孟小龍

（上海政法學(xué)院，上海 201701）

中國（上海）自貿(mào)區(qū)外商投資備案管理研究
——以現(xiàn)行《備案管理辦法》為視角

孟小龍

（上海政法學(xué)院，上海 201701）

上海自貿(mào)試驗區(qū)外資準(zhǔn)入實行由“審批制”到“備案制”的改革，是我國吸引外資投資，努力融入世界經(jīng)濟(jì)進(jìn)程中所采取的一項具體措施，對我國經(jīng)濟(jì)的持續(xù)發(fā)展起著積極的作用。上海自貿(mào)試驗區(qū)作為改革的試驗田，試驗的成果對全國將起到示范作用。因此，改革最終的目的是形成一套“可復(fù)制、可推廣”的方案。鑒于此，本文以現(xiàn)行法律規(guī)范為依據(jù)，從備案管理的法理認(rèn)識、備案管理程序、備案管理監(jiān)督以及備案管理的法律責(zé)任四個路徑，提出具體的構(gòu)建方案。

備案法理認(rèn)識；備案程序；備案監(jiān)管；備案法律責(zé)任

外商投資企業(yè)的審批規(guī)定，主要體現(xiàn)在1979年我國頒布的第一部外商投資企業(yè)的立法《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》、1986年頒布的《外資企業(yè)法》和1988頒布的《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》中。盡管這三部法律都進(jìn)行過數(shù)次修正，但審批制的規(guī)定卻一直加以保留。2013年8月30日，國務(wù)院對現(xiàn)行的三資企業(yè)法在自貿(mào)試驗區(qū)內(nèi)作了暫時調(diào)整，改外資“審批制”為“備案制”。①《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于授權(quán)國務(wù)院在中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)暫時調(diào)整有關(guān)法律規(guī)定的行政審批的決定》：授權(quán)國務(wù)院在自由貿(mào)易試驗區(qū)內(nèi)，對國家規(guī)定實施準(zhǔn)入特別管理措施之外的外商投資，暫時調(diào)整《中華人民共和國外資企業(yè)法》、《中華人民共和國中外合資經(jīng)營企業(yè)法》和《中華人民共和國中外合作經(jīng)營企業(yè)法》規(guī)定的有關(guān)行政審批。緊接著，2013年9月29日，上海市人民政府頒布《中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)外商投資企業(yè)備案管理辦法》（以下簡稱《備案管理辦法》），為外資企業(yè)備案管理的實施確立了法律上的依據(jù)。備案管理的實行是政府職能轉(zhuǎn)變，重構(gòu)政府與市場關(guān)系的重要體現(xiàn)。但在理論上，備案管理的性質(zhì)、效力等問題仍需進(jìn)一步探討。此外，在備案管理過程中，不可避免地會出現(xiàn)備案申請人提交的申請內(nèi)容與實際情況不符等違反法律規(guī)定的現(xiàn)象，這就要求我們應(yīng)加強(qiáng)對備案管理的程序、監(jiān)管以及法律責(zé)任制度的構(gòu)建。

一、自貿(mào)試驗區(qū)外資備案管理的法理認(rèn)識

（一）備案管理的性質(zhì)

在國內(nèi)，備案一般分為立法備案和行政備案兩種。關(guān)于立法備案，有學(xué)者認(rèn)為，自《立法法》頒布實施以來，國家以法律的形式正式確認(rèn)了立法備案制度，①朱最新、劉云甫：《行政備案制度研究》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2012年版，第3頁。從此，備案的法律地位日益顯現(xiàn)。②參見謝靖、謝海寧：《備案制度屬性與分類芻議》，《青海社會科學(xué)》2009年第2期。然而，對于行政備案，學(xué)界則缺乏足夠的關(guān)注與探討。從實在法角度來看，行政備案是指有關(guān)個人和組織，依法將規(guī)定事項的情況及有關(guān)材料向行政機(jī)關(guān)報送，行政機(jī)關(guān)依法對其進(jìn)行認(rèn)可、公示或?qū)彶榇鏅n的一種行政行為。③劉云甫、朱最新：《行政備案類型化與法治化初探——一種基于實在法視角的探討》，《湖北行政學(xué)院學(xué)報》2010年第2期。本文所探討的自貿(mào)試驗區(qū)外資準(zhǔn)入備案即屬于行政備案。行政備案的劃分，從行政備案類型化角度，可將其分為三種類型：（1）許可性行政備案；（2）確認(rèn)性行政備案；（3）監(jiān)督性行政備案。針對這三種類型，對備案管理的性質(zhì)予以分析。

