齊崇文

（上海交通大學(xué)，上海 200240）

中國(guó)傳統(tǒng)法律義務(wù)觀評(píng)析

齊崇文

（上海交通大學(xué)，上海 200240）

在西周禮法義務(wù)觀的基礎(chǔ)上，先秦時(shí)期儒、墨、道、法四家圍繞仁愛、利他、功利和實(shí)用闡述了各自的法律義務(wù)觀。各派理論雖各有側(cè)重，但都認(rèn)為法律義務(wù)應(yīng)包含道德和功利要素。兼具道德和功利要素的法律義務(wù)觀影響了中國(guó)幾千年的政治和法律實(shí)踐，雖然有維護(hù)等級(jí)制、忽視個(gè)體權(quán)利等弊端，但就當(dāng)時(shí)的社會(huì)發(fā)展程度以及人類認(rèn)識(shí)水平而言，其具有相當(dāng)?shù)暮侠硇裕?duì)當(dāng)代中國(guó)的法學(xué)研究和法律實(shí)踐有著一定的指導(dǎo)意義。

法律義務(wù)；道德；功利

一直以來，學(xué)界普遍認(rèn)為“義務(wù)本位”是中國(guó)傳統(tǒng)法律的顯著特征，但很少有人以“義務(wù)”為中心對(duì)中國(guó)傳統(tǒng)法律義務(wù)的來源以及法律義務(wù)的設(shè)定依據(jù)進(jìn)行研究。即便在“法自君出”的時(shí)代，統(tǒng)治者也需要給直接約束個(gè)體行為、具有強(qiáng)制執(zhí)行力的法律義務(wù)規(guī)范尋找理論支撐以取得法律統(tǒng)治的合法性。本文擬從傳統(tǒng)的“義”概念出發(fā)，厘清“義”、“義務(wù)”與“法律義務(wù)”之間的關(guān)系，并在深入剖析先秦各家法律義務(wù)理論的基礎(chǔ)上，對(duì)中國(guó)傳統(tǒng)法律義務(wù)觀的發(fā)展變遷作系統(tǒng)評(píng)析。

一、“義”、“義務(wù)”與“法律義務(wù)”

“義務(wù)”一詞實(shí)為舶來品，古代漢語(yǔ)中“義”和“務(wù)”一般分開使用?！傲x”古體為“義”。義，己之威義也。從我，從羊。威儀出于己，故從我。從羊者，與善美同意。①[漢]許慎撰：[清]段玉裁注：《說文解字注》，上海古籍出版社1981年版，第633頁(yè)?！把蚴锹斆髡?、公忠、無私、極有理智的動(dòng)物，所以古人也就以羊?yàn)槊郎萍榈南笳鳌?。②丁山：《中?guó)古代宗教與神話考》，龍門聯(lián)合書局1961年版，第287頁(yè)。“我”由“手”與“戈”組合而成，意為“手持兵器”。由“我”與“羊”組合而成的“義”的本意就是“手持兵器保衛(wèi)善、美”。③“義”又作“儀”、“宜”、“誼”?！墩f文解字》所說的“威儀出于己”中的“儀”（“儀”），是“義”字內(nèi)涵的一種擴(kuò)展，表示“禮儀”、“容止”?！傲x”作“宜”時(shí)表示合理、適宜；作“誼”時(shí)則表示情誼、情義，“誼者，人所宜也。今情 誼字用之”。參見：《辭源（修訂本）》（下冊(cè)），商務(wù)印書館2004年版，第2496頁(yè)；[漢]許慎撰，[清]段玉裁注：《說文解字注》，上海古籍出版社1981年版，第633頁(yè)?！皠?wù)”（務(wù)），“趣也。趣者，疾走也。務(wù)者，言其促疾於事也”。④[漢]許慎撰，[清]段玉裁注：《說文解字注》，上海古籍出版社1981年版，第699頁(yè)。后引申為從事、致力于、事業(yè)、務(wù)①《古漢語(yǔ)字詞典》，中國(guó)青年出版社2007年版，第1303頁(yè)?！傲x”、“務(wù)”二字的連用首見于漢代徐干的《中論·貴驗(yàn)》，“詩(shī)曰：‘伐木丁丁，鳥鳴嚶嚶，出自幽谷，遷于喬木’，言朋友之義務(wù)，在切直以升于善道者也”，此處的“義務(wù)”指“合乎正道的事”。②《辭源（修訂本）》（下冊(cè)），商務(wù)印書館2004年版，第2497頁(yè)?！罢馈奔础吧泼乐馈?，“合乎正道”即“合乎善美”?！傲x務(wù)”在這里與“義”語(yǔ)義相同，“義務(wù)”一詞的中心意思仍在“義”字上，意指“善美”。

直至清末，受西方學(xué)術(shù)思想影響的中國(guó)知識(shí)分子才開始在自己的著作中提及表示“道德或法律上應(yīng)盡的責(zé)任”的“義務(wù)”一詞。③《現(xiàn)代漢語(yǔ)詞典》（第5版），商務(wù)印書館2006年版，第1612頁(yè)。在《大同書》中，康有為就曾寫道：“若夫應(yīng)兵點(diǎn)籍，則凡有國(guó)之世，視為義務(wù)”。④《大同書·甲部·第四章》。但此處“義務(wù)”的運(yùn)用僅是語(yǔ)法上的，真正以“義務(wù)”為研究對(duì)象、深入剖析義務(wù)觀念的則是梁?jiǎn)⒊?。在《新民說》中，梁?jiǎn)⒊瑢ｉT論及義務(wù)思想，并提出與西方“天賦人權(quán)論”相對(duì)應(yīng)的“天賦義務(wù)論”，將“義務(wù)”視為與“權(quán)利”相對(duì)的概念，認(rèn)為“義務(wù)”含有“責(zé)任”之義，“義務(wù)”的現(xiàn)代含義由此確立。此后，“義務(wù)”一詞的現(xiàn)代含義逐漸取代其傳統(tǒng)含義，在專業(yè)著作以及日常生活中被廣泛使用。

中國(guó)傳統(tǒng)上雖然沒有“義務(wù)”一詞，但并不意味著沒有義務(wù)觀念，中國(guó)傳統(tǒng)的義務(wù)觀念主要是通過“義”字來表達(dá)的。古漢語(yǔ)中的“義”經(jīng)常被應(yīng)用于道德語(yǔ)境，且有三種常見用法：

1.表示道德理想。作為道德理想的“義”有三種含義：

（1）善美。這種含義為“義”的原始含義。由于善美的事物不僅能夠滿足人們的一般需求，還能愉悅精神、陶冶情操，自然為人們所珍視，成為人們競(jìng)相贊美、推崇和追求的對(duì)象。

