花岳亮

（華東政法大學(xué)，上海 200042）

網(wǎng)絡(luò)共同犯罪的解決路徑
——以片面幫助犯為視角

花岳亮

（華東政法大學(xué)，上海 200042）

網(wǎng)絡(luò)犯罪中大量存在準(zhǔn)共同犯罪，從片面幫助犯的角度來論證其存在的合理性與合法性。對(duì)網(wǎng)絡(luò)共同犯罪中的片面幫助行為進(jìn)行分類，從片面幫助犯的介入階段與片面幫助犯的作為與不作為方式來認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)共同犯罪中有片面幫助犯存在的理論可行性與現(xiàn)實(shí)必要性。

網(wǎng)絡(luò)犯罪；共同犯罪；片面幫助犯

信息時(shí)代的發(fā)展造就了網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的飛躍，如今網(wǎng)絡(luò)不僅促進(jìn)經(jīng)濟(jì)社會(huì)的發(fā)展也改變了普通人的日常生活。網(wǎng)絡(luò)在便捷我們的生產(chǎn)生活的同時(shí)，大量的網(wǎng)絡(luò)違規(guī)乃至犯罪的現(xiàn)象逐漸顯現(xiàn)并對(duì)正常的社會(huì)秩序和社會(huì)的平穩(wěn)安定造成了劇烈的沖擊和深重的影響。如何有效地規(guī)制網(wǎng)絡(luò)犯罪是從學(xué)術(shù)界和實(shí)務(wù)界所有法律人需要思考并亟待解決的現(xiàn)實(shí)性問題。

一、問題的引出

目前網(wǎng)絡(luò)犯罪在所有犯罪中所占的比重逐年上升并大有和傳統(tǒng)犯罪分庭抗禮的趨勢(shì)。雖然網(wǎng)絡(luò)犯罪的日益嚴(yán)重化，但是網(wǎng)絡(luò)犯罪有著不同于傳統(tǒng)犯罪的新特點(diǎn)，比如，犯罪主體的分散性、犯罪手段的技術(shù)性、犯罪對(duì)象的非物質(zhì)性以及犯罪影響的廣泛性等等。網(wǎng)絡(luò)犯罪中犯罪主體可能彼此之間互不相識(shí)，而且人數(shù)相當(dāng)?shù)牟淮_定，不會(huì)類似傳統(tǒng)犯罪那樣囿于空間的限制，網(wǎng)絡(luò)犯罪的人數(shù)可能相當(dāng)眾多，而且現(xiàn)實(shí)中時(shí)空位置相當(dāng)分散，這就導(dǎo)致了網(wǎng)絡(luò)犯罪主體認(rèn)定的困境。[1]（P13-14）網(wǎng)絡(luò)犯罪的行為手段日益的技術(shù)化，完全不同于傳統(tǒng)的具有劇烈的身體動(dòng)靜的行為，其手段行為因?yàn)橐蕾囉谙冗M(jìn)技術(shù)而表現(xiàn)得異常的平和，常見的就是電腦鍵盤的敲擊就可能造成十分嚴(yán)重的后果。[1]（P15）網(wǎng)絡(luò)犯罪的對(duì)象存在完全虛擬化的趨勢(shì)，異于傳統(tǒng)犯罪的實(shí)物化，具體化和現(xiàn)實(shí)化，這類被侵犯對(duì)象間接帶來的損害會(huì)產(chǎn)生相當(dāng)嚴(yán)重社會(huì)危害性。傳統(tǒng)的犯罪后果的波及面不大，而網(wǎng)絡(luò)犯罪基于網(wǎng)絡(luò)的傳播速度快，輻射范圍廣的特點(diǎn)所帶來的影響面相當(dāng)大，所造成的社會(huì)危害性也會(huì)相應(yīng)的巨大。

