許娟

摘 要：考察中國傳統(tǒng)司法活動特質(zhì)、民主革命時期司法活動特質(zhì)、西方司法活動特質(zhì)，今日之中國司法仍然徘徊在情理與國法之間，面臨著司法的六重困局，力求通過主體間交往理性的認知以尋求脫困之思路。在三元結(jié)構(gòu)下，進一步追問誰之民意，調(diào)和非理性民意，如網(wǎng)絡(luò)暴民民意、操縱民意、偏執(zhí)民意以及變調(diào)民意（仇官、仇富、俠客等），通過主體間交往理性的認知，達到溝通民意與司法的效果。通過司法中民意表達的認知機制、方法和路徑選擇，達成國家司法話語權(quán)和民間司法話語權(quán)的交涉和溝通，實現(xiàn)由輿論法庭走向制度化表達。

關(guān)鍵詞：民意 主體性 交往理性

中圖分類號：DF0 文獻標識碼：A 文章編號：1673-8330（2014）03-0101-12

2009年，最高人民法院制定《關(guān)于加強民意溝通工作的意見》，2010年7月13日，最高人民法院首次以白皮書的形式發(fā)布《人民法院工作年度報告（2009年）》，提出建立健全民意溝通表達機制，一系列熱點案件，如成都、杭州等地連續(xù)發(fā)生的醉駕肇事案、湖北巴東鄧玉嬌故意殺人案等都被寫進了白皮書。這昭示著民意與司法良性互動時代的到來，更表明審判機關(guān)沒把熱點案件中強烈的輿論反彈，視為民意而干涉司法獨立，而是把回應(yīng)社會關(guān)切作為人民法院的分內(nèi)之事。①在現(xiàn)有制度框架下考量民意，需要探討司法中考量民意的尺度，以及如何考量。

一、情理與國法：司法中民意表達的能與不能

（一）中國傳統(tǒng)司法中民意表達的尺度：情理法的界限

中國傳統(tǒng)司法特質(zhì)是德治文化和實用理性交融的結(jié)果，這與西歐的司法職業(yè)化有著很大區(qū)別，但卻是中華傳統(tǒng)司法精神的體現(xiàn)，是經(jīng)過歷史演進自然而然形成的。中國傳統(tǒng)司法的優(yōu)點在于，良好的司法在保證個案正義的基礎(chǔ)上，不僅能夠連接法條與社會生活，而且能夠有效地緩解法律與現(xiàn)實生活的脫節(jié)乃至矛盾，使司法判決具有社會的可接受性，有利于法律秩序、社會秩序的和諧。然而在對東方經(jīng)驗正面闡釋的背后，中國古代司法呈現(xiàn)情理法、循吏與酷吏、智謀與神判、審判的非專業(yè)與司法擅斷的相生相克的太極拓撲圖，尤其是過于能動的司法加上中國傳統(tǒng)官僚政治和權(quán)力運行缺乏有效的監(jiān)督，最終導致難以根除司法腐敗的頑疾。

中國古代司法重視輿情，形成了中國傳統(tǒng)司法的主觀能動主義的基本風格和傳統(tǒng)，這被韋伯用“卡迪司法”的分析概念來指稱，即指法官們在審判案件時不是通過適用作為理性的、普通規(guī)則下的法律，而是通過援用倫理、政治信條、甚至情感因素來衡量個案的具體事實而形成的判決。在這種體制下，法官的自由裁量權(quán)較大，亦較為專斷。②對于卡迪司法到底是重情，還是宏法，或是情法兼顧，學界有不同觀點：（1）界限模糊論。以日本的滋賀秀三、寺田浩明為代表，主張國法、人情、天理之間界限模糊，甚至是“法本原情”、“禮先法后”。體現(xiàn)這一觀點的代表作為《清代訴訟制度之民事法源的概括性考察——情、理、法》（1998）、《日本的清代司法制度研究與對“法”的理解》（1999）。（2）以法為主論。黃宗智將州縣官斷案的“情理”視為與“人情”相區(qū)別的“情實”，即有“事實”之意。以事實為媒介，國法并沒有淹沒在情理的海洋之中，而是形成了以國法為主的司法表達和實踐。體現(xiàn)這一觀點的代表作為《清代的法律、社會與文化：民法的表達與實踐》（2001）等。（3）秩序空間論。以梁治平為代表，情理法的關(guān)系不是簡單的三元二分關(guān)系，而是呈現(xiàn)在一種秩序空間之中。體現(xiàn)這一觀點的代表作為《法意與人情》（1991）、《尋求自然秩序中的和諧》（2002）。（4）情境平衡論。古代司法官飽受傳統(tǒng)儒學的倫理精神熏陶，認為一個案件或者糾紛的真正解決，必須考慮個案的具體情節(jié)（情境思維），去尋求一種令當事人和整個社會都可接受的公正的結(jié)果，而不能刻板地按照成文法的旨意辦案。李約瑟先生曾言：“所有案件都被當作環(huán)境條件的總和來判決，而沒有排除那些看起來可能與案件無關(guān)的因素”。③這就要求司法官細心地體察每個個案、環(huán)境與人的多維復(fù)雜的關(guān)系，如果成文法與社會效果相悖，司法官就必須重新體察法意，直到實現(xiàn)法意與人情的平衡。換句話說，傳統(tǒng)司法官在嚴格執(zhí)行法律的同時，也必須適時地賦予成文法以新的意義以使裁決與公眾的期待相適應(yīng)，這就是中國傳統(tǒng)衡平司法的價值體現(xiàn)。④體現(xiàn)這一觀點的代表作有：范忠信：《情理法與中國人》（1992）、顧元：《衡平司法與中國傳統(tǒng)法律秩序——兼與英國衡平法相比較》（2006）、徐忠明：《情感、循吏與明清時期司法實踐》（2009）、[日]籾山明：中國古代訴訟制度研究（2010）。（5）卡迪司法之爭論。卡迪司法究竟是否是一個沒落的西方話語霸權(quán)下的帶有歧視性指稱，引發(fā)了廣泛的爭論，如張偉仁：《中國傳統(tǒng)的司法與法學》（2006）、[日]島田正郎：《清末近代法典的編纂》（1980）、高鴻鈞：《無話可說與有話可說之間——評張偉仁先生的中國傳統(tǒng)的司法和法學》（2006）。

以上論點站在不同角度對于民意與司法的界限和尺度進行了把握，滋賀秀三夸大了中國古代司法的不確定性，黃宗智在糾正滋賀秀三觀點的同時也陷入了狹隘的立場，將司法判決中援引的情理標準視為律例，張偉仁在反對“卡迪司法”指稱時，陷入了“無話可說”的尷尬，中國學者也大都不自覺地運用西方理性分析工具，對古代司法案例進行重復(fù)分析，過多關(guān)注中國歷史上的司法與民意的尺度，較少從主體間交往進行理性的分析。