（2）公正、正義。公正的事物本身就是善美的，也是人們追逐的道德理想之一，后人將公正引申為在處理人與人之間相互關(guān)系上所欲達(dá)致的一種理想狀態(tài)。

（3）正確的、合宜的。合理、適宜的事稱“義”。東漢劉熙所撰《釋名·釋言語(yǔ)》載：“儀，宜也。裁制事物，使合宜也”。

2.表示不功利，與“利”相對(duì)。有此種含義的“義”主要出現(xiàn)在“義利”思想中，其中“義”為道義或倫理道德，“利”為物質(zhì)利益。先秦時(shí)期各派思想家圍繞“義”與“利”創(chuàng)建了各自獨(dú)特的理論體系：儒家倡導(dǎo)“重義輕利”；墨家堅(jiān)持“義利兼重”；道家主張“義利雙斥”；法家認(rèn)為“利重于義”。漢代之后儒家學(xué)說成為官方哲學(xué)，其“重義輕利”的價(jià)值觀也為社會(huì)大眾普遍接受。

3.表示道德規(guī)范?！墩撜Z(yǔ)·述而》云：“德之不修，學(xué)之不講，聞義不能徙，不善不能改，是吾憂也”。孔子對(duì)不修德、不講學(xué)、不徙義、不改不善的行為表示憂慮，“不徙義”便是不遵守規(guī)范?！傲x”作為道德規(guī)范，對(duì)人們的行為有著約束作用。符合“義”的行為便是正確的、合宜的行為，因此“義”又可作“宜”解。

“義”作為道德規(guī)范既來源于人的內(nèi)心，也來源于社會(huì)成員的要求。《孟子·告子上》言：“仁義禮智，非由外鑠我也，我固有之也”，“羞惡之心，義之端也”?！靶邜骸笔侨祟惢诹贾獙?duì)自己行為進(jìn)行反省而產(chǎn)生的自責(zé)情感。人類在對(duì)自己不當(dāng)行為進(jìn)行自責(zé)和反省的基礎(chǔ)上，會(huì)向自己提出“應(yīng)當(dāng)做什么”的要求，這種“應(yīng)當(dāng)”要求便是“義”或“義務(wù)”。由于此處的“義”含有向自己的行為提出要求或?yàn)樽约旱男袨樵O(shè)定標(biāo)準(zhǔn)之意，所以它是規(guī)范性的或者說是一種道德規(guī)范。在意志自由的前提下，不同個(gè)體之間基于良知而做出的理性反省是一致的，而這恰恰是形成群體共識(shí)的基礎(chǔ)。有了群體性共識(shí)，就有了“應(yīng)當(dāng)做什么”的社會(huì)要求和社會(huì)規(guī)范，這些社會(huì)規(guī)范從其屬性上來說也是道德規(guī)范。江山教授便認(rèn)為“義”起源于“群自我”（即社會(huì)群體）的自主要求，符合“群自我”自主要求的行為和言論便會(huì)帶來善美、實(shí)現(xiàn)善美的道德理想。①江山：《中國(guó)法理念》，山東人民出版社2000年版，第164頁(yè)。

但“群自我”的“義”規(guī)范僅是前氏族社會(huì)意識(shí)形態(tài)的反映。隨著私有制的出現(xiàn)、國(guó)家的誕生，義“不再是‘群自我’的意志和要求，而是君臨萬(wàn)人之上的少數(shù)統(tǒng)治者的意愿和判斷。這種后來的標(biāo)準(zhǔn)非黎民百姓本能的意識(shí)，故常難免于越離、背叛，于是統(tǒng)治者便要附加強(qiáng)制判斷、實(shí)行之方法，比如用威嚴(yán)的儀式表現(xiàn)之，于是‘儀’便又同‘儀’等義”。②同注①。儀，即威儀、威儀，本指古代祭祀或典禮中的禮儀。《說文解字》云：“禮，履也。所以事神致福也”。③[漢]許慎撰，[清]段玉裁注：《說文解字注》，上海古籍出版社1981年版，第2頁(yè)?！岸Y”源于祭祀，最初為氏族社會(huì)的人們出于敬天畏神、祈福求存的樸素愿望而舉行的儀式，帶有濃厚的自然宗教色彩。當(dāng)禮與儀相聯(lián)系、成為義的外部表現(xiàn)形式后，禮就成了人們的日常行為規(guī)范，承載著統(tǒng)治者對(duì)人們的義務(wù)性要求。為了鞏固政權(quán)，西周時(shí)期的周公吸取夏、商的經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)，將“禮”進(jìn)一步規(guī)范化、系統(tǒng)化，明確了“禮”“定親疏、決嫌疑、別異同、明是非”的作用，④《禮記·曲禮》。從而使“經(jīng)國(guó)家、定社稷、序人民、利后嗣”目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)成為可能。⑤《左傳·隱公十一年》。

最初作為祭祀規(guī)范的“禮”，由于經(jīng)過統(tǒng)治者的大力改造，已經(jīng)成為社會(huì)生活中需要遵守的最一般的行為規(guī)范，具有國(guó)家根本大法的性質(zhì)，因此又有“法度之通名”之稱。這時(shí)候的“禮”更合適的稱謂應(yīng)當(dāng)是“禮法”?！岸Y法”雖仍以神權(quán)為支撐，但其已開始從規(guī)范天人關(guān)系轉(zhuǎn)向規(guī)范人人關(guān)系，且異常強(qiáng)調(diào)人身等級(jí)?！岸Y法”所規(guī)定的不再是以平等的人際關(guān)系、個(gè)體的良知為基礎(chǔ)的，反映個(gè)體自主意志、以實(shí)現(xiàn)善美、公正為目的的義務(wù)，而是代表統(tǒng)治者意志、以鞏固國(guó)家政權(quán)為目的的法律義務(wù)。禮法雖然反映統(tǒng)治者意志，但并不表明統(tǒng)治者可以憑借手中強(qiáng)大的權(quán)力為所欲為、隨意給社會(huì)成員制定行為規(guī)范、設(shè)定義務(wù)，統(tǒng)治者仍需尊重普遍的倫理道德、給予社會(huì)成員一定程度的自由。若社會(huì)成員全無自由，統(tǒng)治者也將盡失江山。因此，禮法仍以普遍道德為基礎(chǔ)、注重情理，它是統(tǒng)治者意志與社會(huì)大眾意志相互妥協(xié)的產(chǎn)物，是建立在二者博弈基礎(chǔ)上的“必須（不）做什么”的義務(wù)規(guī)范，這一規(guī)范不僅約束社會(huì)大眾同樣也約束著統(tǒng)治者，但在約束的程度上還是有著明顯的差別。