對于第一種許可性備案類型，筆者不贊同。這種備案類型的特征是，備案申請人只有在備案機(jī)構(gòu)同意備案后，備案事項才能生效。其在本質(zhì)上也是許可。④參見應(yīng)松年：《行政審批制度改革：反思與創(chuàng)新》，《學(xué)術(shù)前沿》2012年第5期。形象地說，這不過是披了一層“行政備案”的外衣。⑤同注①，第8頁。由此可見，這類性質(zhì)的備案與自貿(mào)試驗區(qū)改革的宗旨是相違背的。自貿(mào)試驗區(qū)內(nèi)的外資準(zhǔn)入政策由“審批制”改為“備案制”，實行由原先的“先證后照”變?yōu)椤跋日蘸笞C”，即是說“按過去的辦法，拿到證明再辦執(zhí)照，大概最快的企業(yè)執(zhí)照在材料齊全后，也得一個月才能辦成?，F(xiàn)在是幾天絕對能拿到，全部辦好、發(fā)好，先照后證，不需要有了證明再去拿執(zhí)照?！雹蕖?韓正專訪談上海自貿(mào)區(qū)：最早向習(xí)近平口頭報告》，http：//news.sina.com.cn/c/2013-11-12/114928687978. shtml，新浪網(wǎng)，2014年3月15日訪問。換句話說，外資企業(yè)備案事項的生效不取決于備案機(jī)構(gòu)是否同意。相反，外資企業(yè)的備案事項在向機(jī)關(guān)備案之前就已經(jīng)發(fā)生效力。因此，備案管理的性質(zhì)不屬于許可備案類型。

對于第二種確認(rèn)性備案類型，筆者也不贊成。這種備案實質(zhì)上是一種行政確認(rèn)，是對已有權(quán)利、資格或行為進(jìn)行承認(rèn)、確定或否認(rèn)。對備案申請人而言，備案的目的不在于改變現(xiàn)有法律關(guān)系狀態(tài)，而在于確定現(xiàn)有法律關(guān)系、法律地位、獲得法定效果，即通過特定公示方式將備案事項予以客觀物化，并由此可能獲得某些法律上的權(quán)益。它不具有強(qiáng)制性，即使相對人不備案，行政主體一般也不能對之實施行政處罰或處分。⑦同注①，第9頁。自貿(mào)試驗區(qū)的改革有利于促進(jìn)原來的管理型行政機(jī)關(guān)向服務(wù)型行政機(jī)關(guān)轉(zhuǎn)變。但同時，“建立服務(wù)型政府，絕不是取消管制。任何社會都離不開政府管制。”⑧楊解君：《WTO下的中國行政法制變革》，北京大學(xué)出版社2005年版，第63頁。因此，對外資企業(yè)準(zhǔn)入實施備案管理，不應(yīng)該只是單純的確認(rèn)或否定。結(jié)合自貿(mào)試驗區(qū)改革的宗旨，實行備案管理的目的是為了簡化行政程序、提高行政效率，本質(zhì)上是由原先的事前監(jiān)管變?yōu)槭潞蟊O(jiān)管，而并不是直接放棄監(jiān)管。如果在對企業(yè)的備案材料進(jìn)行審查過程中發(fā)現(xiàn)有違法、違規(guī)等問題，備案機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)及時予以指正，企業(yè)仍然不予改正的，行政機(jī)關(guān)可以取消其備案。因此，現(xiàn)行自貿(mào)試驗區(qū)外資企業(yè)備案管理的性質(zhì)，也不是行政確認(rèn)意義上的備案管理。

對于第三種監(jiān)督性備案類型，筆者基本上贊成。由于自貿(mào)試驗區(qū)外資準(zhǔn)入改革取消事前審批程序，反而更應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)市場的監(jiān)管。盡管取消事前審批，但其也并非沒有起到積極的作用。國家通過對市場主體資格的審查，可以防止市場混亂，維護(hù)市場秩序。通過對稀缺資源的分配，彌補(bǔ)了市場缺陷，節(jié)約了經(jīng)濟(jì)資源。⑨王勇：《行政許可程序理論與適用》，法律出版社2004年版，第5頁。不可否認(rèn)的是，在復(fù)雜的市場經(jīng)濟(jì)形勢下，由行政審批變?yōu)閭浒腹芾恚厝粫砗芏嗟膯栴}。如會出現(xiàn)企業(yè)備案材料的弄虛作假等不符合實際情況等問題。如果備案管理本身沒有監(jiān)督的含義，市場違法操作的各種亂象將會蔓延開來，從而就失去了自貿(mào)試驗區(qū)行政體制改革創(chuàng)新的意義。由此可見，加強(qiáng)外資企業(yè)備案管理的監(jiān)督顯得尤為重要。

