過(guò)完善分配正義的理論體系，使分配正義論以全新的姿態(tài)君臨處于危機(jī)的規(guī)范主義理論，成為法學(xué)范式革命中最具可能性的新理論候選者；其次，促進(jìn)分配正義論者和法律風(fēng)險(xiǎn)論者的相互影響、相互滲透，使以分配正義為核心理念的法學(xué)共同體得以“擴(kuò)容”；此外，通過(guò)補(bǔ)正分配正義理論中分配客體的單一性偏差，使分配正義論在工具論、世界觀和方法論意義上較之規(guī)范主義更具思辨性、全面性和動(dòng)態(tài)性。在此基礎(chǔ)之上，以分配正義為核心的分配主義表現(xiàn)出獨(dú)特的“學(xué)科基質(zhì)”，以及與規(guī)范主義范式的“不可通約性”，法學(xué)范式的革命性突顯。

當(dāng)然，從規(guī)范主義到分配主義的轉(zhuǎn)換遠(yuǎn)未完成，不僅在于以分配正義為法學(xué)核心理論的法學(xué)共同體尚未成熟，還在于分配主義暫時(shí)無(wú)法完勝、取代傳統(tǒng)的規(guī)范主義理論，其中法律風(fēng)險(xiǎn)理論與規(guī)范主義理論中的法律規(guī)則結(jié)構(gòu)理論、法律責(zé)任理論的磨合就是一個(gè)難題。然而，可以斷言，未來(lái)的法學(xué)不可能回歸傳統(tǒng)，分配正義論對(duì)意志和理性悖論、立法和司法二分的突破尚無(wú)一種理論能夠取代，而法律風(fēng)險(xiǎn)理論對(duì)分配正義論的補(bǔ)正亦非傳統(tǒng)法學(xué)理論力所能及，因而，分配主義是法學(xué)范式革命最具可能性的成果。

四 分配主義范式下法學(xué)教育模式的精英化

精英化培養(yǎng)模式“非在造就許多訟棍，乃欲以嚴(yán)格之訓(xùn)練，提高其程度，使其將來(lái)出校之后，有高深的學(xué)問(wèn)，有遠(yuǎn)大的目光，有高尚的道德，若再輔以相當(dāng)?shù)慕?jīng)驗(yàn)，則無(wú)論其為法官，為律師，為各種公共事業(yè)，鮮有不成為造福國(guó)家的法學(xué)者”④美國(guó)康奈爾大學(xué)前校長(zhǎng)Andrew D. White語(yǔ)。參見(jiàn)趙貴龍，劉來(lái)雙：《中美法學(xué)教育模式的比較與展望》，http://article.chinalawinfo.com.。也就是說(shuō)精英化培養(yǎng)模式培養(yǎng)目標(biāo)既不是只知道審判程序和精通實(shí)在法的法律工匠，也不是不食人間煙火的法律理論家，而是能將高深的法學(xué)理論運(yùn)用于解決實(shí)際案件中問(wèn)題的社會(huì)精英人才。

因而，“教授法律的院校，除了對(duì)學(xué)生進(jìn)行實(shí)在法規(guī)和法律程序方面的基礎(chǔ)訓(xùn)練以外，還必須教導(dǎo)他們像法律工作者一樣去思考問(wèn)題和掌握法律論證與推理的復(fù)雜藝術(shù)”[14]。但是“法律教育不應(yīng)當(dāng)僅限于上述即時(shí)性目的，還應(yīng)當(dāng)向?qū)W生展示通過(guò)充分認(rèn)識(shí)與這一職業(yè)相關(guān)的知識(shí)方能達(dá)致的最為寬泛的世界。這些視界能使他們關(guān)注到法律在生活和社會(huì)一般哲學(xué)中的地位，法律的倫理目的以及這些目的的局限性，和一個(gè)社會(huì)能夠期望從具有正義精神的法律制度中所獲得的利益的性質(zhì)和范圍”[15]。我們初步構(gòu)建分配主義范式下法學(xué)院教育的精英化模式：