二、中國(guó)傳統(tǒng)法律義務(wù)觀的變遷

（一）情感與功利之爭(zhēng)：倫理法義務(wù)觀的形成

禮法制度的確立與運(yùn)行鞏固了西周政權(quán)，使西周社會(huì)進(jìn)入了一個(gè)相對(duì)平穩(wěn)的發(fā)展期，穩(wěn)定的社會(huì)秩序?yàn)樯a(chǎn)發(fā)展、經(jīng)濟(jì)繁榮奠定了堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)；與此同時(shí)，春秋時(shí)期鐵器的發(fā)明和廣泛使用也極大地提高了生產(chǎn)效率。但生產(chǎn)力的發(fā)展、物質(zhì)財(cái)富的增加又帶來了新的問題：一方面，諸侯國(guó)日益強(qiáng)大，中央政權(quán)對(duì)地方政權(quán)的控制力減弱，諸侯違禮、越禮稀松平常；另一方面，經(jīng)濟(jì)發(fā)展推動(dòng)了地主、商人、自耕農(nóng)等新興社會(huì)階層的出現(xiàn)，這些階層的出現(xiàn)使得宗法血緣等級(jí)制的施行遭遇障礙。⑥馬小紅：《禮與法：法的歷史連接》，北京大學(xué)出版社2004年版，第118頁(yè)。以上兩方面都讓以神權(quán)、宗法和血緣為基礎(chǔ)的西周禮法制度難以為繼，并逐漸走向崩壞?！疤熳邮Ч伲瑢W(xué)在四夷”，⑦《左傳·昭公十七年》。舊的制度和道德體系的崩塌為新興思想和意識(shí)形態(tài)的萌發(fā)提供了契機(jī)。面對(duì)著紛亂復(fù)雜的社會(huì)巨變，先秦各派思想家提出了自己的治國(guó)主張、從各自角度對(duì)西周確立的“禮法義務(wù)觀”進(jìn)行了批判和繼承。

倫理法義務(wù)觀淵源于儒家學(xué)說?！叭?，柔也。術(shù)士之稱”，①[漢]許慎撰，[清]段玉裁注：《說文解字注》，上海古籍出版社1981年版，第366頁(yè)。他們掌握各種儀禮規(guī)則，在古時(shí)從事祭祀、占卜工作。以儀禮為本業(yè)的儒者素來強(qiáng)調(diào)禮的作用，并以禮為中心形成了自己獨(dú)特的知識(shí)體系。因熟悉禮樂規(guī)章、有一定的文化素養(yǎng)，儒者群體逐漸演化為知識(shí)分子階層，“助人君順陰陽(yáng)明教化”。②《漢書·藝文志》。春秋時(shí)期，以孔子為代表的儒家學(xué)者繼承了以往儒者的知識(shí)傳統(tǒng)。面對(duì)王室衰微、諸侯征戰(zhàn)、社會(huì)失序的亂象，儒家學(xué)者認(rèn)識(shí)到：必須要恢復(fù)禮法、重建秩序，而且是要重建有“上下之分、貴賤之別”的差等秩序。

恢復(fù)禮法、重建差等秩序的主要途徑是“正名”，即重申君臣、父子、夫妻、長(zhǎng)幼、朋友之間的身份等級(jí)關(guān)系和權(quán)利義務(wù)關(guān)系，尤其是他們之間的義務(wù)關(guān)系。這種義務(wù)關(guān)系是雙向的，但并不是對(duì)等的：下一等級(jí)須對(duì)上一等級(jí)盡更多的義務(wù)?？鬃诱J(rèn)為這種有等級(jí)之分、又因不同等級(jí)而內(nèi)容各異的義務(wù)是由“仁”來支撐的。“樊遲問仁。子曰：愛人”，③《論語(yǔ)·顏淵》?！叭省奔础皭廴恕?，源于人的本性。血緣紐帶讓人們本能地去“愛親人”，此種情感逐漸推及至非親屬，“愛親人”遂擴(kuò)展為“愛他人”。孟子將“愛他人”的動(dòng)因進(jìn)一步解釋為“性善”，“善”源于人的良知。人們?cè)诹贾尿?qū)動(dòng)下去“愛他人”， 這種與生俱來的利他心理促使每個(gè)人自覺地履行孝悌忠恕等具體義務(wù)，使禮法制度的運(yùn)行、差等社會(huì)秩序的維系成為可能?！叭硕蝗剩缍Y何；人而不仁，如樂何”，④《論語(yǔ)·八佾》。“仁愛”是萬(wàn)善之本、道德之源，是禮法的精神內(nèi)核。美國(guó)學(xué)者D·布迪、C·莫里斯就指出，在儒家心目中，“禮作為具體的行為規(guī)范，是與某些重要的道德準(zhǔn)則相聯(lián)系的。禮由于這些道德準(zhǔn)則而具有效力，因?yàn)樗鼈冎哺谌祟惻c生俱來的情感之中”。⑤[美]D·布迪、C·莫里斯：《中國(guó)帝國(guó)的法律》，朱勇譯，江蘇人民出版社2010年版，第19頁(yè)。

孔子之學(xué)將高標(biāo)準(zhǔn)的道德要求轉(zhuǎn)化為基本道德要求，將以神權(quán)、宗法和血緣為基礎(chǔ)的禮法修正為以良知和道德為基礎(chǔ)的倫理法。“仁愛”作為基本道德內(nèi)化于倫理法中，而倫理法又以義務(wù)規(guī)范的形式去要求個(gè)體履行仁愛義務(wù)。儒家學(xué)者從良知和道德出發(fā)，向人們提出了“必須愛他人”的義務(wù)性要求。若每個(gè)人都能履行仁愛義務(wù)，那么“正名”就順利實(shí)現(xiàn)，尊卑、親疏、長(zhǎng)幼的等級(jí)秩序和禮法便得到了維護(hù)。

儒家雖論倫理法，卻未論法律，原因在于：儒家反對(duì)制定成文法律（這里的成文法律僅指刑律）?？鬃釉ち业嘏険魰x國(guó)“鑄刑鼎”，認(rèn)為“鑄刑鼎”、“廢法度”是亡國(guó)之舉：其一，刑律只能規(guī)范百姓的外部行為、不能引導(dǎo)他們內(nèi)心向善；其二，刑律會(huì)強(qiáng)化統(tǒng)治者意志，削弱禮法規(guī)范的大眾基礎(chǔ)；其三，刑律的公布以及平等適用會(huì)打破差序格局、擾亂既有的社會(huì)秩序。但儒家并沒有完全否認(rèn)刑律的作用，“禮樂不興，則刑罰不中；刑罰不中，則民無所措手足”。⑥《論語(yǔ)·子路》。