犯罪是一個(gè)前后聯(lián)結(jié)的統(tǒng)一整體，網(wǎng)絡(luò)犯罪基于網(wǎng)絡(luò)的不受時(shí)間空間限制的特點(diǎn)而使得犯罪的成本更低，從而間接性地促成了犯罪量的增加。網(wǎng)絡(luò)犯罪主體聯(lián)結(jié)的便捷性使得網(wǎng)絡(luò)共同犯罪的現(xiàn)象更為普遍。網(wǎng)絡(luò)犯罪因?yàn)榕c網(wǎng)絡(luò)技術(shù)相聯(lián)結(jié)而不同于傳統(tǒng)的犯罪而復(fù)雜化，而共同犯罪就是犯罪的修正形態(tài)之一，其復(fù)雜程度自不待言，而共同犯罪與網(wǎng)絡(luò)犯罪再次聯(lián)系，這對(duì)犯罪的認(rèn)定以及犯罪的規(guī)制上帶來的沖擊和難度也就可想而知。

網(wǎng)絡(luò)共同犯罪有著不同于傳統(tǒng)共同犯罪的新變化。傳統(tǒng)的共同犯罪本著主客觀相一致的原則，行為人之間在主觀上有事先的意思聯(lián)絡(luò)存在，各行為人之間對(duì)所要實(shí)施的犯罪行為有清楚的認(rèn)識(shí)，對(duì)所要侵犯的法益有著清晰的認(rèn)知，隨后各行為人本著共同的侵犯法益的故意實(shí)施共同的實(shí)行行為或一實(shí)行一幫助的行為或一教唆一實(shí)行的行為（以最基本的共同犯罪人人數(shù)為2的共同犯罪模式為例），并造成了其預(yù)設(shè)的犯罪后果從而成立共同犯罪。而網(wǎng)絡(luò)情境下的共同犯罪因網(wǎng)絡(luò)技術(shù)平臺(tái)的存在使

得犯罪人之間的意思聯(lián)絡(luò)有著時(shí)間空間上的不一致性甚至是間隔性。一行為人將意圖犯罪的意思通過網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)而廣為傳播并將犯罪的技術(shù)支持手段上傳在網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)上，這種類似犯意引起的行為，雖然其教唆的對(duì)象不特定，并且并沒有如傳統(tǒng)教唆犯罪那樣面對(duì)面的實(shí)時(shí)地引起被教唆者的犯意。網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)上的犯罪前置的現(xiàn)象普遍存在，犯意的引起者對(duì)其實(shí)施的行為（即上傳應(yīng)用于實(shí)施犯罪的網(wǎng)絡(luò)技術(shù)支持手段的行為）可能引起的犯罪后果有著概括性的認(rèn)識(shí)，對(duì)是否能夠引起他人犯罪并產(chǎn)生相應(yīng)的法律后果存在著放任的意思。[3]（P19）另外，網(wǎng)絡(luò)體系內(nèi)大量的網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容服務(wù)提供商與網(wǎng)絡(luò)技術(shù)提供商一方面對(duì)網(wǎng)絡(luò)的日常運(yùn)行提供了基礎(chǔ)性的服務(wù)，另一方面為了追求網(wǎng)絡(luò)上的高盈利的目的，而不盡到審慎注意的義務(wù)，間接放任甚至是放縱相當(dāng)一部分的網(wǎng)絡(luò)犯罪行為的實(shí)施，這基本上符合了片面幫助犯的行為外觀。所以網(wǎng)絡(luò)犯罪中存在大量數(shù)人共同犯罪的情形，并且這種數(shù)人的共同犯罪又不同于傳統(tǒng)共同犯罪的固有模式，而是產(chǎn)生了行為人之間存在片面的意思表示的異化現(xiàn)象。

如何應(yīng)對(duì)網(wǎng)絡(luò)共同犯罪中大量缺乏相互間意思聯(lián)絡(luò)的新情形新變化既不擴(kuò)大刑法的制裁面做到罪刑法定又不過分限縮刑法的打擊面而放縱了大量的犯罪避免造成刑法無用刑罰虛置的現(xiàn)象。為了解決這一新興問題，刑法學(xué)者們見仁見智地提出了解決的方案，有學(xué)者提出采用“共犯正犯化”的方式來解決網(wǎng)絡(luò)片面幫助犯罪的情形；[4]（P367-368）有學(xué)者認(rèn)為應(yīng)將網(wǎng)絡(luò)共同犯罪中的實(shí)行犯單獨(dú)定罪而幫助犯則不定罪；還有學(xué)者主張承認(rèn)片面幫助犯從而解決網(wǎng)絡(luò)幫助犯罪的困境。筆者認(rèn)為應(yīng)對(duì)網(wǎng)絡(luò)犯罪異軍突起的現(xiàn)狀，尤其是網(wǎng)絡(luò)多人犯罪的情況尤為突出的情形之下，在刑法理論上應(yīng)該承認(rèn)片面幫助犯的合邏輯性與合理論性，認(rèn)可其在共同犯罪理論中占有一席之地，從而為解決實(shí)務(wù)中的問題提供理論上的支撐。