1.課程設(shè)計(jì)。首先是法學(xué)專(zhuān)業(yè)課程，這是培養(yǎng)法律專(zhuān)門(mén)人才的需要，必修課程可選取法學(xué)核心課程中應(yīng)用性和操作性強(qiáng)的作為必修課，如憲法、行政法與行政訴訟法、刑法、刑事訴訟法、民法、民事訴訟法、商法、知識(shí)產(chǎn)權(quán)法、經(jīng)濟(jì)法、國(guó)際私法、國(guó)際經(jīng)濟(jì)法等。選修課包括現(xiàn)行核心課程中的法理學(xué)、中國(guó)法制史、國(guó)際法，以及勞動(dòng)法、環(huán)保法、外國(guó)法制史、法律英語(yǔ)、法律文書(shū)、法學(xué)文獻(xiàn)檢索與論文寫(xiě)作、婚姻家庭法、證據(jù)法、網(wǎng)絡(luò)法、廣告法、仲裁法、法律邏輯等。

其次是法律精英課程，這是培養(yǎng)具有分配正義理念的法律精英人才的需要，諸如經(jīng)濟(jì)學(xué)(含政治經(jīng)濟(jì)學(xué))、社會(huì)學(xué)、分配正義簡(jiǎn)史、正義論專(zhuān)題、西方法律思想史、西方倫理思想史、世界法哲學(xué)名著選讀、西方法制史、英美法概論、羅馬法、演講與口才、比較法研究等。其中經(jīng)濟(jì)學(xué)、社會(huì)學(xué)分配正義簡(jiǎn)史、正義論專(zhuān)題必修。分配主義范式下，經(jīng)濟(jì)學(xué)在法律精英人才培養(yǎng)過(guò)程中起著關(guān)鍵作用，如果說(shuō)法律解決資源和利益、風(fēng)險(xiǎn)與損失怎樣分配的問(wèn)題，經(jīng)濟(jì)學(xué)則解決為什么要這樣分配的問(wèn)題，也就是說(shuō)法學(xué)使學(xué)生知其然，經(jīng)濟(jì)學(xué)則使學(xué)生知其所以然，因?yàn)?，?jīng)濟(jì)學(xué)研究的是一個(gè)社會(huì)如何利用稀缺的資源生產(chǎn)有價(jià)值的商品，并將他們?cè)诓煌膫€(gè)體之間進(jìn)行分配，[16]馬歇爾也將經(jīng)濟(jì)學(xué)視為財(cái)富在人們之間分配的學(xué)問(wèn)，“經(jīng)濟(jì)學(xué)是一門(mén)研究財(cái)富的學(xué)問(wèn)，同時(shí)也是一門(mén)研究人的學(xué)問(wèn)”[17]。美國(guó)大法官布蘭代斯指出“一個(gè)法律人只懂法律，不懂法律賴以存在的社會(huì)機(jī)理，猶如一個(gè)醫(yī)生只知病癥，不明病理那樣”。因此“一個(gè)法律工作者如果不研究經(jīng)濟(jì)學(xué)和社會(huì)學(xué)，那么他極容易成為一個(gè)社會(huì)公敵”。[18]社會(huì)學(xué)之所以重要，乃在于將分配的正義與社會(huì)的秩序緊密相連。分配正義簡(jiǎn)史、正義論專(zhuān)題則為學(xué)生直接解決什么是正義問(wèn)題，培養(yǎng)學(xué)生的分配正義理念和世界觀。

2.教育方法：起源于美國(guó)的案例教學(xué)法和診所教育法適用于法學(xué)專(zhuān)業(yè)課程教學(xué)，對(duì)于培育具有法律操作技能和動(dòng)手能力的法學(xué)專(zhuān)門(mén)人才，效果顯著，不加贅述。分配正義理念的形成要靠創(chuàng)造條件讓學(xué)生身臨其境、身處其位，方能對(duì)其施以潛移默化之影響。專(zhuān)題討論法和會(huì)議論辯法可擔(dān)此任。

專(zhuān)題討論法的基本過(guò)程是，先由教師設(shè)計(jì)出源于典型案例與分配正義相關(guān)的問(wèn)題，其類(lèi)似于一個(gè)復(fù)雜訴訟和非訟案件。然后教師將這些問(wèn)題布置給學(xué)生，令他們?cè)谡n外準(zhǔn)備解決的方案。其后學(xué)生們?cè)侔阉麄儨?zhǔn)備的不同方案拿到課堂，在教師的引導(dǎo)下展開(kāi)討論，探討并獲得分配正義的最優(yōu)解。這種方法主體僅限于師生之間，雖以典型案例為源頭，卻難使學(xué)生身臨其境，對(duì)學(xué)生分配正義理念形成影響有限。但由于程序簡(jiǎn)便可以作為常用的教育方法。