儒家的禮法或倫理法是統(tǒng)領(lǐng)成文法律、具有憲政意義的，倫理法在刑律之上、作為指導(dǎo)精神引導(dǎo)其施行。由于規(guī)定了具體的行為規(guī)范，倫理法也具有一般法律的性質(zhì)和效力，而成文法律只起到刑事處罰的工具性作用。所以，儒家的法律義務(wù)觀就是倫理法義務(wù)觀，其淵源于“仁愛”與“性善”、良知與道德。

在儒家倫理法義務(wù)觀形成的同時(shí)，墨、道、法各家也提出了各自的法律義務(wù)觀念。其中，墨家的法律義務(wù)觀有著顯著的“利他主義”特征，主張用“兼愛”和“節(jié)用”來應(yīng)對(duì)由物質(zhì)財(cái)富的增加和積累帶來的自私自利、盜賊盛行、諸國(guó)相攻、國(guó)家混亂問題?！凹鎼邸钡木駥?shí)質(zhì)是“利他”，即要求每個(gè)個(gè)體都應(yīng)當(dāng)愛護(hù)他人、為他人服務(wù)；“節(jié)用”則更為嚴(yán)苛，它要求人們“克己”、甚至“損己”?！凹鎼邸焙汀肮?jié)用”是通過上天的意志來推動(dòng)的，君主在制定法律時(shí)也須順應(yīng)“天志”，以“兼相愛、交相利”為根本的立法準(zhǔn)則，制定“利他主義”的法律義務(wù)規(guī)范。可見，墨家已經(jīng)將道德法律化了，并且是將最高的道德要求法律化。

而道、法兩家的法律義務(wù)觀則有著異曲同工之處?！暗馈币蠼y(tǒng)治者“無為而治”，不要給老百姓提要求、定義務(wù)，老百姓只需按照自然法則提出的要求行事，就可以達(dá)到天人合一的目的。從上述觀點(diǎn)來看，老子似乎是反對(duì)制定法律、設(shè)定法律義務(wù)的，但實(shí)際上并非如此。在老子心目中，百姓不過如草芥，讓百姓過“雞犬相聞，老死不相往來”自然生活的目的是為了愚民、限制社會(huì)交往，讓老百姓更容易被管理、讓專制統(tǒng)治更加穩(wěn)固。王侯依據(jù)“道”這一自然法則給老百姓設(shè)定的法律義務(wù)就是“必須不創(chuàng)新、不學(xué)習(xí)、不遷徙、不交流”的行為要求。①《老子·八十章》中曾詳細(xì)描述了“小國(guó)寡民”的社會(huì)狀態(tài)：使有什伯之器而不用，使民重死而不遠(yuǎn)徙。雖有舟輿無所乘之，雖有甲兵無所陳之。使人復(fù)結(jié)繩而用之。甘其食，美其服，安其居，樂其俗。鄰國(guó)相望，雞犬之聲相聞，民至老死不相往來。說到底，老子的法律義務(wù)觀是功利主義的，而且是不講“仁”、不尊重基本倫理道德、違背社會(huì)發(fā)展客觀規(guī)律的極端專制功利主義。法家則將“人性”與“利”聯(lián)系起來，認(rèn)為“好利惡害”是人的本性、是客觀社會(huì)條件使然，因此，只有以功利之道應(yīng)對(duì)功利之心、以“賞罰”來引導(dǎo)老百姓的行為才能實(shí)現(xiàn)“興農(nóng)戰(zhàn)、塞私道”的目的。賞罰措施需要有“載體”，這個(gè)“載體”就是法律。法律的目的與賞罰的目的一致，都在于“興農(nóng)戰(zhàn)、塞私道”。為了達(dá)到此目的，法律給每個(gè)人都規(guī)定了“必須從事農(nóng)戰(zhàn)、不為私道”的義務(wù)，人人都須履行此種法律義務(wù)，遵行此義務(wù)則“賞”、違反此義務(wù)則“罰”。法家從實(shí)用出發(fā)，圍繞“興農(nóng)戰(zhàn)、塞私道”構(gòu)筑了自己嚴(yán)密而實(shí)用的法律體系，意圖實(shí)現(xiàn)“強(qiáng)國(guó)爭(zhēng)霸”的終極目標(biāo)。因此，道、法兩家的法律義務(wù)觀都是功利主義的，法家的法律義務(wù)觀更是實(shí)用主義的。

先秦各家的法律義務(wù)觀大致出現(xiàn)了“情感”和“功利”兩種價(jià)值取向。其中，儒家的法律義務(wù)觀以“情感”為基礎(chǔ)；道、法兩家的法律義務(wù)觀以“功利”或“實(shí)用”為核心；墨家的法律義務(wù)觀則較為含混，有功利因素、也有情感要求。由于墨家的利他主義法律義務(wù)觀要求每個(gè)人都去做“利他”的行為、甚至還要“克己”或“損己”，超出了常人的能力范圍，因此其在短暫的興盛之后逐漸衰敗、最終退出歷史舞臺(tái)實(shí)屬必然；法家的實(shí)用主義法律義務(wù)觀因符合當(dāng)時(shí)的社會(huì)政治經(jīng)濟(jì)發(fā)展需要被統(tǒng)治者普遍采納；而儒家的倫理法義務(wù)觀雖在“情感”與“功利”之爭(zhēng)中形成、一度成為“顯學(xué)”，但卻因其本身固有的守業(yè)內(nèi)質(zhì)，不符合爭(zhēng)霸的殘酷要求，未能被用來指導(dǎo)法律實(shí)踐。

（二）從倫理法義務(wù)觀到理法義務(wù)觀

秦帝國(guó)迅速崛起、又二世而亡，后繼的漢帝國(guó)在法律制度上雖承秦制，但帝國(guó)內(nèi)部對(duì)支撐秦王朝的法家實(shí)用主義理論已經(jīng)產(chǎn)生了質(zhì)疑。在漢朝建立初期，統(tǒng)治者采取了道家“無為而治”的政治策略，不過漢初統(tǒng)治者“無為”式治國(guó)的主要目的在于恢復(fù)經(jīng)濟(jì)、緩和官民矛盾。此種治國(guó)模式運(yùn)行了幾十年后成效卓著，極大地促進(jìn)了經(jīng)濟(jì)的復(fù)蘇和學(xué)術(shù)文化的復(fù)興，但繁榮的背后也有隱憂：貧富懸殊、地方坐大、外患日重。內(nèi)憂外困的現(xiàn)實(shí)讓漢朝統(tǒng)治者不得不改弦更張，而儒家的春秋大一統(tǒng)思想和宗法等級(jí)理論無疑是一劑治世良藥。為了讓儒家理論應(yīng)用于國(guó)家治理，以董仲舒為代表的漢代儒家對(duì)先秦儒學(xué)與法家學(xué)說進(jìn)行了調(diào)和，調(diào)和的基本原則是以儒家學(xué)說為“精神”、以法家學(xué)說為“實(shí)體”，調(diào)和的結(jié)果是倫理規(guī)范的法律化。