（二）人民司法是中國革命群眾路線的延伸：人民性占上風

民意又稱民情、民愿，是指廣大人民對政治、經(jīng)濟或社會的意見、愿望、情感的總稱，而司法民意往往與司法民主、司法大眾化聯(lián)系在一起，是人民司法的體現(xiàn)，即“在憲政層面強調(diào)司法屬于人民，司法服務(wù)的對象應(yīng)該是一國之內(nèi)最廣大的基本民眾”。⑤人民司法是為了防止法官濫用立法引發(fā)褻瀆民意、損傷民心和敗壞民情的民主法寶。但由于訴訟兩造通常都是人民，這種籠統(tǒng)的提法無助于具體糾紛的公正解決。⑥對具體糾紛而言，人民司法就是指司法必須體恤社情民意，更進一步說，司法必須符合最廣大民眾的共同生活觀念，包括與特定案件相關(guān)的社會生活情景（情境）以及人民對司法的意見、愿望、情感（感受和認同）的總稱。它也與法律人性化的觀念相一致，⑦ 民眾不再是司法的對象，而成為了司法的主體。

晚清以降，司法改革重在移植西方現(xiàn)代司法制度，民國時期的司法制度專門化取得了一定成效，除了獲得少數(shù)法學家的肯定之外，卻幾乎遭到了大多數(shù)政治家和民眾的指責。與國民黨時期司法改革的西方化不同，中國共產(chǎn)黨在邊區(qū)的司法政策中，人民群眾的處理意見往往成為革命政權(quán)及其司法機關(guān)判決的重要依據(jù)。1931年10月4日的《鄂豫皖蘇區(qū)蘇維埃政府革命法庭的組織與政治保衛(wèi)局的關(guān)系及其區(qū)別》規(guī)定：“革命法庭對案件的判決，必須征得當?shù)厝罕娡?，如果判決與群眾意見不符，應(yīng)提交上級機關(guān)處理?！雹?/p>

革命時期大眾化司法的形成在保持政府、民眾、司法人員三方平衡的同時，也直接導致新中國建立后長時期的司法缺乏獨立性和專門性。直到1997年依法治國方針確立后的司法職業(yè)化改革，在對“馬錫五的公式——比法律更有力的真正群眾意見”反思的同時，司法群眾路線的很多負面因素被一邊倒地放大，被視為直接民主的實質(zhì)司法觀而遭擱置冷藏。2006年，在構(gòu)建社會主義和諧社會理念下，司法改革走上了群眾路線的回頭路（否定式回歸），在這一時期司法群眾路線表現(xiàn)為：實行“兩個人民滿意”的創(chuàng)建工作，即法官審理案件應(yīng)當深入群眾進行調(diào)查研究，以增強其社會閱歷和綜合知識，了解和把握社情民意，提升司法公信力。在司法制度上，也經(jīng)歷了由重人民調(diào)解的先調(diào)后審，到注重審判，到再度注重調(diào)解的調(diào)判結(jié)合的方針，在審判方式上，馬錫五審判方式由批判到得以創(chuàng)造性傳承。

（三）西方語境下的司法民意表達的發(fā)展趨勢：職業(yè)性為主導

西方法學家階層是法學產(chǎn)生的前提條件，他們是唯一具有貴族精神的階層，其主體是法官，美國的法學家階層是一個特權(quán)階級，他們在執(zhí)業(yè)當中時時覺得自己優(yōu)越，……把訴訟人的盲目激情引向正確的習慣，又使他們對人民群眾的判斷產(chǎn)生一種蔑視感……他們也和其他的貴族一樣，對群眾的行動極為反感，對民治的政府心懷蔑視……法學家愛秩序甚于愛其他一切事物，而秩序的最大保護者是權(quán)威。⑨托克維爾的這番論述表明：法官司法職業(yè)化帶來的法律人階層的優(yōu)越感使他們天然蔑視民眾意見的表達，而維護法律帝國的權(quán)威和秩序是以犧牲司法民主為代價的，這是他們區(qū)別于行政官僚之所在。

卡多佐法官認為，“歷史或習慣、社會效用或某些逼人的正義情感，有時甚至或是對滲透在我們法律中的精神的半直覺性的領(lǐng)悟，必定要來救援焦慮不安的法官，并告訴他向何方前進”，但同時他也堅信“法官不是一位隨意漫游、追逐自己美善理想的游俠，他不得屈從于容易激動的情感 ，不得屈從于含混不清且未加規(guī)制的仁愛之心?！痹谒磥恚绹乃痉ㄟ^程已經(jīng)避免以成文法規(guī)則為基礎(chǔ)、通過演繹過程發(fā)展法律不可分離的某些邪惡和威脅，⑩以克服保守和貴族氣，融入市民生活。

縱觀西方司法發(fā)展史可以發(fā)現(xiàn)，司法的現(xiàn)代化程度越高、職業(yè)化程度越高，大眾參與司法活動受到的限制條件就越來越苛刻，而考慮司法民意的因子則越來越小。但過分注重形式正義，忽視判決結(jié)果與民眾期待之間落差，也帶來了司法公信力下降的危險。

各國對司法的信任水平相當不平衡。大致說來，45%的受訪者非常信任或者相當信任司法系統(tǒng)——較信任醫(yī)療系統(tǒng)的60%和信任教育系統(tǒng)的71%為低。表示相當信任司法系統(tǒng)的受訪者的差距是從斯洛伐克的3%到冰島的18%（英國持此看法者為10%）。在相同的時期里，英國的司法信任水平高于大多數(shù)國家，只有14%的英國受訪者表示完全不信任；而其他國家持此看法的受訪者相當高。為了維護司法公信力，提升公眾對司法的認知水平，對于司法職業(yè)化根深蒂固的西方國家而言，注重以程序化的方式反映司法民意，以陪（參）審制的方式實現(xiàn)參與式司法，仍然是司法持續(xù)的方向之一。

二、悖論與思路：六重困局與理論預(yù)設(shè)

中國傳統(tǒng)司法中的司法理念在政治上表現(xiàn)為哀矜恤民的仁政理想，在司法修辭上表現(xiàn)為以訴諸情感為主導的施教導民（說服）策略，在司法運作上表現(xiàn)為以實質(zhì)正義為主導的能動司法方法。中國現(xiàn)代司法在重拾傳統(tǒng)、反思歷史的同時，也在不斷重塑新的司法理念、司法修辭和司法運作，中國現(xiàn)代司法面臨注重民意和警惕民意這兩種思維的作用力，以及多元價值觀的矛盾和沖撞，盡管國家不斷開拓信息的傳達、理解和綜合的渠道，不斷完善信息交流的制度建設(shè)，但作為溝通主體的人，缺乏價值自覺和實踐本體，中國現(xiàn)代司法是瞎溝通、亂溝通，直接阻礙了和諧司法的發(fā)展。與和諧司法同時存在的是悖論司法，集中體現(xiàn)在國家法律和社會道德差異，情理兼到和以法為主的爭執(zhí)，國家司法權(quán)與民間司法權(quán)的對峙，依法裁判和服務(wù)大眾之間協(xié)調(diào)困境，司法獨立與輿論監(jiān)督的反向，司法中立與司法傾斜的反制。這就需要走出司法教條主義模式，形成溝通民意的制度化模式，以人的主體間交涉，促進司法裁判中信息的傳達、理解和綜合。

（一）悖論司法：司法中民意表達的六重困局

欲求司法之和諧，不能忽視司法悖論。在司法的儒法傳統(tǒng)、政法傳統(tǒng)和西方話語的三元結(jié)構(gòu)下，認知司法中的民意表達的六重困局，避免形成雙向鎖死的局面。