二、片面幫助犯的證成

只有在理論上為片面幫助犯尋找到堅(jiān)實(shí)的理論根據(jù)，奠定牢固的理論根基，才會(huì)讓片面幫助犯在共同犯罪的理論體系之下以及在整個(gè)犯罪論的框架下有一席之地，為完善犯罪論的架構(gòu)，更為實(shí)務(wù)中解決棘手的數(shù)人犯罪問題提供理論上的支撐。

（一）理論上的論證

1.幫助犯地位辨析

我國(guó)現(xiàn)有的立法中規(guī)定的共同犯罪分類上依舊采用的是以作用為主以分工為輔的方式，主犯、從犯以及脅從犯的分類完全是以犯罪人在共同犯罪中的所發(fā)揮的具體作用來分類。而教唆犯是基于分工分類而得出的一種共犯類別。[5]（P233-241）那么從我國(guó)對(duì)共同犯罪的法定分類來看，幫助犯在我國(guó)當(dāng)前的共同犯罪分類之下沒有一席之地。然而在理論上仍舊是承認(rèn)幫助犯在共同犯罪中的應(yīng)有地位，從分工的角度來看，實(shí)行犯與幫助犯以及教唆犯處在同一個(gè)層級(jí)之下。實(shí)行犯與正犯的區(qū)別在此暫且不論，因?yàn)樵诠P者看來兩者只是名稱上或者說是稱謂上的區(qū)別而已，而二者所指向的對(duì)象是基本上一致的。而幫助犯在數(shù)人共同犯罪的這個(gè)整體當(dāng)中所處的位置只能是從屬的地位，因?yàn)閺幕镜奈牧x層面來理解幫助犯的含義，“幫助”本身就是指稱處在協(xié)助地位的一方為處于主體地位的行為人從事相應(yīng)的行為而一定程度上方便主體行為人。所以在數(shù)人共同犯罪的分類中給以一類處在協(xié)助地位的行為人一個(gè)總體的稱謂，“幫助犯”就是最佳的選擇。[6]

幫助犯的存在為共同犯罪中更好地定罪量刑提供了便利，因?yàn)樘幱趲椭傅匚坏男袨槿吮仨毷且揽繉?shí)行犯的行為而進(jìn)行相應(yīng)的行為，為實(shí)行犯完成既定的犯罪行為或者達(dá)成既定的犯罪后果提供便利。所以幫助犯為清晰地界定共同犯罪中行為人各自的行為，基于共同犯罪的理論，在共同犯罪的理論框架之下，又能夠根據(jù)行為人自己所實(shí)施的行為，對(duì)于自己的行為所造成的法益的侵害承擔(dān)相對(duì)應(yīng)的行為責(zé)任，不違背最基本的罪責(zé)自負(fù)的刑事原則。當(dāng)然幫助犯在定罪的過程中，為共同犯罪的認(rèn)定提出理論上的支撐，這是幫助犯在共同犯罪理論體系中最基本的價(jià)值體現(xiàn)。[7]因?yàn)樵诠餐缸锏恼w行為中，處于主體地位的實(shí)行犯并未進(jìn)行從犯罪預(yù)備直至犯罪結(jié)果發(fā)生這前后銜接的整體行為，而往往是幫助犯的對(duì)應(yīng)幫助行為彌補(bǔ)了實(shí)行犯在整個(gè)犯罪鏈條上的部分未實(shí)行行為，從而對(duì)整個(gè)犯罪鏈條的完整性與前后連貫性起到了銜接的作用。幫助犯在認(rèn)定犯罪上的補(bǔ)缺型的地位不可或缺，能夠最終完成對(duì)共同犯罪行為的認(rèn)定，清晰地認(rèn)定造成社會(huì)法益的損害的客觀上的犯罪行為。在完成定罪功能之后，幫助犯對(duì)其所處的共同犯罪行為的量刑也提供重要的指導(dǎo)作用，無可爭(zhēng)議。幫助犯相比較于實(shí)行犯，其在共同犯罪中的地位是處在實(shí)行犯地位之下，更好地體現(xiàn)出共同犯罪的整體框架內(nèi)的分工從而在量刑環(huán)節(jié)上也體現(xiàn)出這個(gè)分類上區(qū)別，從而層次分明，結(jié)構(gòu)清晰地完成對(duì)相應(yīng)行為人的量刑，對(duì)實(shí)行犯與幫助犯準(zhǔn)確地量刑可以更好地實(shí)現(xiàn)罪責(zé)刑相適應(yīng)的原則要求。