（二）備案管理的效力

備案管理的效力是指備案申請人在備案機(jī)構(gòu)備案后所產(chǎn)生的法律上的后果。具體包括兩個方面，分別是對備案申請人的效力與對備案機(jī)構(gòu)的效力。對備案申請人而言，備案并不會對申請人的權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生直接的影響，即不會直接產(chǎn)生、變更或消滅申請人已取得的權(quán)利或義務(wù)。換句話說，備案對申請人沒有法律上的拘束力。但要注意的是，沒有拘束力并非對申請人不產(chǎn)生任何影響。當(dāng)申請人備案的信息與實際情況不一致時，情節(jié)嚴(yán)重時，備案機(jī)構(gòu)可以取消其備案，將該信息計入外國投資者誠信檔案，將該企業(yè)列入虛假陳述企業(yè)名錄，并告知相關(guān)部門，公示處理結(jié)果?？梢?，盡管備案的效力對申請人沒有拘束力，但仍會給申請人帶來一定的影響。對備案機(jī)構(gòu)而言，備案管理的效力主要體現(xiàn)在對其義務(wù)的規(guī)范上。首先，當(dāng)申請人申請備案時，備案機(jī)構(gòu)有接受備案、不得拒絕備案的義務(wù)。其次，接受備案申請后，備案機(jī)構(gòu)應(yīng)在合理的期限內(nèi)及時予以備案，根據(jù)規(guī)定，備案機(jī)構(gòu)應(yīng)在1個工作日內(nèi)予以備案，并將《中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)外商/港澳臺僑投資企業(yè)備案證明》在線發(fā)送至投資者和相關(guān)部門。再次，備案機(jī)構(gòu)應(yīng)承擔(dān)對投資者的承諾事項定期檢查的義務(wù)。①《中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)外商投資企業(yè)備案管理辦法》第7、13條。

（三）備案管理的行政屬性

自貿(mào)試驗區(qū)備案管理的行政屬性，是指備案管理作為一種行政行為本身，是屬于行政法上的行政行為，抑或是行政事實行為的問題。有必要說明的是，行政行為不一定都與行政法有關(guān)。行政機(jī)關(guān)在組建以后要作諸多的事情，從行政行為最廣泛的意義上講行政機(jī)關(guān)所作的一切事情或者在做事過程中的意思表示都可以稱為行政行為。而在所有行為中只有一部分與行政法有關(guān)，可以說絕大部分與行政法沒有必然聯(lián)系，沒有直接關(guān)系。如行政主體所作的不發(fā)生法律效力的事實行為。而行政法上的行政行為，即行政法律行為，從概念上講，行政法律行為是指行政主體運(yùn)用行政權(quán)設(shè)定、變更或者消滅特定或不特定相對人權(quán)利義務(wù)的行政作用；行政事實行為是指行政主體運(yùn)用行政權(quán)實現(xiàn)行政目的，但并沒有產(chǎn)生相應(yīng)法律效果的行政作用。②姜明安：《行政法與行政訴訟法》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2011年版，第153頁。比較可以看出，只有行政法律行為對備案申請人的權(quán)利義務(wù)會產(chǎn)生重要的影響。這是區(qū)分行政法律行為與行政事實行為的意義所在。