其一，司法立場悖論：自由權(quán)利與社會責任下的民意表達。自由主義和社群主義的哲學立場分歧在于，自由主義者堅信司法判決應(yīng)當更大程度上保障個人自由，而非為了成員資格、忠誠、團結(jié)而放棄個人自主選擇的權(quán)利，而社群主義者面對道德兩難時，則優(yōu)先考慮社會團結(jié)。諸如教授換妻案、黃碟案等個案引發(fā)的民意爭執(zhí)，無不來自于這種立場的差異，集中表現(xiàn)在：（1）意識形態(tài)化的難題。集體主義傳統(tǒng)的社會主義司法，伴生著人民司法、司法民主、司法回應(yīng)民意等司法群眾路線，但一個自由主義立場的司法理念，奉行司法獨立、司法職業(yè)化等司法路線，各種標簽化的語詞被標簽化的使用，各種意識形態(tài)之爭是派性的，派性之差阻礙了司法共識的形成。（2）司法話語權(quán)的難題。“西風東漸”的百余年間，自由主義思潮已經(jīng)在東亞文化中占據(jù)了一個雖然不能和主流的社群主義意識形態(tài)相比擬的政治正道，卻獲得了知識精英的文化認同和文化吹捧，并逐漸有其忠實的自由主義信徒，成為與政統(tǒng)、法統(tǒng)相抗衡的道統(tǒng)。傳統(tǒng)中國一元社會意識形態(tài)日益分裂為二元，分裂中，自由主義由于未獲得政統(tǒng)，更加為民間知識精英主導，令這種分歧被插上了意識形態(tài)的標簽，不平等的話語權(quán)產(chǎn)生更大的反彈和對抗。更為嚴重的是，社會秩序在兩種哲學立場不同話語權(quán)的悖論之下，“自由主義的好處未得，而破壞司法信念的壞處卻已先發(fā)生”。當前，司法立場悖論主要存在于官民沖突、權(quán)貴身份、社會民生等案件中的民意表達。

其二，司法路線悖論：人民司法與職業(yè)司法下的民意表達。在東西兩種不同司法路線的情勢下，引發(fā)了司法困局。我國人民司法路線要求司法必須走群眾路線，在審判的出發(fā)點、審判的方式、審判的環(huán)節(jié)中都貫穿群眾路線。如果人民司法能夠?qū)⑶槔矸ㄓ行У慕Y(jié)合，則好處顯著，符合今日倡導之初衷，而一旦司法陷入人民群眾的汪洋大海之中時，用“群眾狂歡”代替“正義蒙眼布”，進而出現(xiàn)“民意審判”時，壞處可能更明顯。司法群眾路線帶有偶然性、隨機性，也意味著必須考量民意，司法一旦受到民意的壓力，被迫屈法以順應(yīng)民意，就有犧牲司法權(quán)威和司法獨立品格的嫌疑。中國傳統(tǒng)司法和西方司法的差異決定了中國式困惑，對于一個受外來文化影響的中國司法，不僅存在西方司法的困惑，還有來自于中國自身兩種司法路線抉擇的困惑，即便是今日之回歸路線，仍然存在司法的精英與大眾、司法的人民性與職業(yè)性、司法的獨立性與社會性之間的糾結(jié)。當前，司法路線悖論主要存在于司法過程中質(zhì)樸的、大眾的、憤青的、跟風的民意表達之中。

其三，司法方法悖論：能動司法與克制司法下的民意表達。今日之主張能動司法，猶如昨日精英曾主張克制司法一樣，各種爭論此起彼伏。能動司法盡管是一個多義的概念，但能動司法關(guān)注司法判決的社會效果、政治效果的意蘊恐怕是無法否定的。在轉(zhuǎn)型時期，很多社會矛盾的化解仍然依靠強化國家司法權(quán)力，司法權(quán)力運用的根本目的在于社會矛盾的化解，還公正于人民，能動司法注重民意的司法需求和司法的民意需求，當下司法的民意需求往往以社會公德、道德底線、官民沖突、權(quán)貴特權(quán)、社會民生等主題元素呈現(xiàn)。我們?nèi)绻麍?zhí)著于西方對于司法克制主義的觀念和教條，不關(guān)注這些司法民意的需求，就會徹底摧毀司法信任，激化社會矛盾。然而，目前學界對能動司法大多持謹慎批判之態(tài)度，主要顧忌其運用不當，會弱化公民的守法義務(wù)，增強司法的行為選擇逆向，減少了司法審判過程中程序性要求，破壞了司法的底線道德。2009年最高人民法院院長王勝俊明確提出能動司法的主張和要求，在這一形勢下，民意表達成為中國司法必須關(guān)照的重心，問題的關(guān)鍵在于，能動的限度在哪里？什么樣的民意能夠為司法所吸納？當前，司法方法悖論主要存在于觸及道德底線案件中的民意考量。

其四，司法推理悖論：形式推理和實質(zhì)推理下的民意表達。韋伯將資本主義的形式法治概括為可計算的正義，現(xiàn)代法治要求形式主義司法，形式化司法卻出現(xiàn)了“自動售貨機”式的機械化困局，為彌補形式化司法之不足，也要考慮實質(zhì)主義司法。實質(zhì)推理是一種辯證推理，是對具體事情的矛盾運動作出的最佳選擇，司法推理糾纏在形式和實質(zhì)之間，猶如事實和規(guī)范之間的糾纏一樣，要么陷入相對主義的窠穴，要么歸入哲學闡釋學的循環(huán)解釋怪圈，預(yù)求解卻陷入沒有答案的答案。傳統(tǒng)司法一直注重實質(zhì)推理，而現(xiàn)代司法改革的方向一度受分析實證法學派重形式推理的影響，走向極端的形式推理，出現(xiàn)了一些以程序主義為主導的不合情不合理的判決。當下，在人民司法理念的指導下，各級法院開始關(guān)注司法的實質(zhì)推理，然而辯證思維需要高超的平衡技藝，一旦缺乏技藝，復(fù)又陷入人治的巢穴，其司法推理被民意所左右。當前，司法推理悖論主要存在于疑難案件中的民意表達。

其五，司法思維悖論：德法兼容和德法分離下的民意表達。規(guī)范法學和自然法學的分歧、法家和儒家的分歧，集中體現(xiàn)在德法分離還是德法兼容？這一分歧是司法判決必須面對的，所有的司法難題最終都可以還原為德法之間的界限和尺度，以中國傳統(tǒng)司法觀為例，情理法的司法衡平論之上直接體現(xiàn)的司法文化為“法律的道德化”或稱“法律的儒家化”，以“界限模糊論”的眼光而論，傳統(tǒng)司法的泛道德化集中體現(xiàn)在自然法學派以價值判斷取代事實判斷、儒家的德主刑輔論?，F(xiàn)代司法以情景主義的變動不居，通過個案正義，關(guān)照了司法民情、民意，好處明顯，但壞處可能更大。其弊端在于，以德法兼容放大了人治的缺乏程序、主觀隨意的缺陷，如果個案正義不能改變規(guī)則，法律的偶然性、隨機性、合理性增強了，同時穩(wěn)定性、預(yù)期性、合法性卻損益了，法律成為了強自由裁量權(quán)下的玩偶，被摧毀的是法律規(guī)范的有效性、形式法治的程序性，取而代之的是法律的泛道德主義和暴民統(tǒng)治，法律喪失了應(yīng)有之品性。當前，司法思維悖論主要表現(xiàn)為公共案件中情緒化、非理性的民意表達。