因此，盡管在我國(guó)現(xiàn)行刑法中并沒有明文規(guī)定幫助犯，沒有給以幫助犯法定意義上的地位，但是在理論上幫助犯很好地完善了犯罪過程中對(duì)各行為人的定位，對(duì)作為修正的犯罪論體系下的共同犯罪理論客觀上行為認(rèn)定的連貫性，對(duì)主觀上行為人

意思的一致性起到理論支撐作用，全面地詮釋了罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，所以幫助犯的地位不可或缺。

2.片面幫助犯的理論基礎(chǔ)

在對(duì)幫助犯在共同犯罪理論體系中的地位有了清晰地認(rèn)知，明確了其在共同犯罪中的不可替代的作用，那么就為片面幫助犯在理論上的證成，為其在共同犯罪理論應(yīng)有的地位提供了基本的理論前提。

要為片面幫助犯尋求到理論上堅(jiān)實(shí)的根基，僅在學(xué)理上論證幫助犯在共同犯罪體系中的地位遠(yuǎn)不具有足夠的說服力，還必須從共同犯罪理論上，從最基礎(chǔ)的理論根本上來尋求片面幫助犯的基本地位。片面幫助犯的基本含義就是作為主體的實(shí)行犯在進(jìn)行犯罪行為的過程中，另一行為人在明知實(shí)行犯的犯罪意圖并進(jìn)行相應(yīng)的犯罪行為時(shí)，在實(shí)行犯不明知的前提下，為實(shí)行犯順利地完成既定的犯罪意圖提供相應(yīng)的幫助行為。[8]從基本的含義上來看，片面幫助犯不同于傳統(tǒng)意義上的幫助犯的區(qū)別點(diǎn)在于，處于被幫助地位的行為人是否明知幫助人對(duì)其在實(shí)行行為過程給以相應(yīng)的幫助行為，簡(jiǎn)而言之，就是實(shí)行犯與幫助犯之間是否存在主觀上的意思聯(lián)絡(luò)。明確了片面幫助犯在理論證成上的邏輯糾結(jié)點(diǎn)，就需要倒推到共同犯罪的本質(zhì)問題上來探討，也就是在何種程度上才成立共同犯罪的問題。針對(duì)這一本質(zhì)問題的爭(zhēng)論，有犯罪共同說和行為共同說之爭(zhēng)，[9]前者從主客觀相一致的角度認(rèn)為數(shù)人之間在主觀上需要有一致的犯罪意圖，并且客觀行為上要有一致的犯罪行為，后者認(rèn)為行為人之間只要有共同表現(xiàn)惡性的關(guān)系，就可以成立共同犯罪關(guān)系。隨后犯罪共同說因?yàn)檫^于狹隘的定罪范圍而衍生出部分犯罪共同說，雖然要求行為人之間的犯罪故意完全相同，但是對(duì)于犯罪人之間的犯罪意思聯(lián)絡(luò)上仍舊沒有降低要求。所以從犯罪共同說的角度來看，行為人之間如果不存在犯罪意思上的聯(lián)絡(luò)，那么構(gòu)成共同犯罪的最基本前提不存在。為此，在犯罪共同說的理論之下，片面幫助犯沒有存在的任何余地。