在先秦儒學(xué)和法家學(xué)說的調(diào)和過程中，儒家的法律義務(wù)觀也發(fā)生了變化。在西周禮法中，人們的義務(wù)來源于神意。義務(wù)來源的神意說在孔孟這里得到了修正，孔子認(rèn)為義務(wù)由“仁愛”而生，孟子則訴諸“良知”，很明顯，孔孟不再認(rèn)為義務(wù)是神強(qiáng)加的，只有自主產(chǎn)生的義務(wù)規(guī)范才會(huì)得到人們的自覺遵守、“君君臣臣父父子子”的等級(jí)秩序才能得以維護(hù)。但漢儒并未遵從孔孟之道，而是將義務(wù)的來源又重新訴諸“上天”。董仲舒將先秦儒家所說的存在于君臣、父子、夫妻之間的分異義務(wù)概括為“三綱”，并引申出“五?！保慈?、義、禮、智、信作為具體的義務(wù)規(guī)范，而“王道之三綱可求于天”。①《春秋繁露·基義》。君主是“天之子”、是上天在人世間的唯一合法代表，上天可以約束君主，但更重要的是君主可以向世間萬(wàn)民傳遞上天的旨意，“三綱”、“五?！边@些來源于上天意志的義務(wù)規(guī)范都應(yīng)當(dāng)由君主進(jìn)行發(fā)布和解釋。在義務(wù)規(guī)范來源的解釋上，漢儒明顯較先秦儒家有所倒退，其為君主專制服務(wù)的實(shí)用主義傾向更加明顯。

宋代理學(xué)對(duì)禮法及其理論基礎(chǔ)進(jìn)行了重新詮釋。二程發(fā)揮了先秦學(xué)者的“天理”概念，認(rèn)為 “天理”與“人倫”是相互交融的；在朱熹的理論體系中，“應(yīng)當(dāng)（人世倫常）=必然（宇宙規(guī)律）”，②李澤厚：《中國(guó)古代思想史論》，三聯(lián)書店2008年版，第244頁(yè)?！疤炖怼奔仁怯钪娴倪\(yùn)行規(guī)則、也是人世間的倫理規(guī)范，就規(guī)范意義而言，“天理”就是“理法”。雖然宇宙整體上有一個(gè)“理”，但具體到世間萬(wàn)物則各有各理，即“理一分殊”，朱熹從宇宙規(guī)律的高度為“三綱五?！钡拇嬖诤褪┬刑峁┝艘罁?jù)，而這些差等義務(wù)規(guī)范正是理法的主要內(nèi)容。

在宋代理學(xué)看來人性有善有惡，“人性惡”的根源是人有貪欲，因此要想“存天理”，必“滅人欲”?！皽缛擞睂?shí)際上就是最大程度地規(guī)制個(gè)體的思想和行為、給個(gè)體強(qiáng)加更多的義務(wù)，這種觀念一方面使意識(shí)形態(tài)趨向保守，另一方面使刑罰地位抬升。朱熹在論述治國(guó)方略時(shí)就主張德、禮、政、刑并舉，德、禮、政、刑來源于“天理”，“德禮”用以引導(dǎo)和教化，“政刑”用以規(guī)制和威懾，“德禮”是“政刑”的指導(dǎo)、“政刑”是“德禮”的保障。宋代理學(xué)雖然繼承了先秦儒家的主要思想，但其理法義務(wù)觀較先秦儒家的倫理法義務(wù)觀有了很大的轉(zhuǎn)變：“德禮”與“政刑”的交互使用表明理法已有明顯的功利主義傾向，通過理法給人們?cè)O(shè)置更多、更為嚴(yán)苛義務(wù)規(guī)范的目的正是為了統(tǒng)一思想、整肅社會(huì)秩序、實(shí)現(xiàn)修身齊家治國(guó)平天下的終極目標(biāo)。理學(xué)自南宋理宗時(shí)期成為官方哲學(xué)后便被用于指導(dǎo)政治與法律實(shí)踐，由于過于保守和僵化曾受到主張“心學(xué)”的王陽(yáng)明以及明末清初啟蒙思想家的質(zhì)疑和批判，但因有統(tǒng)治者的支持，其正統(tǒng)治國(guó)思想的地位直至清末都未被撼動(dòng)。兼具倫理和功利要素的理法義務(wù)觀束縛了中國(guó)政法思想幾百年，終因違背人性、阻礙社會(huì)發(fā)展而被廢棄。

三、中國(guó)傳統(tǒng)法律是否以義務(wù)為“本位”

很長(zhǎng)時(shí)間以來，中國(guó)傳統(tǒng)法律一直以“義務(wù)本位”的形象示人，學(xué)界也多將“義務(wù)本位”作為中國(guó)傳統(tǒng)法律的一項(xiàng)顯著特征。對(duì)中國(guó)傳統(tǒng)法律的一貫認(rèn)識(shí)以及上世紀(jì)50年代從蘇聯(lián)引入的“法是統(tǒng)治階級(jí)意志的體現(xiàn)”的命題深刻地影響著國(guó)人的法律觀念，因?yàn)榉墒恰敖駷榉恰薄ⅰ耙勖駷榫钡墓ぞ?，所以法律義務(wù)必然是強(qiáng)加于民的；由于“統(tǒng)治階級(jí)強(qiáng)加法律于被統(tǒng)治階級(jí)之上”，因此法律義務(wù)必定是不利的負(fù)擔(dān)。

改革開放后，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展、民主法制建設(shè)的不斷推進(jìn)使得法學(xué)理論界開始重新思考和研究法律權(quán)利、法律義務(wù)等法律基本范疇問題。1988年在長(zhǎng)春召開的法學(xué)基本范疇研討會(huì)上，與會(huì)學(xué)者展開了關(guān)于“法本位”問題的爭(zhēng)論，此后大致形成了“權(quán)利本位說”、“義務(wù)重心說”、“權(quán)利義務(wù)一致說”這幾個(gè)主要觀點(diǎn)。其中，“權(quán)利本位說”認(rèn)為法是或應(yīng)當(dāng)以權(quán)利為本位，義務(wù)來源于權(quán)利并服務(wù)于、從屬于權(quán)利，③鄭成良：《權(quán)利本位論——兼與封曰賢同志商榷》，《中國(guó)法學(xué)》1991年第1期。從“義務(wù)本位”到“權(quán)利本位”是法的發(fā)展規(guī)律：前資本主義法是義務(wù)本位法、資本主義法是權(quán)利本位法、社會(huì)主義法是新型的權(quán)利本位法。④張文顯：《從義務(wù)本位到權(quán)利本位是法的發(fā)展規(guī)律》，《社會(huì)科學(xué)戰(zhàn)線》1990年第3期?！傲x務(wù)重心說”強(qiáng)調(diào)法作為社會(huì)控制、規(guī)范手段，主要通過義務(wù)性規(guī)范來實(shí)現(xiàn)自己試圖達(dá)到的目的，并在倫理和社會(huì)作用意義上肯定了義務(wù)規(guī)范的價(jià)值。在權(quán)利與義務(wù)關(guān)系問題上，“義務(wù)重心說”主張義務(wù)先定、權(quán)利后生，并以“應(yīng)當(dāng)”和三人社會(huì)的良知義務(wù)理論作為該學(xué)說的支撐。①?gòu)埡闵剑骸豆埠蛧?guó)六十年法學(xué)論爭(zhēng)實(shí)錄（法理學(xué)卷）》，廈門大學(xué)出版社2009年版，第206～214頁(yè)。