其六、司法認知悖論：國家與社會下民意表達。在國家和社會框架下分析中國傳統(tǒng)司法文化的成果頗豐，如梁治平的《清代習慣法：社會與國家》（1996）、徐忠明的《從清代習慣法看社會與國家的互動關(guān)系——讀梁治平清代習慣法：社會與國家》（1997），更有學者在國家和社會場域之外拓展新的生存空間，如黃宗智的《中國的“公共領(lǐng)域”與“市民社會”？——國家與社會間的第三領(lǐng)域》（1999）。但就司法文化而言，國家和社會二元框架下的司法文化更大程度上體現(xiàn)出的是分裂，這集中體現(xiàn)為公權(quán)力與私權(quán)利的矛盾、國家意志和個人意志的矛盾、社會利益和個人利益的矛盾，基于兩種不同的立場、兩種不同的評價體系，直接引發(fā)的就是不同的司法文化認同，兩種不同的司法文化認同進一步加深了國家和社會之間的矛盾。在國家與社會的分離命題之下，司法中民意表達作為公民社會的權(quán)利，其主體應(yīng)當是具有主體性的公民，即力求參與政治、參與國家，表達和實現(xiàn)自己的意志，促使國家為公民利益、為社會利益服務(wù)。從社會心理學的角度來看，民意作為民眾對司法產(chǎn)生和持有的一種社會態(tài)度，屬于一般社會主體對司法的評價，是社會立場的大眾評價。在國家和社會的分離命題下，民意與司法之間的悖論集中體現(xiàn)在國家司法權(quán)威和社會司法表達之間的距離和落差。從理論上看，馬克思揭示了“市民社會決定國家”與“國家作為虛構(gòu)的共同體往往凌駕于社會之上”的悖論，哈貝馬斯試圖運用交往理性達成文化共識，卻陷入了理想主義的窠穴，在實踐層面，同樣也存在“司法共識的無法形成”。當前，司法認知悖論主要表現(xiàn)為公共案件中，國家觀點和社會觀點的認知差異。

（二）基于主體間交往理性的理論預(yù)設(shè)

今日之中國，民意對司法之介入已成事實，然仍有些思路，基于主體間交往理性的理論預(yù)設(shè)，可令民意更為理性地介入司法，實現(xiàn)民意與司法的交往和溝通。

其一，向外擴展：主體間交往理性。公共領(lǐng)域中的交往理性的理論預(yù)設(shè)成為整合國家和社會矛盾的理論歸宿。司法民意表達是通過公眾認為正當?shù)墓怖娴谋磉_，對國家立法機關(guān)所立之法的檢驗，如果司法機關(guān)完全按照專門性主體評價而絲毫不考慮一般主體的評價，司法就難以為公眾內(nèi)心所確信從而難有信服力，進而司法合法性根基在一定程度上將會弱化甚至被撼動。因此，公民要合理地表達自己對司法的看法，必須讓自己的表達更為理性，也需要有一個獨立于國家之外的表達場域——公共領(lǐng)域，這一公共領(lǐng)域是民意的“蓄水池”、民權(quán)的“震蕩棒”、民情的“傳感器”以及民聲的“共振板”；它也是社會溝通的“交匯點”、社會危機的“預(yù)警器”、社會不滿的“溢洪道”以及社會整合的“策源地”。站在國家和社會交往溝通的立場上，把民意和司法的博弈看作是社會權(quán)力與國家權(quán)力的博弈，以民意為代表的社會權(quán)力是公民社會的表征，是公民表達權(quán)的展現(xiàn)，法律所維護統(tǒng)治的功能的發(fā)揮往往不能也不可能僅僅由一個完全封閉的科層職業(yè)化的精英階層唱獨角戲，盡管他們掌握權(quán)力表達司法權(quán)威，忽視公民權(quán)利保障的司法最終也會喪失權(quán)威。司法最終的目的也是一種恢復(fù)正義，將正義展現(xiàn)給大眾是司法正義的最終目標，通過一種合理的渠道排解公眾對于司法正義的不滿，也是通過司法實現(xiàn)正義的途徑，民意不僅在實踐社會正義、排解社會正義的疏漏，更為重要的是通過司法對民意的關(guān)照，平衡利益沖突，優(yōu)化權(quán)力結(jié)構(gòu)，增加司法的透明度，提高民眾對司法的容忍度。司法民意的政治功能的發(fā)揮，不僅不會助長司法官僚化和行政化，反而逼迫法官將政治思維轉(zhuǎn)換為政治問題法律化的法律思維，司法與民意的交涉和溝通對當下中國而言是極其必要的進步，而不是如有些教條主義者所認為的是干涉司法。民意參與司法，可以極大地限制和中和政治集團對司法的干涉。在當今中國，沒有民意參與司法的過程，司法想從強大的政治集團干涉司法的慣性和氛圍中解脫獲得獨立，只能是一句廢話，是空想，司法獨立必須獲得民意的支持。司法權(quán)中立裁斷的品格并不意味著司法是一個封閉和僵化的獨立王國，這就令司法在事實上不得不有意無意地吸納政治、社會等諸多法外因素，以實現(xiàn)法律公正和社會公正的統(tǒng)一。

其二，警惕無主體性的泛道德化司法。道德多元性體現(xiàn)在道德主體的多元，紳士有紳士的道德，教士有教士的道德，斗士有斗士的道德，更有士大夫的道德、烏合之眾的道德等等，不同的階層、群體的道德呈現(xiàn)出不同的標準，因此，要令法律體現(xiàn)道德要求，只能是社會公德，即道德原則，而道德原則在今天這樣缺乏集體共識的多元社會中，高度不統(tǒng)一，更何況還有“道德悖論”的無法求解。今日之中國，道德階層與社會分化有關(guān)，社會分化甚至分裂為兩種不同的道德表達：窮人階層、富人階層，而日益尖銳的道德對抗，引發(fā)司法評價的截然對抗，對立的民意往往由于交鋒的激烈而更為情緒化。筆者認為，這些泛道德主義的民意表達是無主體性的表現(xiàn)，是法律與道德之間缺乏交往理性的必然結(jié)果，為了避免情緒化、極端化的泛道德化司法，借鑒哈貝馬斯的交往理性理論，在道德和法律之間保持張力，一方面，道德論證作為法律論證的大前提，通過案件事實影響司法判決的有效性，另一方面，必須明確司法活動應(yīng)當確立“禁止向道德原則逃逸”的法律原則。