為此只能從行為共同說的理論出發(fā)來為片面幫助犯找到依據(jù)。行為共同說注重從行為人之間共同的行為為出發(fā)點(diǎn)來認(rèn)識(shí)和理解共同犯罪，而對(duì)該說批判最多的就是認(rèn)為該說完全拋棄了犯罪主觀方面的要求而只全面看重行為人之間的客觀上的行為性來認(rèn)定行為人之間存在共同犯罪關(guān)系。[10]但是筆者認(rèn)為這只是片面地來解讀行為共同說，在定罪定性過程中主客觀相一致的原則是自始至終貫徹其中的，不可能只是片面地從客觀方面來認(rèn)定行為人之間存在共同的犯罪行為就加以定性?；氐狡鎺椭傅恼J(rèn)定上，處于幫助地位的行為人主觀上存在犯罪的故意，并且認(rèn)識(shí)到被幫助者也在追求與其一致的犯罪意圖，那么就為其提供客觀上的幫助行為，這里就存在被幫助者不知道被給予幫助，主觀上也不存在與幫助者的意思聯(lián)絡(luò)。對(duì)于片面幫助犯罪中是否存在意思聯(lián)絡(luò)，日本承認(rèn)片面幫助犯的學(xué)者認(rèn)為，犯罪人之間的意思聯(lián)絡(luò)是存在于行為人雙方之間的，他人是無法推知這種意思聯(lián)絡(luò)是否存在。幫助者與被幫助者之間是否存在這種意思聯(lián)絡(luò)，我們無法從客觀推知，也就不能說明這種意思聯(lián)絡(luò)不存在。其實(shí)在被幫助者實(shí)施相應(yīng)的行為的過程中對(duì)幫助者的幫助行為可能在當(dāng)時(shí)無法得知，但是其如果知道幫助者對(duì)其進(jìn)行相應(yīng)的幫助為犯罪實(shí)行行為的順利進(jìn)行提供了幫助，從主觀上和客觀上都是不會(huì)存在任何的排斥行為的。前述筆者也只是從側(cè)面來為片面幫助犯是否存在意思聯(lián)絡(luò)提供部分邏輯上的支撐。

從理論上進(jìn)一步證成片面幫助犯，在犯罪論體系中，共同犯罪理論一般被認(rèn)作是基礎(chǔ)犯罪論的修正形態(tài)，基本的犯罪論模式是一位行為人處于主觀上的犯罪故意，并表達(dá)在客觀事實(shí)犯罪行為上，從而造成相應(yīng)的侵害法益的后果，因而基于罪責(zé)自負(fù)的原則而由行為人承擔(dān)相應(yīng)的刑事責(zé)任。而共同犯罪對(duì)行為人的主體上作出了修正，行為人不再是單獨(dú)行為而是多個(gè)行為人參與其中，在客觀行為上，行為人之間存在相互上的協(xié)助行為。為此，共同犯罪從犯罪主體以及犯罪客觀行為上都做出了相應(yīng)的突破，但是仍舊被犯罪論吸納進(jìn)來。根據(jù)這個(gè)邏輯思路，筆者認(rèn)為同樣可以將片面幫助犯看做是對(duì)共同犯罪理論上的一種修正。在犯罪意思的聯(lián)絡(luò)上，片面幫助犯存在外觀上的片面的意思聯(lián)絡(luò)，但是片面意思聯(lián)絡(luò)盡管是單方面的意思聯(lián)絡(luò)，但仍舊是一種意思聯(lián)絡(luò)，而不是完全不存在意思聯(lián)絡(luò)。如果完全不存在意思聯(lián)絡(luò)就只是純粹的數(shù)人各自的單獨(dú)犯罪而完全脫離出共同犯罪的理論范疇，突破了最基本的共同犯罪構(gòu)成要求。而片面幫助犯只是沒有雙方的意思聯(lián)絡(luò)的存在，但這種意思聯(lián)絡(luò)是切實(shí)存在，并在片面幫助犯罪中發(fā)生聯(lián)系，并產(chǎn)生了相應(yīng)的犯罪結(jié)果，實(shí)行犯并完成了其既定的犯罪后果。片面幫助犯的意思聯(lián)絡(luò)是介于數(shù)人單獨(dú)犯罪與共同犯罪的雙方的意思聯(lián)絡(luò)之間，其不可能單獨(dú)自成一類，必須歸類于單獨(dú)犯或者共同犯罪中的一類當(dāng)中。因?yàn)槠鎺椭概c單獨(dú)犯罪存在從犯罪主體到犯罪客觀行為上最根本的差別，所以片面幫助犯是不可能歸入單獨(dú)犯罪一類而納入共同犯罪的類別當(dāng)中。所以可以將片面幫助犯視作為是共同犯罪的一種修正形態(tài)，而納入在共同犯罪的框架內(nèi)。