“權(quán)利本位”以否定中國(guó)傳統(tǒng)法律的“義務(wù)本位”而得以立說，張晉藩教授曾將中國(guó)傳統(tǒng)法律以義務(wù)為本位歸結(jié)為以下幾個(gè)原因：首先，專制主義的政治體制決定了其必然要求所有社會(huì)成員向國(guó)家盡其應(yīng)盡的義務(wù)，而不具備主張權(quán)利的合法性前提；其次，宗法家族制的社會(huì)結(jié)構(gòu)使個(gè)人很難擁有法律關(guān)系主體資格，以個(gè)人利益為核心的權(quán)利觀念也無法形成；再次，儒家思想的強(qiáng)烈影響促使禮法合一的法制模式定型，法律從履行義務(wù)角度，而不是從確認(rèn)權(quán)利的角度全面規(guī)定了人與人之間的各種關(guān)系，強(qiáng)調(diào)了個(gè)人履行對(duì)國(guó)、對(duì)家應(yīng)盡義務(wù)的一致性；最后，以法律強(qiáng)制庶民履行義務(wù)讓法律成了壓制性力量、成為記載義務(wù)的文本，而不是權(quán)利的宣言書。②張晉藩：《中國(guó)法律的傳統(tǒng)與近代轉(zhuǎn)型》，法律出版社2005年版，第52～53頁(yè)。而中國(guó)傳統(tǒng)法律的“義務(wù)本位”從根本上說是由古代中國(guó)的自然經(jīng)濟(jì)模式?jīng)Q定的。在自然經(jīng)濟(jì)模式下，“個(gè)人缺乏應(yīng)有的獨(dú)立性，人的依賴關(guān)系成為其物質(zhì)生產(chǎn)的社會(huì)關(guān)系的共同特征。與自然經(jīng)濟(jì)相聯(lián)系的法權(quán)體系所注重的是社會(huì)等級(jí)和人身依附，法律調(diào)整的基本特點(diǎn)是以確認(rèn)依附關(guān)系為基本的價(jià)值目標(biāo)。正是在這一法律調(diào)整的基礎(chǔ)上，架構(gòu)了以義務(wù)本位為特點(diǎn)的自然經(jīng)濟(jì)型的法律文化體系”。③公丕祥：“中國(guó)傳統(tǒng)法律文化與義務(wù)本位”，《學(xué)習(xí)與探索》1991年第6期。

自然經(jīng)濟(jì)模式以及由其生發(fā)的專制政體、宗法制度、儒家思想、重刑主義導(dǎo)致了中國(guó)傳統(tǒng)法律的“義務(wù)本位”——這種觀點(diǎn)真的能夠成立嗎？

盡管自然經(jīng)濟(jì)模式?jīng)Q定了傳統(tǒng)社會(huì)存在等級(jí)制和人身依附，但這并不表明傳統(tǒng)法律中的義務(wù)規(guī)范完全都是由君主強(qiáng)加給民眾的。通過對(duì)中國(guó)傳統(tǒng)法律義務(wù)觀的梳理，可知中國(guó)古代法律總體來說都包含道德和功利要素，有著深厚的倫理基礎(chǔ)，能夠?yàn)槭廊怂邮堋Ｈ寮宜鶑?qiáng)調(diào)的君臣、父子、夫妻、長(zhǎng)幼、朋友之間的義務(wù)關(guān)系雖然不是對(duì)等的，卻是雙向的。并且，儒家主張禮法合一、從義務(wù)角度規(guī)定人與人之間的關(guān)系并不能成為“中國(guó)傳統(tǒng)法律以義務(wù)為本位”的依據(jù)。因?yàn)閺姆梢?guī)范的產(chǎn)生過程來看，存在“義務(wù)先定、權(quán)利后生”的規(guī)律。正如前文所述：在前氏族社會(huì)，人們基于良知對(duì)自己的不當(dāng)行為進(jìn)行自責(zé)和反省、對(duì)自己提出“應(yīng)當(dāng)做什么”的要求，這一要求繼而成為群體性共識(shí)、發(fā)展為義務(wù)規(guī)范或禮儀規(guī)范；私有制和國(guó)家出現(xiàn)后，前氏族社會(huì)的義務(wù)規(guī)范開始演變?yōu)槎Y法規(guī)范；在禮法基礎(chǔ)上，倫理法或理法義務(wù)規(guī)范逐漸形成。張恒山教授也指出，義務(wù)先定是指邏輯上的先定，事實(shí)上權(quán)利與義務(wù)具有共生性：義務(wù)規(guī)則形成的同時(shí)權(quán)利也產(chǎn)生——在義務(wù)規(guī)則限定之外的行為是被群體所承認(rèn)的正當(dāng)自由。④張恒山：《義務(wù)先定論》，山東人民出版社1999年版，第162頁(yè)。雖然古代中國(guó)存在著嚴(yán)格的等級(jí)制，下一等級(jí)需要向上一等級(jí)盡更多的義務(wù)，但這并不表示下一等級(jí)或者最低等級(jí)不享有任何權(quán)利。

與此同時(shí)，從義務(wù)角度來規(guī)定人與人之間的關(guān)系更具可操作性。因?yàn)閺姆梢?guī)范的制定層面來看，義務(wù)規(guī)范具有必為性、權(quán)利規(guī)范具有可為性，二者相比，義務(wù)規(guī)范對(duì)個(gè)體行為具有更強(qiáng)的約束和更為明確的指引作用。由于法律義務(wù)與法律權(quán)利具有對(duì)應(yīng)性，一旦劃定法律義務(wù)的范圍，法律權(quán)利的范圍也就隨之被確定，因此，設(shè)定義務(wù)規(guī)范能使立法更加簡(jiǎn)潔明了、更具可操作性（當(dāng)然，針對(duì)某一事項(xiàng)需不需要設(shè)定法律義務(wù)以及如何設(shè)定法律義務(wù)涉及到法律義務(wù)設(shè)定的合理性，這是另外一個(gè)問題）。即便在當(dāng)代的法律中，依然有大量的義務(wù)規(guī)范，我們并不能就此將其定性為“義務(wù)本位”。