其三，民意的去意識形態(tài)化。在司法無法完全去意識形態(tài)化的情形下，影響社會公眾的主流民意還是社群主義，在這種情勢下，我們要堅持：（1）摒棄將社群主義的哲學思潮插上社會主義意識形態(tài)的標簽，引起自由主義陣營的厭惡和反感，招致更大的攻擊，應(yīng)當從身份認同、忠誠、團結(jié)三要素去團結(jié)自由主義陣營里的民意，讓社會公眾更多理性地對待民意，理性商談，而非相互謾罵和攻擊。（2）理性的民意表達必須以民眾的理性為前提，民眾集體理性的形成必然依賴于社群主義的集體共識，堅持社群主義的哲學立場成為了民意入法的理論基礎(chǔ)。民意是公意而非眾意，公意著眼于公共的利益，而眾意是個別意志的簡單相加，著眼于私人的利益，為了很好地表達公意，最重要的是國家之內(nèi)不能有派系存在，并且每個公民只能是表達自己的意見。當代中國社會實際意義的法應(yīng)當是廣大人民共同意志的反映，廣大人民意志與普通民意當然不能直接劃等號，但當普通民意經(jīng)過法律程序變成公共意志或國家意志時，民意進入立法。民意入法表明法律不僅僅是統(tǒng)治階級意志的體現(xiàn)，更是人民意志的體現(xiàn)，這種學理體現(xiàn)在司法活動過程中暗含著很現(xiàn)實的司法的政治統(tǒng)治功能，司法關(guān)懷民意一方面是司法民主的體現(xiàn)，另一方面則是司法社群主義哲學立場的延伸。

其四，司法大眾化和司法職業(yè)化兩條腿走路。司法權(quán)所追求的價值目標既不是民主、也不是效率，而是公正。司法公正的最終衡量權(quán)不在于少數(shù)精英，而在于多數(shù)大眾，司法權(quán)的行使如何做到兩造的公平，而不致偏執(zhí)封閉于法律精英的帝國，往往是兩種司法話語權(quán)的主體間交往理性的結(jié)果。司法改革在司法大眾化與司法職業(yè)化之間的交往理性發(fā)展，不僅能夠協(xié)調(diào)多數(shù)和少數(shù)的關(guān)系，而且能增強民眾參與司法的主體性，進而提升司法認知水平。“從司法規(guī)律和發(fā)展走向上看，司法職業(yè)化和司法大眾化也并非是矛盾和對立的，而是可以兼容和統(tǒng)一的”，“對司法改革的走向、路徑、方式、方法應(yīng)當有調(diào)整，走司法專業(yè)化和大眾化結(jié)合的道路”。一方面，司法大眾化的目標在于，通過普通人根據(jù)事實材料所作出的常識性判斷（常人標準），及時矯正司法職業(yè)化走向司法職權(quán)化的危險。提倡司法大眾化，是要讓人民群眾通過完善陪審制度更多地參與到司法裁判中來，這樣才能有效地監(jiān)督法院的司法行為，也有助于司法擺脫權(quán)力干擾的困擾，杜絕司法腐敗，提倡司法大眾化并非要否定法官專業(yè)化，否認司法活動的自身規(guī)律，否定司法專業(yè)化改革努力；提倡司法大眾化也并非否定司法職業(yè)化路線，它不會引起司法過度行政化，也就不違反法治精神，更不是走回頭路，而是否定式回歸。另一方面，司法職業(yè)化主要是指司法隊伍的職業(yè)化。司法畢竟是一種專業(yè)性事務(wù)，司法以職業(yè)化為主導，以司法程序阻隔民意在某種程度上表現(xiàn)出的不確定性、流變性、情緒化的非理性因素，從而避免“多數(shù)人暴政”，防止侵害司法獨立的事件發(fā)生。

其五，重視當事人的可接受性：由司法中心主義走向當事人中心主義。當事人中心主義注重當事人對裁判的可接受性，在當事人對裁判的可接受性的影響因素中，通過民意與司法的交涉與溝通，由司法獨斷轉(zhuǎn)向司法說服，通過最廣大人民的共同生活觀念這種社會整體協(xié)調(diào)的“共振板”，以和諧幸福為目標的法律思維這樣的“傳感器”， 以司法民意對社會關(guān)系網(wǎng)絡(luò)的維護和補救為“溢洪道”，以實質(zhì)正義的要求作為參照系，達到中國司法與民意的交涉與合意的衡平發(fā)展。西方現(xiàn)代性特質(zhì)的司法表現(xiàn)為以法條主義為中心的自動售貨機或者金字塔式的規(guī)則治理圖景，而法社會學通過研究被法律所忽略掉的案件的社會結(jié)構(gòu)為法律生活提供了全新的理解，從法條主義搞不清的地方尋找規(guī)律，當事人無法脫離自己生存的社會結(jié)構(gòu)，其交往溝通往往依賴于特定的情境，以當事人為中心的司法，務(wù)必在事實和規(guī)則之間尋求使判決具有的社會可接受性，以實現(xiàn)法的良好的社會效果。

其六，雙向交往：對司法權(quán)力與民眾權(quán)力的雙重防范。司法權(quán)作為三權(quán)最弱之權(quán)力，其克制主義也是基于限定司法權(quán)力的理念而形成，能動司法突破司法權(quán)的自身限制，擴大司法權(quán)之權(quán)能，令其權(quán)能形式的廣度、寬度、深度得以釋放，法院溝通民意要求法院打開社會之門，進一步為人民服務(wù)、以司法公信力為指標，形成司法的社會化，實現(xiàn)能動司法與人民司法的多維耦合。然而，“古往今來，大奸雄，大獨裁者，如史達林之流，哪一個不是標尚正當?shù)哪繕四?？哪一個不是說‘為了人民呢？哪一個敢明目張膽說我之說為了權(quán)力呢？”為了遏制打著人民旗號的暴政權(quán)力，需要節(jié)制民眾權(quán)力和司法權(quán)力，并且雙向節(jié)制，雙向節(jié)制在于制衡，而司法權(quán)力與民眾權(quán)力的制衡在于司法與民意的制衡，通過民意轉(zhuǎn)化溝通機制與司法社會化、政治化相輔相成，形成了有限的司法權(quán)力與有限的民眾權(quán)力?，F(xiàn)今，一方面要警惕無節(jié)制的網(wǎng)絡(luò)群眾運動；另一方面要警惕司法權(quán)力在各種政治權(quán)力的威壓下棄權(quán)。

三、認知與路徑：司法中民意表達的尺度

一方面，法律對司法民意表達的吸收應(yīng)當是開放的，需要根據(jù)民意與社會發(fā)展的需求來確定自身的內(nèi)容與發(fā)展方向；另一方面，司法對民意的吸收不是無限的，不能超出社會發(fā)展程度所給予的空間?；谏鲜鰞蓚€方面，應(yīng)在司法民意表達的法律化過程中確立司法認知機制、方法和路徑。