3.立法上的探討

我國(guó)現(xiàn)行刑法中雖然總則部分第25條規(guī)定，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。此條法條中的“故意”被認(rèn)為是行為人之間必須具有雙方之間

的意思聯(lián)絡(luò)的法條基礎(chǔ)但是在分則部分卻出現(xiàn)了對(duì)共同犯罪意思聯(lián)絡(luò)上的突破，集中表現(xiàn)在第198條保險(xiǎn)詐騙罪的第4款內(nèi)，保險(xiǎn)事故的鑒定人、證明人、財(cái)產(chǎn)評(píng)估人故意提供虛假的證明文件，為他人詐騙提供條件的，以保險(xiǎn)詐騙的共犯論處。以及第191條騙購(gòu)?fù)鈪R罪的第3款，明知用于騙購(gòu)?fù)鈪R而提供人民幣資金的，以共犯論處。該兩款的規(guī)定被認(rèn)為是對(duì)共同犯罪主觀上意思聯(lián)絡(luò)上的突破，因?yàn)樵谄渌臈l款關(guān)于共同犯罪共犯的規(guī)定上，往往強(qiáng)調(diào)“同謀”，如第156條規(guī)定了，與走私犯罪同謀，為其提供貸款、資金、賬號(hào)、發(fā)票、證明，或者為其提供運(yùn)輸、保管、郵寄或者其他方便的，以走私罪的共犯論處。該條中就明確了犯罪者之間必須存有通謀，這就契合了總則部分強(qiáng)調(diào)行為人之間意思聯(lián)絡(luò)上的重要性。而在保險(xiǎn)詐騙罪與騙購(gòu)?fù)鈪R罪的犯罪共同犯罪中就沒有“通謀”二字，同樣是分則中規(guī)定為從犯的條文，部分條文強(qiáng)調(diào)“通謀”，而部分條文不強(qiáng)調(diào)“通謀”，那么就可以認(rèn)為保險(xiǎn)詐騙罪的共犯與騙購(gòu)?fù)鈪R罪的共犯的成立要件上就不需要行為人之間的意思聯(lián)絡(luò)，這就為片面幫助犯的成立提供了法條上的空地。雖然分則中部分對(duì)從犯的規(guī)定與總則存在理論邏輯上的沖突，但是可以視為是對(duì)傳統(tǒng)共同犯罪意思聯(lián)絡(luò)的修正，也就可以視為是立法上對(duì)片面幫助犯提供的支撐，對(duì)片面幫助犯的存在進(jìn)行了常識(shí)性的規(guī)定。

三、片面幫助犯在網(wǎng)絡(luò)共同犯罪中的適用

在為片面幫助犯在理論上找到相應(yīng)的邏輯上的依據(jù)，且立法上也進(jìn)行了相應(yīng)片面幫助犯的規(guī)定，為司法實(shí)踐中適用片面幫助犯指明了路徑方向。

回到開篇提到的網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下共同犯罪發(fā)生了相應(yīng)的變異，在應(yīng)用傳統(tǒng)的刑法理論來認(rèn)定相應(yīng)的網(wǎng)絡(luò)共同犯罪問題時(shí)，無法全面覆蓋到所有的犯罪行為，如果加以定罪量刑則明顯違背罪責(zé)刑相適應(yīng)的原則，放縱犯罪甚至?xí)：Φ骄W(wǎng)絡(luò)秩序的安穩(wěn)。那么在為解決網(wǎng)絡(luò)共同犯罪尋找到片面幫助犯這一路徑時(shí)，在具體適用之前需要對(duì)現(xiàn)有的網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下共同犯罪進(jìn)行相應(yīng)的歸納，有必要將層出不窮的網(wǎng)絡(luò)共同犯罪情形進(jìn)行一定的梳理。面對(duì)當(dāng)前紛繁復(fù)雜的網(wǎng)絡(luò)共同犯罪形式，不能只是簡(jiǎn)單地就案例來分析案例，必須加以歸類總結(jié)，這樣在解決網(wǎng)絡(luò)共同犯罪問題上才便意從理論上進(jìn)行分析探究。