“本位”原意為“原來的位置”或者“中心”?！皺?quán)利本位說”所理解的“法的本位”是關(guān)于在法這一定型化的權(quán)利和義務(wù)體系中，權(quán)利和義務(wù)何者為主導(dǎo)地位（起點(diǎn)、軸心、重點(diǎn)）的問題。⑤張文顯：《權(quán)利本位之語(yǔ)義和意義分析——兼論社會(huì)主義法是新型的權(quán)利本位法》，《中國(guó)法學(xué)》1990年第4期。近來有學(xué)者在評(píng)論“法本位”爭(zhēng)論時(shí)也提出，并沒有一個(gè)“義務(wù)本位”的學(xué)說與“權(quán)利本位”相對(duì)，“義務(wù)重心說”只是局限于法律的技術(shù)層面，而“權(quán)利義務(wù)一致說”本質(zhì)上是回避而非回答了法律本位的問題。①那力、陳朝暉：《義務(wù)為本 和諧至上——中國(guó)傳統(tǒng)思想對(duì)當(dāng)代法的范式價(jià)值》，《理論與改革》2009年第4期。事實(shí)上，就法律規(guī)范本身而言，并不存在所謂的“本位”問題，因?yàn)榱x務(wù)規(guī)范和權(quán)利規(guī)范都是法律規(guī)范的重要組成部分，二者的形成也具有共生性。所以，“法本位”命題所要研究的對(duì)象已超出法律規(guī)范本身，指向了法的價(jià)值，即“法應(yīng)當(dāng)以權(quán)利還是以義務(wù)為目的”。一般認(rèn)為，秩序、安全、效益、公平、自由、正義等構(gòu)成了法律的價(jià)值體系，而秩序、安全、效益以及有限的公平、自由、正義也組成了中國(guó)傳統(tǒng)法律的價(jià)值體系。作為法律規(guī)范的內(nèi)容，權(quán)利與義務(wù)一樣，對(duì)于法的價(jià)值體系來說都具有工具性作用：在法律中規(guī)定權(quán)利是為了保護(hù)個(gè)體的正當(dāng)利益，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)秩序、安全、效益、公平、自由、正義；設(shè)定義務(wù)是為了保護(hù)個(gè)體權(quán)利和社會(huì)整體利益，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)秩序、安全、效益、公平、自由、正義。因此，以“權(quán)利”和“義務(wù)”為核心、并將二者對(duì)立起來討論“法本位”是一個(gè)誤區(qū)，或者“法本位”本身就是一個(gè)假命題。

雖然中國(guó)傳統(tǒng)法律是維護(hù)君主專制和等級(jí)制的工具，但并不能將其定性為“義務(wù)本位”。中國(guó)傳統(tǒng)法律義務(wù)觀中的道德要素是高標(biāo)準(zhǔn)的道德要求，如仁愛、利他；功利要素是以君主利益為標(biāo)準(zhǔn)的功利權(quán)衡，但就當(dāng)時(shí)的社會(huì)發(fā)展程度以及人類認(rèn)識(shí)水平而言，這樣制定的法律義務(wù)規(guī)范仍具有相當(dāng)?shù)暮侠硇浴?/p>

基于當(dāng)代人類所遭遇和面臨的種種問題，有學(xué)者提出法的權(quán)利本位已完成其歷史使命、應(yīng)當(dāng)回歸到以中國(guó)傳統(tǒng)思想為支撐的“義務(wù)本位”：一方面，在物質(zhì)匱乏的年代，效率優(yōu)先具有合理性，權(quán)利本位保障了高效率的實(shí)現(xiàn)。而在經(jīng)濟(jì)建設(shè)取得豐碩成果、經(jīng)濟(jì)發(fā)展已不是第一要?jiǎng)?wù)時(shí)，人們對(duì)社會(huì)和諧、人與自然和諧、公平正義的需要日益迫切，這些已足以要求價(jià)值觀的調(diào)整和轉(zhuǎn)換；另一方面，在民主法制建設(shè)之初，必須以權(quán)利本位來析出權(quán)力、權(quán)利和義務(wù)，實(shí)現(xiàn)向法治化現(xiàn)代國(guó)家的轉(zhuǎn)型。而當(dāng)權(quán)利觀念已經(jīng)深入人心乃至成濫觴之時(shí)，原本非普適范式、缺乏自律和溫情的權(quán)利本位就無力促進(jìn)人與人、人與自然之間的和諧。這個(gè)時(shí)候，中華法系中以和諧為目標(biāo)的、內(nèi)省的、自律的、利他的義務(wù)本位恰能直面諸多當(dāng)代新問題。②同上①。權(quán)利應(yīng)當(dāng)被保護(hù)、權(quán)利也應(yīng)當(dāng)被強(qiáng)調(diào)，但過去幾十年對(duì)權(quán)利的過度關(guān)注和過多宣揚(yáng)的確為當(dāng)下唯利是圖、自私自利、人情冷漠的社會(huì)風(fēng)氣的產(chǎn)生埋下了隱患。當(dāng)一個(gè)社會(huì)的道德水準(zhǔn)整體滑坡、突破道德底線的事件屢屢發(fā)生時(shí)，我們就有必要重新審視既有的權(quán)利義務(wù)觀念，認(rèn)識(shí)到義務(wù)的重要性。認(rèn)識(shí)到義務(wù)的重要性并不意味著要提出或堅(jiān)持“義務(wù)本位”，因?yàn)椤傲x務(wù)本位”的提法本身就存在很多問題，但我們可以從所謂的“義務(wù)本位”的源頭——中國(guó)傳統(tǒng)法律中汲取一些積極的、有用的成分來引導(dǎo)立法、轉(zhuǎn)變當(dāng)前的一些不良觀念。

中國(guó)傳統(tǒng)法律經(jīng)歷了漫長(zhǎng)的演化過程，其法律義務(wù)觀也幾經(jīng)變遷，如果說最初的法律義務(wù)規(guī)范、也就是禮法還具有神明意志的成份，那么這之后的、關(guān)于法律義務(wù)的種種學(xué)說已經(jīng)將目光投向人類自身，試圖從人類的本性中尋找法律制定的依據(jù)。尤其是孟子提出的“性善說”、“良知說”有著強(qiáng)大的解釋力和說服力，儒家的倫理法思想能夠指導(dǎo)中國(guó)古代逾千年的法律實(shí)踐與此不無關(guān)系。