會(huì)議論辯法是學(xué)生為研究具體案例中的分配正義問(wèn)題而與案件當(dāng)事人、教師、專(zhuān)家及旁聽(tīng)者共同討論的一種交互式教學(xué)路徑。其核心是最大限度地進(jìn)行多角度、多層次的認(rèn)識(shí)互動(dòng)，充分挖掘課程參與者的學(xué)理潛能，從而深化對(duì)案件中分配正義主題的認(rèn)識(shí)，實(shí)現(xiàn)學(xué)術(shù)交流的最佳效果。學(xué)生在案件當(dāng)事人、教師、專(zhuān)家甚至旁聽(tīng)者的相互論辯中，得到啟示，受到分配正義理念潛移默化之影響，從而形成自身的分配正義理念。

3.考試方法：精英化法學(xué)人才培養(yǎng)模式要求打破現(xiàn)有的命題筆試方式，改為模擬法庭測(cè)試。模擬法庭當(dāng)前在中國(guó)常用于學(xué)生法律技能的培養(yǎng)，其實(shí)模擬法庭用作考試方法比用于培養(yǎng)法律技能更合適。不過(guò)關(guān)鍵在于對(duì)模擬法庭過(guò)程中的程序，參與人的儀態(tài)、語(yǔ)言表達(dá)、思路清晰度，裁判文書(shū)的說(shuō)理和裁判結(jié)果等設(shè)定科學(xué)的權(quán)重方能對(duì)學(xué)生的法律技能、分配正義理念和職業(yè)道德進(jìn)行全面合理的評(píng)價(jià)。

[1]李龍,鄺少明.中國(guó)法學(xué)教育百年回眸[J].現(xiàn)代法學(xué),1999,(6): 3-8.

[2]王振民.略論法學(xué)教育與法律職業(yè)[J].中國(guó)法學(xué),1996,(5):92-96.

[3]秦志凱.兩大法系法學(xué)教育模式的比較分析[J].嘉興學(xué)院學(xué)報(bào),2002,(2):53-55.

[4]蘇力.中國(guó)當(dāng)代法學(xué)教育的挑戰(zhàn)和機(jī)遇[J].法學(xué),2006,(2):3-21.

[5]艾倫·德肖維茨.法律創(chuàng)世紀(jì)[M].林為正,譯.北京:法律出版社,2011:205-206.

[6]小奧利弗·溫德?tīng)枴せ裟匪筟M].冉昊,姚中秋,譯.北京:中國(guó)政法大學(xué)出版社,2006:6.

[7]理查德·A·波斯納.法理學(xué)問(wèn)題[M].蘇力,譯.北京:中國(guó)政法大學(xué)出版社,2002:21-22.

[8]黑格爾.哲學(xué)史講演錄(第 2 卷)[M].賀麟,王太慶,譯.北京:商務(wù)印書(shū)館,1960:47.

[9]巴里·尼古拉斯.羅馬法概論[M].黃風(fēng),譯.北京:法律出版社,2000:1.

[10]柏拉圖.理想國(guó)[M].張竹明,譯.北京:譯林出版社,2012:128,130.

[11]Aristotle.The Politics,transl.by E.Barker,Oxford:University of Oxford Press, 1946:1284 a and b.

[12]亞里士多德.尼各馬科倫理學(xué)[M].苗力田,譯,北京:中國(guó)人民大學(xué)出版社,2003:114-115.

[13]秦志凱.兩大法系法學(xué)教育模式的比較分析[J].嘉興學(xué)院學(xué)報(bào),2002,(2):53-55.

[14]Fuller,The Place and Use of Jurisprudence in the Law School Curriculum[J]. 1 J. Leg. Ed. 495(1949).

[15]博登海默.法理學(xué)——法哲學(xué)及其方法[M].鄧正來(lái),譯.北京:法律出版社,2004:532.

[16]保羅·薩繆爾森.經(jīng)濟(jì)學(xué)[M].蕭琛主,譯.北京:商務(wù)印書(shū)館,2013:4-5.

[17]馬歇爾.經(jīng)濟(jì)學(xué)原理[M].廉運(yùn)杰,譯.北京:華夏出版社,2005:25-26.

[18]Arthur Lehman Goodhart, Five Jewish Lawyers of the Common Law[M].Oxford University Press, London, 1949:31.