第一種情況，以幫助者在共同犯罪中的介入階段來分類看待網(wǎng)絡(luò)共同犯罪，可以分為事前片面幫助與事中片面幫助。事前片面幫助指的是在被幫助的實(shí)行犯在著手實(shí)施犯罪行為之前，片面幫助犯就已經(jīng)明知實(shí)行犯的犯罪意圖而在為實(shí)行犯提供幫助的情形。在網(wǎng)絡(luò)犯罪中，這種事前片面幫助的情形更多的表現(xiàn)為犯意前置的情況。網(wǎng)絡(luò)犯罪中基于網(wǎng)絡(luò)傳播的方便性與傳播時(shí)間段的不間隔性，有著犯罪意圖的行為人事前將能夠?yàn)閷?shí)行犯具體實(shí)施犯罪時(shí)提供方法或者技術(shù)上支持的幫助事項(xiàng)提前通過網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)發(fā)布在網(wǎng)絡(luò)上。犯罪信息、技術(shù)以及方法等等的發(fā)布者盡管自己沒有親自實(shí)施相應(yīng)的犯罪行為，但是其有著犯罪的概括故意，其將便于犯罪實(shí)施的犯罪技術(shù)公布在網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)上就是要為后續(xù)的實(shí)行犯提供幫助，方便其實(shí)施具體的后續(xù)犯罪行為。前述的這種犯意前置、犯罪方法手段技術(shù)前置的行為，盡管沒有實(shí)施具體的犯罪行為，給一定的法益造成侵害，但是其通過網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)廣泛傳播犯罪手段以提供技術(shù)支持手段的行為，無疑具有影響深遠(yuǎn)并廣泛的犯罪危險(xiǎn)性。有學(xué)者指出，此種犯意前置的情形中犯意與技術(shù)手段前置的犯罪幫助者與后續(xù)的實(shí)行者之間沒有真正的犯意聯(lián)絡(luò)，沒有事前的通謀，甚至在很多情況下，事前的犯意前置者并不知道后續(xù)的犯罪實(shí)行者具體實(shí)施的犯罪行為。為此，此種情形下缺乏事前的犯意聯(lián)絡(luò)，缺乏后續(xù)的具體犯罪實(shí)施行為上的分工以及對(duì)犯罪后果的認(rèn)知，所以不能認(rèn)為二者之間能夠構(gòu)成共同犯罪。但是網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的基于網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的犯罪不同于傳統(tǒng)的犯罪，有些基于網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的犯罪在缺乏關(guān)鍵的網(wǎng)絡(luò)技術(shù)時(shí)，犯罪就根本不可能發(fā)生。此網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的幫助行為是整個(gè)犯罪鏈條上關(guān)鍵的一環(huán)，缺之則不存在犯罪的實(shí)行行為就根本不能夠存在。從犯罪實(shí)行行為的前后連貫上來看，不將此前置的幫助行為納入犯罪評(píng)價(jià)之中，并與后續(xù)的實(shí)行行為聯(lián)結(jié)為整個(gè)的犯罪過程，則存在放縱犯罪行為且受侵害的法益得不到應(yīng)有的刑事保護(hù)。如果不將在網(wǎng)絡(luò)上隨意發(fā)布可用于支持犯罪的計(jì)算機(jī)技術(shù)的行為加以刑法的評(píng)價(jià)而只是用民事行政上的處罰手段則不能起到應(yīng)有的制裁作用。為事中的片面幫助行為與傳統(tǒng)的片面幫助行為存在著相似性，都是幫助者在實(shí)行者不知情時(shí)給實(shí)行者以完成犯罪行為的幫助，促成其對(duì)法益的侵害。對(duì)這種事中片面幫助的行為必須以共同犯罪加以刑事制裁已經(jīng)在前文論述。