那么，自貿(mào)試驗區(qū)備案管理的行政屬性是什么呢？筆者認(rèn)為，自貿(mào)試驗區(qū)的備案管理應(yīng)為行政事實行為。具體理由如下：第一，外資企業(yè)的備案并不會影響自身權(quán)利義務(wù)的取得或喪失。換句話說，備案行政行為對外資企業(yè)的權(quán)利義務(wù)不會產(chǎn)生相應(yīng)的法律效果。實際上外資企業(yè)在到備案機(jī)構(gòu)辦理備案之前，已經(jīng)取得了公司企業(yè)經(jīng)營的資格和批準(zhǔn)。所以，備案并非是外資企業(yè)獲得經(jīng)營資格的條件。即便外資企業(yè)的備案承諾內(nèi)容與實際情況符合，備案機(jī)構(gòu)只有取消備案的權(quán)利，而不能變更、消滅外資企業(yè)先前取得的權(quán)利或資格，只能由其他相關(guān)管理部門來作出處理。第二，備案管理作為行政事實行為，與自貿(mào)試驗區(qū)的改革精神相一致。備案管理制度作為外商投資管理體制的一項改革，宗旨是便利、吸引外商在我國進(jìn)行投資。如果把備案看成是行政法律行為，就意味著備案行為將會對外資企業(yè)的權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生法律上的效果，外資企業(yè)原先取得的權(quán)利有可能處于被變更或消滅的狀態(tài)，這不符合自貿(mào)試驗區(qū)外商投資管理改革的精神。

二、自貿(mào)試驗區(qū)外資備案管理程序

自貿(mào)試驗區(qū)外資備案管理意義在于：一是就一定的具體行為告知行政機(jī)關(guān)，以便行政機(jī)關(guān)進(jìn)行事后的監(jiān)管，核查備案申請人是否履行了備案文件中所作的承諾。二是就一定具體行為提供相應(yīng)的信息，以備第三人從行政機(jī)關(guān)查詢。從上述兩個意義上，我們不難得出這樣的結(jié)論：行政備案行為在行政法學(xué)上具有備案申請人承諾作用，行政機(jī)關(guān)對備案申請人的事后監(jiān)管作用和備案申請人提交信息的公示作用。①梁光晨、廖軍：《行政備案的誤區(qū)與矯正》，《成都行政學(xué)院學(xué)報》2009年第1期。但同時，為了更好實現(xiàn)備案管理的運(yùn)作，有必要對備案管理的程序予以規(guī)范和設(shè)計。備案程序設(shè)計的價值大致有以下兩個方面：一是能夠規(guī)范備案管理機(jī)構(gòu)的行政行為，防止行為的恣意、濫權(quán)。二是能夠提高行政效率，避免給相對人造成不可挽回的損失。②姜明安：《行政程序：對傳統(tǒng)控權(quán)機(jī)制的超越》，《行政法學(xué)研究》2005年第4期。

（一）備案程序設(shè)立的原則

根據(jù)《備案管理辦法》的規(guī)定，可以將備案程序的設(shè)立原則總結(jié)為：告知承諾原則、信息公開原則和誠實信用原則。其中，告知承諾原則與誠實信用原則是用來規(guī)范外商投資企業(yè)的，即外商企業(yè)應(yīng)按照告知的要求并作出承諾，不得違背承諾。而信息公開原則是針對備案機(jī)構(gòu)提出的要求。要求備案管理機(jī)構(gòu)將備案的信息，除涉及國家秘密、商業(yè)秘密和個人隱私外，應(yīng)當(dāng)公開。公開的方式可以提供資訊，即只要申請人提出請求，備案機(jī)構(gòu)就應(yīng)該給予答復(fù)，允許其查閱相關(guān)備案資料。公開的方式也可以是公告，即將備案事項廣而告之，使備案申請人、利害關(guān)系人等都能夠查詢。自貿(mào)試驗區(qū)備案管理機(jī)構(gòu)公布備案資料，是行政權(quán)行使透明化的體現(xiàn)，同時也便于公眾對其進(jìn)行監(jiān)督。這三個原則從不同的主體角度規(guī)范備案程序，形成了一套具體、全面的備案程序制度。此外，程序設(shè)立原則還應(yīng)包括以下兩個原則：第一、注重效率原則。隨著行政管理的發(fā)展，效率原則在法律體系中的比重越來越大，其體現(xiàn)的職能也越來越強(qiáng)。一方面，它要進(jìn)行法律管理，即依法行使管理權(quán)。另一方面，效率管理，即依法行使權(quán)力的基礎(chǔ)上，注意尋找行政管理中的規(guī)律，發(fā)現(xiàn)最佳方案，以最小的消耗，換來最大的社會效益。自貿(mào)試驗區(qū)實行“先證后照”到“先照后證”的轉(zhuǎn)變，本身即體現(xiàn)了效率原則的思想。第二，公正公平原則。公正、公平原則是指行政機(jī)關(guān)行使行政權(quán)應(yīng)當(dāng)公正、公平，尤其是公正、公平地行使行政裁量權(quán)。對行政機(jī)關(guān)來說，公正、公平地行使行政權(quán)力是樹立行政權(quán)威的源泉；對于備案申請人來說，行政機(jī)關(guān)公正、公平地行使行政權(quán)是他們信任、服從行政權(quán)的基礎(chǔ)。在備案管理機(jī)構(gòu)對外資企業(yè)予以的備案過程中，不能同種情況區(qū)別對待，應(yīng)當(dāng)一視同仁地對待備案申請人，履行相關(guān)服務(wù)與告知義務(wù)。