（一）確立司法認知機制，正確處理法意與民意、民意與民憤、民意與民粹、民意與人情的關(guān)系

第一，誰之民意？是對民意主體的追問，不能停留在人民、公民、民眾這些抽象主體上，從抽象主體出發(fā)分析民意過于籠統(tǒng)，畢竟不同主體間的民意差異殊勝，并沒有形成人民的公意。不同的分類標準有不同的民意，筆者僅僅列舉四種民意類型。（1）按照現(xiàn)代國家治理類型不同，可將民意分為傳統(tǒng)人治型民意和現(xiàn)代法治型民意，人治型民意更加注重實質(zhì)推理，法治型民意注重形式推理，簡單的判斷人治民意不好、西方現(xiàn)代法治民意好，恰就出現(xiàn)了移植西法的異花授粉的排異現(xiàn)象。轉(zhuǎn)型時期，社會文化結(jié)構(gòu)為儒家倫理、政法傳統(tǒng)和西方法治的三元結(jié)構(gòu)，西方法治型民意作為理想類型、政法傳統(tǒng)作為現(xiàn)實、儒家倫理作為行動習慣邏輯，在各種民意主體間進行交往和溝通理性，在政法傳統(tǒng)、儒家法律文化的后果主義推理和西方法治的過分形式主義之間反復(fù)博弈，而不能偏執(zhí)一端，做簡單的好壞判斷，更多一些“同情式理解”，少一些“激情化憤怒”。（2）按照財富和階層不同，分為窮人民意和富人民意，在中國傳統(tǒng)社會里，窮人天然具有道德上的優(yōu)越性，仇富、仇官情結(jié)主導了窮人民意，某些案件之所以激起公憤，往往因為作為多數(shù)人的窮人無法忍受少數(shù)富人的經(jīng)濟優(yōu)勢，變?yōu)榱藨嵟奶焓梗R精英一搖旗，窮人應(yīng)者云集。經(jīng)濟分化引發(fā)的社會階層分化，加深了民意的分化，很多司法與民意的交涉，都源于這種民意的分化，鄧玉嬌被炒作為殺貪的俠女，“我爸是李剛”被炒作為殺人的惡少，都集中反應(yīng)了這一階層分化后的社會意識形態(tài)的分化，司法無法不回應(yīng)洶涌沸騰的民意，否則將會激化社會意識形態(tài)的分化。（3）按照理性與否，分為理性民意和非理性民意，很多非理性民意如網(wǎng)絡(luò)暴民民意、操縱民意、偏執(zhí)民意、變調(diào)民意（仇官、仇富、俠客、痞子等），如鄧玉嬌案中的鄧玉嬌同情者大多是一些仇官的暴民，其間還有西方勢力對于涉案律師的操縱，這些民意以一種情緒化的表達獲得了大多數(shù)民眾的支持，如果不具備識別水平，很容易受其主導，面對洶涌的民意，必須具備足夠的反思能力。（4）按照社會結(jié)構(gòu)的遠近，分為主流民意和邊緣民意，盡管這種分類相對而言流動性強，然而，司法往往會考慮到主流民意，而較少回應(yīng)邊緣民意。對“誰之民意”的追問，其目的在于達成不同類型之間的民意共識，弱化差異，強化共識，形成集體共識，通過法官的主體認知，辨別和取舍民意。

第二，識別民意與法意的偏差，尋求協(xié)調(diào)的標準和路徑。從理論上講，法意和民意統(tǒng)一于立法之中，法意是法律條文精神的具體體現(xiàn)，法意是通過立法者最大限度吸納民意形成人民意志，并將人民意志上升為法律意志后形成的，形成過程中的法意與民意是一致的。歷來關(guān)于明敏斷獄的記載，總少不了善體法意、順遂人情這一條，例如西漢沛郡守何武判富翁遺書案就是典型。然而，現(xiàn)實中更多是法意和民意的不一致，這種不一致形成的原因是多方面的，當前突出反映在兩點：一是立法的相對穩(wěn)定性決定了立法無法及時調(diào)整法意以適應(yīng)社會生活的不斷變遷。隱藏在法律文本之中的法意也可能與存在于民眾心中對公平正義的民意出現(xiàn)“時滯”，一旦裁判超過了國民的底線民意，就會沖垮群眾不信任裁判的心理防線。二是立法一旦形成，法意就從民意中獨立出來，形成少數(shù)精英的意志而非多數(shù)民眾的意志。尤其是在我國這樣一個晚發(fā)型法律現(xiàn)代化國家，法律精英往往以西化之法意革新傳統(tǒng)之民意。盡管現(xiàn)代立法大多反映精英法意，并且引領(lǐng)和革新著大眾民意，然而有些底線民意卻無法被馬上革新，如遏制廢除死刑的專家法意就無法沖破保留死刑的民意，這體現(xiàn)了精英法意對底線民意的順應(yīng)。

可見，底線道德是協(xié)調(diào)民意與法意的標準。這里所謂的底線道德又稱公共道德或者基本善惡道德。英國學者哈特認為，從法律角度來看道德問題，像那些要求誠實信用、遵守諾言、公平安排的道德，可以叫做基本善惡道德，而對于諸如通奸、婚前同居之類的道德，叫做“公說婆說”的道德，與基本善惡道德的民意相沖突的法意可以通過司法解釋或者能動性司法等途徑，使法意順應(yīng)民意的要求；對于“公說婆說”的道德，即便是法意與民意沖突，也必須嚴格依照法意。對于法意和民意反差極大的案件，例如涉及金融、計算機、信息的案件，在微軟公司控告番茄花園作者侵犯知識產(chǎn)權(quán)案中，一方面有待于提升民眾保護知識產(chǎn)權(quán)的意識，另一方面也要提升法律對壟斷的規(guī)制力度，實現(xiàn)法意與民意的統(tǒng)一。

第三，司法中的民意表達有助于擺脫行政權(quán)力和官僚思維的糾纏，不能將司法官僚化導致的司法責任轉(zhuǎn)嫁在司法大眾化的民意、民憤之上。侵犯司法獨立、司法理性、司法公正、司法權(quán)威等原則的決定性力量往往不是司法民意的力量，而是司法行政化的制度性弊端，當法官無法擺脫司法行政權(quán)力桎梏和壓力時，就為自己不主持司法正義找到了民意這樣一個冠冕堂皇的代罪羔羊，隱藏其枉法裁判的真實本質(zhì)。在學界一邊倒地將佘祥林冤案歸結(jié)為民意、民憤的過失時，我們看到的是缺乏形式理性、職業(yè)理性、歸納理性等司法過程的法官職業(yè)的非理性，這本是一個法官應(yīng)該具備的基本素養(yǎng)，卻頭腳倒置地將法官職業(yè)非理性與民意的非理性等同。況且所謂法官面對的民憤，僅僅只是受害者一方的義憤，包括佘祥林妻子親戚的聯(lián)名信，而不是站在兩造以外的第三方的公共意志。面對民意，法官應(yīng)當以司法理性化解和消散民意、民憤中非理性的義憤，而不是屈從或罔顧民意的非理性。當法官面對死囚犯的“國人皆曰可殺”的民憤觀時，遵循法律和尊重“民憤”這種自然情感和道德情感，實際上也是對于死者及其親人的“哀矜”，從而使冤情得以釋放。判處被告人死刑既是法律的要求，也是民情的體現(xiàn)，可謂情法兼顧。

第四，識別以公共利益為基礎(chǔ)的民意和被權(quán)力操縱的民意。民粹主義具有灰姑娘情結(jié)，有“烏合之眾”“狂熱分子”的描述，在政治上反對代議制政治，反對公共利益，民粹主義導致“多數(shù)人暴政”值得警惕，對于民粹主義無論是作為觀念或作為政治運動，很難進行歸納性描述，更不用說給它下一個普遍面面俱到的定義了，劉涌案就是一個典型的被權(quán)力操縱民意審判，而民意則極大地限制、中和政治集團對司法的干涉。