第二種情況，以幫助者在共同犯罪中的行為方

式來分類看待網(wǎng)絡(luò)共同犯罪，可以分為作為的片面幫助與不作為的片面幫助。此種分類之下是以作為與不作為的方式來認(rèn)定是因?yàn)樵诰W(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的片面幫助的行為，在很多情形下是片面幫助者盡管沒有以積極的幫助行為來為實(shí)施者提供幫助，但是不作為是對(duì)其應(yīng)盡的相應(yīng)的義務(wù)的違反，應(yīng)該以積極的作為來阻止實(shí)施者繼續(xù)進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)犯罪行為，而沒有履行相對(duì)應(yīng)的積極作為而使實(shí)施者的犯罪行為得以順利地進(jìn)行。[12]在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下對(duì)維持整個(gè)網(wǎng)絡(luò)運(yùn)作的ISP （網(wǎng)絡(luò)技術(shù)服務(wù)提供商）與ICP（網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容服務(wù)提供商）的作用不容小覷。如果沒有二者，網(wǎng)絡(luò)的系統(tǒng)就會(huì)處于癱瘓的狀態(tài)。為此，二者的重要性不言而喻，為此，二者也擔(dān)負(fù)著至關(guān)重要的網(wǎng)絡(luò)義務(wù)。對(duì)于二者的義務(wù)在我國(guó)目前的部分的法律法規(guī)中已經(jīng)有了規(guī)定，并且針對(duì)網(wǎng)絡(luò)日新月異的發(fā)展，法律法規(guī)也在不斷地完善過程中?；氐叫淌路傻囊曇爸锌创齀SP 與ICP，在很多犯罪行為的實(shí)施過程中，如果此二者能夠盡到足夠的審慎檢查的義務(wù)則犯罪行為就根本不可能發(fā)生。那么如何在對(duì)ISP 與ICP進(jìn)行刑事評(píng)價(jià)，就需要進(jìn)行刑事較量與平衡。ISP 與ICP對(duì)網(wǎng)絡(luò)環(huán)境的運(yùn)行功不可沒，目前網(wǎng)絡(luò)的迅猛發(fā)展，也制約了其審慎檢查的義務(wù)的充分地履行，如何在不過分苛求其履行相應(yīng)的職責(zé)的情況下，又要對(duì)其部分嚴(yán)重不履行職責(zé)的行為加以刑事評(píng)價(jià)，既是對(duì)被嚴(yán)重侵害的法益的刑事保護(hù)又能夠課責(zé)ISP 與ICP積極履行應(yīng)盡的職責(zé)。所以，針對(duì)ISP 與ICP不積極履行職責(zé)，不及時(shí)制止犯罪行為的發(fā)生，需要ISP 與ICP主觀上沒有積極追求犯罪行為的實(shí)施，放縱犯罪結(jié)果的發(fā)生，但是其在能夠預(yù)見到可能發(fā)生相應(yīng)的犯罪結(jié)果的發(fā)生時(shí)卻不采取積極的阻止行為這是一種間接故意。為此，在ISP 與ICP以及負(fù)有與此二者有類似義務(wù)的網(wǎng)絡(luò)技術(shù)服務(wù)者以不作為的方式放縱犯罪結(jié)果的發(fā)生，就能夠以片面幫助犯加以刑事制裁，盡管二者在主觀上不存在事先的意思聯(lián)絡(luò)，但是作為幫助者的網(wǎng)絡(luò)技術(shù)服務(wù)者對(duì)犯罪結(jié)果的發(fā)生存在意識(shí)與意志上的概括認(rèn)識(shí)與放縱。

網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下犯罪發(fā)生了顯著的變化，共同犯罪的情形更是發(fā)生近乎異化的情形，如何在刑事理論上為網(wǎng)絡(luò)共同犯罪問題找到基礎(chǔ)并積極服務(wù)實(shí)踐中刑事制裁網(wǎng)絡(luò)共同犯罪問題，片面幫助犯是一條可以嘗試的解決路徑。

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(責(zé)任編輯 杜華)

The Solving Path of Cyberspace Mutual Crime——A Perspective of Unilateral Accessory

HUA Yue Liang
(Graduate education school, East China University of Political Science and Law, ShangHai 200042，China)

There are many mutual crimes in the cyber crime and the rationality and legitimacy could be testified fromthe perspective of unilateral accessory. The practice of unilateral accessory in the cyberspace mutual crime could beclassified into several ways. The theoretical feasibility and realistic necessity of unilateral accessory in the cyberspacemutual crime could be identified from the intervening stage of unilateral accessory and action and negative action ofunilateral accessory.

cyber crime； mutual crime； unilateral accessory

D924.3

A

1004—1877（2014）04—100—05

2014-06-06

花岳亮（1989-），男，江蘇人，華東政法大學(xué)2012級(jí)法學(xué)碩士研究生。主要研究方向：刑法學(xué)。