（二）備案程序的具體運(yùn)行

備案程序是指行政備案機(jī)構(gòu)在實施對備案申請人的備案申請時所應(yīng)當(dāng)遵循的方式、步驟、順序和時限的總稱。它也是規(guī)范備案的行為，防止行政備案權(quán)的濫用，保障相對人正當(dāng)權(quán)利的重要環(huán)節(jié)。具體的備案程序運(yùn)行包括：第一，備案申請與受理。備案申請是一個典型的依申請的行政行為，指申請人要求備案管理機(jī)構(gòu)對其相關(guān)要求材料予以備案的行為。備案申請的方式應(yīng)為書面形式的申請。這主要是考慮到書面申請內(nèi)容的確定性較強(qiáng)，便于備案機(jī)構(gòu)日后審查與監(jiān)督。但這里書面形式的申請不局限于紙質(zhì)材料的申請，還包括通過信函、電報、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件等方式申請。據(jù)現(xiàn)行《備案管理辦法》第4條規(guī)定，備案申請人的備案申請統(tǒng)一確定為“網(wǎng)上在線”申報方式。而備案受理是指備案機(jī)構(gòu)對申請人提供的備案材料進(jìn)行受理的行為。但這里的備案申請不存在不予受理的情形。第二，備案審查。行政備案審查包括形式審查和實質(zhì)審查。形式審查指備案機(jī)構(gòu)只審查申請人在線備案的內(nèi)容，對內(nèi)容與實際情況是否符合不作審查。實質(zhì)審查則相反，它需審查備案內(nèi)容與實際情況是否符合。筆者認(rèn)為，備案機(jī)構(gòu)對備案內(nèi)容應(yīng)作形式審查。這出于兩方面的考慮：一是基于備案程序的效率原則，備案機(jī)構(gòu)應(yīng)及時對備案內(nèi)容予以備案。二是備案機(jī)構(gòu)會定期對備案承諾的內(nèi)容進(jìn)行檢查。這就避免了因形式審查而帶來不利后果的擔(dān)憂。第三，備案期限。《備案管理辦法》第7條規(guī)定：“備案機(jī)構(gòu)應(yīng)在1個工作日內(nèi)予以備案。”事實上，備案期限應(yīng)分為兩種：一是備案申請人的備案期限，一是備案管理機(jī)構(gòu)的備案期限。前者是指相對人應(yīng)在多長時間內(nèi)向備案管理機(jī)構(gòu)報送備案材料，后者指備案實施機(jī)關(guān)完成備案行為的時間限制。《備案管理辦法》只對備案管理機(jī)構(gòu)的期限作規(guī)定，未對備案申請人的備案期限予以規(guī)定。筆者認(rèn)為在今后備案規(guī)章修訂中可以進(jìn)一步完善。

三、自貿(mào)試驗區(qū)外資備案的監(jiān)督管理

自貿(mào)試驗區(qū)外資備案監(jiān)管的實質(zhì)是事中、事后的監(jiān)管。筆者認(rèn)為，備案監(jiān)管的成效主要取決于兩個方面：一是備案監(jiān)管機(jī)構(gòu)。二是備案監(jiān)管的方式。

（一）備案監(jiān)管機(jī)構(gòu)