盡管目前學(xué)界對(duì)法律義務(wù)的定義各異，但他們都基本肯定法律義務(wù)具有“必為性”或“應(yīng)為性”，即法律義務(wù)是必須或應(yīng)當(dāng)要去做的。法律義務(wù)中的“應(yīng)當(dāng)”為道德義務(wù)，“必須”為立法者基于對(duì)社會(huì)必要性（如公共利益或特殊社會(huì)階段等）的考量而設(shè)定的義務(wù)，而道德義務(wù)的產(chǎn)生與良知有著直接的關(guān)系。良知是人類與生俱來的一種道德情感，它可以促使個(gè)體對(duì)自身行為進(jìn)行反省，讓個(gè)體產(chǎn)生幸福感或負(fù)罪感，也可以判斷善惡、確定行為是否正當(dāng)以及某種行為是否是義務(wù)行為。良知有著三層結(jié)構(gòu)：

第一層結(jié)構(gòu)是同情。《孟子·告子上》言：“雖存乎人者，豈無仁義之心哉？其所以放其良心者，亦猶斧斤之於木也”，朱熹集注曰：“良心者，本然之善心。即所謂仁義之心也”；①朱熹：《四書章句集注》，中華書局1983年版，第331頁(yè)?！睹献印す珜O丑章句上》言：“惻隱之心，仁之端也。無惻隱之心，非人也”。良心即為“仁愛之心”，而最基本的“仁愛之心”是“惻隱之心”。惻隱也就是同情，是一種對(duì)處于苦難境地的他人表示體恤、憐憫的情感，它是人類固有的心理意識(shí)、是所有道德情感的基礎(chǔ)。同情心、惻隱之心讓個(gè)體能對(duì)他人的痛苦和不幸感同身受，并由此激發(fā)為他人解除痛苦的感情沖動(dòng)、產(chǎn)生“應(yīng)當(dāng)做某事”（如應(yīng)當(dāng)救護(hù)遭受車禍的人、應(yīng)當(dāng)不傷害他人）的義務(wù)感，作為道德情感的良知通常表現(xiàn)為同情或惻隱之情，它能夠促使個(gè)體產(chǎn)生義務(wù)感。

第二層結(jié)構(gòu)是反思。反思雖然不是良知的第一層結(jié)構(gòu)，但其在良知中占有重要地位。同情心促使我們選擇做避免或解除他人痛苦的行為，如果不選擇做上述行為，我們就會(huì)感到羞愧甚至對(duì)自己產(chǎn)生厭惡，從而激發(fā)自我批評(píng)和反思。為了不讓自己感到羞愧、平復(fù)自己的內(nèi)疚情緒，反思會(huì)讓我們按照同情心的指示而行為，并在短時(shí)間內(nèi)形成對(duì)自己或他人行為的道德判斷，即判斷某一行為是否正當(dāng)以及是否是義務(wù)行為，因此反思又是良知在一個(gè)較短時(shí)間內(nèi)的活動(dòng)形式。②何懷宏：《良心論》，北京大學(xué)出版社2009年版，第32頁(yè)。因羞愧或負(fù)罪感而生的良知雖然是自愛的，但絕不是自私的或利己的。

第三層結(jié)構(gòu)是判斷?！拔覀儾⒉皇且?yàn)槟硞€(gè)行為是惡的去反對(duì)它，而是因?yàn)槲覀兎磳?duì)它，它才是惡的”；③Christine M. Korsgaard, The Sources of Normativity, Cambridge University Press, 1996，p50.同樣，我們也不會(huì)因?yàn)槟硞€(gè)行為是善的去認(rèn)可它，而是因?yàn)槲覀冋J(rèn)可它，它才是善的。在情感的基礎(chǔ)上，我們會(huì)認(rèn)可一些行為、同時(shí)也會(huì)反對(duì)一些行為，從而形成善惡、對(duì)錯(cuò)觀念，這些觀念就是我們良知的判斷。這種判斷與前述因反思形成的判斷不同，它是關(guān)于人的品質(zhì)或事物是善是惡的價(jià)值判斷。并且，該判斷是良知在一個(gè)較長(zhǎng)時(shí)間內(nèi)的活動(dòng)形式，它能促使人們產(chǎn)生一種固定的、關(guān)于某種行為的看法，并且這種看法中包含有贊成或反對(duì)、喜歡或討厭的情緒。④同注②。良知的這種判斷能力可以讓我們形成一貫的義務(wù)觀念，在特定情形下，我們會(huì)按照良知的判斷去做義務(wù)行為，甚至絲毫不會(huì)察覺自己的情感沖動(dòng)和內(nèi)心中的反思活動(dòng)。

同情、反思和判斷是良知活動(dòng)的三個(gè)階段，而且每個(gè)階段的良知活動(dòng)都是道德義務(wù)的起源。由于良知反對(duì)他人的痛苦和不幸，因良知而生的道德義務(wù)也以“不得侵害他人”為基本內(nèi)容。道德義務(wù)又通過“三人社會(huì)模式”轉(zhuǎn)化為法律義務(wù)：社會(huì)生活中存在行為人、受動(dòng)人、旁觀者三種主體，作為旁觀者的第三方基于良知和理性來協(xié)同評(píng)價(jià)另外兩方的相互行為，從而產(chǎn)生最基本的道德義務(wù)規(guī)則，這種道德義務(wù)規(guī)則也是法律義務(wù)規(guī)則的本源。⑤張恒山：《論人權(quán)的道德基礎(chǔ)》，《法學(xué)研究》1997年第6期。因?yàn)椤安坏们趾λ恕被颉安粦?yīng)當(dāng)作損他行為”的規(guī)則對(duì)于人類社會(huì)基本秩序的保持具有極為重要的作用，所以“當(dāng)國(guó)家以自己的強(qiáng)力來保證此類規(guī)則實(shí)行、以強(qiáng)力對(duì)違反此類規(guī)則的行為施加處罰時(shí)，這種規(guī)則就上升為法律”。⑥張恒山：《法理要論》，北京大學(xué)出版社2006年版，第116頁(yè)。這一觀點(diǎn)既解釋了法律義務(wù)的來源，又指出了“良知”在法律制定中的基礎(chǔ)性作用，與儒家的倫理法義務(wù)觀有著相通之處。在社會(huì)道德水準(zhǔn)整體滑坡、利己主義蔓延的時(shí)代，以人類的善良心性為理論支撐來設(shè)定法律義務(wù)不僅能增強(qiáng)立法的合理性，還能促使人們內(nèi)省、自律，敦促人們更好地去遵守法律。因此，有必要重建倫理法義務(wù)觀，反思保守的理法義務(wù)觀，去除其君主專制、等級(jí)制等落后成分，以良知為核心要素來建構(gòu)全新的法律體系，促進(jìn)個(gè)體遵法守法、維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定與團(tuán)結(jié)。

（責(zé)任編輯：馬 斌）

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