第五，識別法律可接受的情理和關(guān)系網(wǎng)下的人情。盡管裁判應(yīng)當考慮是否合乎情理，提倡“法本原情”的司法觀，但不能屈就人情，在一個“人情、關(guān)系、面子”的社會里，如何排除關(guān)系案、人情案，需要法官有法律識別能力。例如很多親屬之間的犯罪，根據(jù)情理有的予以嚴懲，有的則予以寬大，這一張一弛之間體現(xiàn)了法律對民情的關(guān)照，尺度拿捏不好就會損害司法公信力，更大范圍地妨害社會公德，如彭宇案引發(fā)的整個社會的道德非難。

（二）以司法與民意間接交涉為主導

根據(jù)民意是本人親自表達，還是由一個代議的組織和機構(gòu)表達，民意與司法的交涉可分為直接交涉和間接交涉兩種方式，筆者主張間接交涉。

第一，提升法官的主體性。民意直接進入司法是可選擇性的，不具有一以貫之的制度基礎(chǔ)，其條件的實施只能依賴人的素質(zhì)，在一個法治社會中，民意直接參與司法的軟件需要法官智慧，首要是要使審判本身具有很高的學識水準，富于睿智、并經(jīng)得起合法性檢驗，只有在這樣的前提條件下，廣大公民才會逐步把輿論監(jiān)督的重點從提高音量轉(zhuǎn)向培養(yǎng)眼力，以“肅靜”而不是“回避”的姿態(tài)，來仔細審視量刑尺度在個案中的運用以及相關(guān)理由的說明。民意直接干預(yù)審判的程序條件在于，必須在充分公開信息和自由討論的前提條件下形成集體共識，這也是防止社會失范尋求和解達致團結(jié)的文化條件。

第二，陪審或參審吸納民意。民意間接參與的制度化機制包括英美的陪審制、法德的參審制、法庭之友、中國傳統(tǒng)司法活動過程中的私人顧問等等，陪審制在英美等國的適用范圍有所縮小，但在日本和俄羅斯等國又在復(fù)興，日本司法的重大變革在于民眾參審既定罪又量刑，由其不能體現(xiàn)司法分工——事實和法律問題分而治之的要求，無法調(diào)動民眾積極性而遭遇尷尬。新中國成立后，以1951年的《人民法院暫行組織條例》為標志，第一次在國家法律中對人民陪審員制度作出規(guī)定，1954年《中華人民共和國憲法》把人民陪審員制度上升為一項憲法原則。此后，最高人民法院、司法部等發(fā)布了一系列解釋和指示，形成了相對完整的陪審制度?！拔母铩逼陂g，由于軍管人員代替法官辦案，包括人民陪審員在內(nèi)的司法制度陷入癱瘓。1982年通過的新《憲法》未規(guī)定陪審原則。在1983年《人民法院組織法》、1989年《行政訴訟法》和1991年《民事訴訟法》中，人民陪審員制度降格為一般的訴訟制度。 2004年8月28日第十屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第十一次會議通過《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于完善人民陪審員制度的決定》（以下簡稱《決定》），對陪審員的條件、權(quán)限等都作出了規(guī)定，極大促進了我國人民陪審員制度建設(shè)。最高人民法院根據(jù)《決定》，于2010年1月14日正式施行《最高人民法院關(guān)于人民陪審員參加審判活動若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《規(guī)定》）補充了《決定》之不足，然而要從根本上解決人民陪審員陪而不審的問題，實現(xiàn)案件事實的認定最終完全由陪審員單獨決定，應(yīng)將我國現(xiàn)行的人民陪審員參審制逐步過渡到真正的陪審制。在沒有實現(xiàn)這個目標之前的過渡階段，筆者建議：其一，擴大人民陪審員參與審判的廣度和深度。從1996年刑事訴訟法，到2012年刑事訴訟法修正案（草案），都有“關(guān)于人民法院審判案件，根據(jù)本法實行人民陪審員審判”的規(guī)定。其中，人民陪審員與職業(yè)法官組成的合議庭作為與僅由職業(yè)法官組成的合議庭并列的一種選項，是一項可選擇使用的規(guī)定。在2010年《規(guī)定》中，必須由法官和人民陪審員組成合議庭也只限于對于涉及群體利益的、涉及公共利益的、人民群眾廣泛關(guān)注的、其他社會影響較大的案件。現(xiàn)在，我們必須進一步擴大人民陪審員參與審判的廣度和深度，使人民參審員真正參與到案件的審判過程中去，以減少人民陪審制名存實亡的風險。其二，改革人民參審員職業(yè)化或者半職業(yè)化傾向的條款。這些條款分別是《決定》第4、5、6條的資格條款，《決定》第15條的培訓條款“基層人民法院會同同級人民政府司法行政機關(guān)對人民陪審員進行培訓，提高人民陪審員的素質(zhì)”。 其三，改革人民參審員的選任方式。《決定》第7條規(guī)定：“人民陪審員的名額，由基層人民法院根據(jù)審判案件的需要，提請同級人民代表大會常務(wù)委員會確定”?！稕Q定》第8條規(guī)定：“符合擔任人民陪審員條件的公民，可以由其所在單位或者戶籍所在地的基層組織向基層人民法院推薦，或者本人提出申請，由基層人民法院會同同級人民政府司法行政機關(guān)進行審查，并由基層人民法院院長提出人民陪審員人選，提請同級人民代表大會常務(wù)委員會任命”?！稕Q定》第9條規(guī)定：“人民陪審員的任期為五年”。其四，界定法官與參審員的責權(quán)范圍。根據(jù)《決定》第1條“除不得擔任審判長外，同法官有同等權(quán)利”的條款，建議增設(shè)“先單獨討論審理的案件并獨立作出被告人是否有罪的意見，然后再與專業(yè)審判人員一起進行合議，并對案件作出決定”的條款。其五，明確人民參審員的人數(shù)。根據(jù)《決定》第3條“合議庭中人民陪審員所占人數(shù)比例應(yīng)當不少于三分之一”的條款，建議增加人民陪審員的數(shù)量，從目前通行的每個合議庭2名人民陪審員增加到至少5名。數(shù)量上的優(yōu)勢，有助于人民陪審員敢于在具有專業(yè)優(yōu)勢的專門司法人員面前表達自己的意見。更為重要的是，只要不涉及自己的切身利益，5個以上人民陪審員形成的一致意見，在絕大多數(shù)情況下應(yīng)該是能夠得到普通民眾的認同，反映社會公正的要求的。