根據(jù)《備案管理辦法》的規(guī)定，備案監(jiān)管機(jī)關(guān)為上海自貿(mào)試驗區(qū)管理委員會（以下簡稱管委會）。按照當(dāng)今的監(jiān)管理論，監(jiān)管的成功與否，與監(jiān)管機(jī)構(gòu)的權(quán)威性有關(guān)。一個具有準(zhǔn)立法權(quán)、準(zhǔn)司法權(quán)與準(zhǔn)行政權(quán)的權(quán)威性、獨(dú)立性的委員會制的監(jiān)管機(jī)關(guān)是監(jiān)管成功的關(guān)鍵。①劉水林：《中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)的監(jiān)管法律制度設(shè)計》，《法學(xué)》2013年第11期。因此，在法律的限度內(nèi)，應(yīng)授權(quán)賦予管委會盡量大的權(quán)力，增強(qiáng)管委會的權(quán)威性，更有效地實施對外資準(zhǔn)入的事后監(jiān)督管理。

備案機(jī)構(gòu)的設(shè)置上，必須以效率為核心，堅持層次少和權(quán)力集中的原則、盡量簡化行政手續(xù)，設(shè)立高效、集中、統(tǒng)一的管理機(jī)構(gòu)。②夏善晨：《自貿(mào)試驗區(qū)發(fā)展戰(zhàn)略和法律規(guī)制的借鑒—關(guān)于中國自由貿(mào)易區(qū)發(fā)展的思考》，《國際經(jīng)濟(jì)合作》2013年第9期。在備案監(jiān)管權(quán)限上，管委會享有對備案申請人的違法行為予以查處；備案監(jiān)管原則上，遵循效率性原則、備案監(jiān)管原則方面：實行效率性原則、權(quán)責(zé)一致性原則和有效性原則。③陳海萍：《行政許可法新論》，中國政法大學(xué)出版社2007年版，第126～127頁。備案監(jiān)管對象上，原則上應(yīng)包括備案管理機(jī)構(gòu)和備案申請人。

（二）備案監(jiān)管方式

自貿(mào)試驗區(qū)綜合監(jiān)管制度創(chuàng)新的核心是轉(zhuǎn)變政府職能，通過突出過程動態(tài)監(jiān)管，培育國際化和法治化的營商環(huán)境，構(gòu)建高效運(yùn)作的制度保障體系。備案監(jiān)管的方式，筆者認(rèn)為可以從以下幾個方面建構(gòu)：第一，建立個人、社會組織參與市場監(jiān)管運(yùn)作機(jī)制。個人、社會組織在參與對備案申請人監(jiān)督的過程中，可以通過舉報、投訴等途徑向管委會予以反映。為了便于個人和社會組織舉報、投訴，管委會應(yīng)當(dāng)定期公告?zhèn)浒干暾埲说男畔?，從而使得公眾可以了解備案申請人是否依法從事活動。對于舉報、投訴的案件，管委會應(yīng)當(dāng)及時核實，如果備案申請人確實從事違法的活動，應(yīng)當(dāng)依法進(jìn)行處理，并且對查處的結(jié)果進(jìn)行公布，并告知舉報人、投訴人，同時為其保密，并予以獎勵。第二，建立對備案申請人監(jiān)督檢查的制度。管委會在履行職能當(dāng)中應(yīng)做到定期檢查。進(jìn)行定期檢查，有利于避免因行政機(jī)關(guān)的檢驗疏漏而未及時發(fā)現(xiàn)隱患，最終導(dǎo)致危險發(fā)生。同時，由于外資準(zhǔn)入事前審批制的廢除，應(yīng)更加強(qiáng)化事后的監(jiān)督管理，因此這也是加強(qiáng)監(jiān)管的重要體現(xiàn)。在檢查的具體方式上，應(yīng)采取實地檢查的方式，即管委會親臨備案申請人的生產(chǎn)經(jīng)營場所進(jìn)行檢查監(jiān)督。另外，不應(yīng)實行書面檢查或抽樣檢查等方式。書面檢查盡管可以節(jié)約行政成本，但無法對被監(jiān)管企業(yè)的經(jīng)營狀況有一個真實的了解，不能起到加強(qiáng)監(jiān)管的效果。而抽樣檢查具有一定偶然性和疏漏性，更不能強(qiáng)化對備案申請人的監(jiān)管。第三，建立以管委會為主導(dǎo)并逐步過渡為私人參與監(jiān)管制度。在發(fā)展中國家，私人企業(yè)不太可能承擔(dān)起管理自由貿(mào)易的職責(zé)，因而多由政府建立行政機(jī)構(gòu)，加強(qiáng)政府的直接參與和控制，實行統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)和部門式管理。④彭莉：《自由貿(mào)易區(qū)的法律思考：模式、依據(jù)及框架》，《政法論壇》2005年第3期。隨著私人團(tuán)體參與行政管理現(xiàn)象的普遍出現(xiàn)，公私合作成為一種新的管理模式。筆者認(rèn)為，自貿(mào)試驗區(qū)內(nèi)的監(jiān)管，可以先以管委會為主導(dǎo)，并逐步過渡由私人團(tuán)體參與進(jìn)來共同管理。如在美國，標(biāo)準(zhǔn)發(fā)展過程中大多是由產(chǎn)業(yè)部門領(lǐng)導(dǎo)完成的，以個人自愿原則為基礎(chǔ)，通過眾多企業(yè)參與來制定標(biāo)準(zhǔn)。有關(guān)標(biāo)準(zhǔn)化的政府政策要求，除非與法律相悖或不切實際，否則聯(lián)邦機(jī)構(gòu)要參與自愿標(biāo)準(zhǔn)發(fā)展活動，并用自愿一致的標(biāo)準(zhǔn)代替純粹的政府標(biāo)準(zhǔn)。①劉水林：《中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)的監(jiān)管法律制度設(shè)計》，《法學(xué)》2013年第11期。第四，建立各部門協(xié)同管委會監(jiān)管制度。自貿(mào)試驗區(qū)的設(shè)立和發(fā)展，必將涉及眾多的政府管理部門，因此在對外資企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營活動的監(jiān)管中，以切實維護(hù)國家安全和市場公平競爭為原則，必須同其他部門同心協(xié)力，加強(qiáng)海關(guān)、質(zhì)檢、工商、稅務(wù)、外匯等管理部門的協(xié)作。

四、自貿(mào)試驗區(qū)備案管理的法律責(zé)任

《備案管理辦法》第13條規(guī)定可以視為現(xiàn)行法對備案管理法律責(zé)任的全部規(guī)定。但現(xiàn)行法并沒有對諸如外資企業(yè)拒絕備案、或經(jīng)告知備案仍不備案等作出規(guī)定。此外，現(xiàn)行的《備案管理辦法》也沒有對備案機(jī)構(gòu)的法律責(zé)任予以規(guī)定。筆者認(rèn)為，所謂的備案管理法律責(zé)任是指在備案設(shè)定和實施過程中雙方對其違法或者不當(dāng)行為應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法律責(zé)任，應(yīng)包括備案機(jī)構(gòu)的法律責(zé)任與備案申請人的法律責(zé)任兩種。

（一）備案機(jī)構(gòu)的法律責(zé)任

備案機(jī)構(gòu)的法律責(zé)任主要包括：第一，對符合條件的備案申請不予受理。備案申請人申請備案若符合法律規(guī)定的要件，備案機(jī)構(gòu)就應(yīng)當(dāng)受理。若備案機(jī)構(gòu)不予受理，可能構(gòu)成行政法上的不作為，對此應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律責(zé)任。第二，在備案受理過程中未向申請人履行法定的告知義務(wù)。在備案申請過程中，備案機(jī)構(gòu)應(yīng)告知備案申請人備案的方式、需要提供或補(bǔ)正的材料等事項。在無正當(dāng)理由不予告知的情況下，應(yīng)承擔(dān)法律責(zé)任。第三，索取或收受他人的財物為自己謀取利益的。收受財物，就是接受備案申請人財物。這種行為一是侵害申請人的利益，二是侵害國家利益，對于這樣的行為當(dāng)然應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律責(zé)任。第四，備案管理機(jī)構(gòu)未在合理的期限內(nèi)予以備案。這種情形是典型的行政不作為，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。

（二）備案申請人的法律責(zé)任

備案申請人在備案中可能出現(xiàn)的違法行為主要有以下三種：其一，違反規(guī)定，沒有在規(guī)定的期限內(nèi)向備案機(jī)構(gòu)備案；其二，經(jīng)備案機(jī)構(gòu)告知補(bǔ)正備案材料仍不予補(bǔ)正；其三，故意提供虛假的備案材料。相對應(yīng)地，備案申請人應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任包括：第一，備案機(jī)構(gòu)在對其備案申請受理時一并給予相應(yīng)處罰；第二，應(yīng)取消備案。第三，情節(jié)嚴(yán)重的，應(yīng)取消備案，將該企業(yè)列入虛假陳述企業(yè)名錄，并告知相關(guān)部門，公示處理結(jié)果。

（責(zé)任編輯：王建民）

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上海政法學(xué)院

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