第三，司法審判過程中各方的主體性：以法庭辯論為場景。司法的廣場化和劇場化是公眾參與司法最為重要的表現(xiàn)形式，通過對抗制的法庭審判，可以在司法權(quán)之中找到法官、控方、辯方及當事人之間的平衡，司法參與的最大優(yōu)勢在于使審判過程透明化，大幅度加強法庭辯論的權(quán)重。然而這種平衡往往也因為缺乏足夠的對抗力量，失去平衡的藝術(shù)。相互牽制的司法權(quán)以及受司法權(quán)牽制的一方如何達到正式制度之外的均衡？民意可能就是在一種更為廣闊的視野下實現(xiàn)與司法權(quán)之間的博弈，達到非正式話語與官方話語之間的博弈。在這場博弈之中，正式制度具有天然的優(yōu)勢，然而作為非正式制度的民意似乎是一種可選擇的權(quán)利，不具有恒久的制度價值，這樣的擔心雖然并非多余，卻是對民意的一種過于苛刻的要求。

四、話語權(quán)轉(zhuǎn)換：由輿論法庭走向制度化表達

民意只能作為一種選擇性的社會事實進入司法，有些是與制度事實一致的民意，有些是與制度事實并非完全一致的民意。當司法選擇民意，民意就作為一種制度事實存在于司法判決之中，獲得了民意與司法的雙贏；但司法放棄了民意，只能是司法反映一種更高的制度要求，民意無法達到司法的法律目標或者政治目標，這時司法應(yīng)當給民意一個說法，以疏散民意對抗司法的情緒。只有這樣，司法才能有效地抗衡民意、引導民意甚至改變民意。無論司法與民意如何博弈，要想獲得司法與民意之間的均衡點，一定是白進黑退、黑進白退，而不是白進黑亦進或者是白退黑亦退。無論是白進黑退、黑進白退都說明民意作為司法裁判的博弈一方，不可能按照司法理想模型（司法權(quán)威或者言論自由）行事，既然是一種互為參照的情勢，民眾的初始、實質(zhì)、情理、真誠的性情就應(yīng)當作為司法裁判中的情勢，酌定情節(jié)的考慮就是對民眾常識、常理、常情的考量。

制度化的司法民意不是指司法的每一份判決都要迎合媒體上的民意，而是指在疑難案件中司法應(yīng)當通過制度安排，讓民意有秩序地進入法院。民意通過對社會事實的陳述進入司法，民意由社會事實轉(zhuǎn)為制度事實的途徑有以下幾點：

第一，民意轉(zhuǎn)化為社會公德，以法律原則的形式作為裁判依據(jù)。根據(jù)法的合憲性原則和法律體系和諧一致的原則，法律規(guī)則不得與法律原則發(fā)生沖突，但法律規(guī)范與法律原則發(fā)生沖突時，適用法律原則判案。衡量法律原則的標準是隨著社會的變化而變化，社情民意是最為重要的社會觀點的體現(xiàn)，隨著社情民意的變遷，社會系統(tǒng)自身與其他系統(tǒng)之間不斷協(xié)調(diào)，民意成為社會系統(tǒng)與法律系統(tǒng)之間溝通協(xié)調(diào)的有效途徑，轉(zhuǎn)化為諸如法律原則的形式作為裁判的實質(zhì)依據(jù)。一般而言，法律禁止向一般條款逃逸，但是如果法院的判決明顯有違社會公德，民意就會以社會公德的輿論造勢形成對司法裁判的壓力，如四川瀘洲遺贈案中法官認定二奶有違社會公德，其遺囑并不能合法生效，但隨后幾年之中的類似案件中，其他地方的法官卻把遺產(chǎn)的繼承權(quán)判給了二奶。類似的案件不同的判決，一方面表明社會公德、社情民意的變化，另一方面也表明了法官的裁判會隨著社會公德、社情民意的轉(zhuǎn)變作出顯著不同的判斷。

第二，民意中的某些因素是酌定情節(jié)。從我國的司法實踐來看，在審理刑事案件時一般要考慮的酌定情節(jié)主要包括：（1）犯罪的后果是否嚴重；（2）犯罪的動機是否卑劣；（3）手段是否殘忍；（4）犯罪是否對社會有較大的影響；（5）民憤的大小；（6）被告人犯罪前的平時表現(xiàn)；（7）被告人的罪后情節(jié)；（8）某些可能影響國家政治、民族、宗教等特殊意義的特殊情況等等。其中，對有些酌定情節(jié)還可以再劃分。例如，對被告人犯罪后的情節(jié)，我們可以細分為良好的罪后情節(jié)和惡劣的罪后情節(jié)，前者如是否主動坦白、認罪、悔罪，是否積極退贓、預(yù)先繳納罰金，是否積極協(xié)助司法機關(guān)偵破案件；后者如拒不交代、拒不認罪、偽造現(xiàn)場、轉(zhuǎn)移贓物、銷毀證據(jù)、嫁禍于人等等。沒有完全相同的案件，每一個案件的具體情節(jié)都不同，這些具體情節(jié)盡管是個案情節(jié)，卻往往會因為不同社會結(jié)構(gòu)、社會特征信息等社會差別受到不同程度的法律差別待遇，我們應(yīng)該加深對案件酌定情節(jié)的研究，使民意由不確定的偶然形成明確的法外意見和情節(jié)，作為法官考慮的法定情節(jié)以外的因素，正如布萊克所言，隨著替代沖突解決模式的增多，人們不會再像目前這樣如此依賴法律官員，而很有可能逐漸加強現(xiàn)代社會中的信任與道德的作用。

第三，通過法律解釋體現(xiàn)民意。法律解釋不能僅僅依照“文義”和“邏輯”，而不顧及法律適用產(chǎn)生的社會效果，強調(diào)司法目的解釋成為順理成章的事情，不按照立法的字面意思，而是超出文字表意的局限，采用社會生活之常識邏輯進行法律推理，以使裁判活動達到良好的社會效果。社會效果是法官以“社會學解釋方法”適用法律時引入的價值判斷，達到所謂法律效果與社會效果的統(tǒng)一，然而這種整體衡平策略不能隨意適用，否則會破壞法律適用的常態(tài)，使法律成為法官手中的玩物。這種整體衡平策略，采取特殊的非常規(guī)法律途徑，其核心在于法官應(yīng)當?shù)嗔扛鞣N可能沖突的考慮因素——邏輯的、歷史的、習慣的、道德的、法律的確定性和靈活性、法律的形式和實質(zhì)等等，這些衡平策略需要重大的利益考量，如公共政策、社會公共利益等的考量。例如，在前不久備受民意關(guān)注的安徽蕪湖“乙肝歧視案”中，法官把案子的重心從“我是小三陽，但我就是要報考公務(wù)員”的疑難法律問題轉(zhuǎn)成了“我到底是不是乙肝小三陽”這一事實問題，最后作出判決：認定《體檢實施細則》合法，又同時以醫(yī)院鑒定結(jié)論存有疑問為由認定人事局的具體行政行為非法。

第四，通過說服性司法體現(xiàn)民意。在反形式主義的司法活動中，法官應(yīng)盡力去尋找說服性理由，樹立關(guān)于正義約定俗成的規(guī)則和信念，通過司法正義獲得民意的支持，這時的法律解釋就不再受限于專家的修辭技術(shù)，而成為容許公民參與法律議論的一個組成部分。因而，法院也就成為公共領(lǐng)域的一個部分，成為與議會并列的一個開放的法律論壇。無論如何，公民強勢介入后，人民法院司法裁判的重心往往就不僅僅在于法律和事實的細節(jié)了，而在于如何進行利弊權(quán)衡和理性選擇，這其中必然包含解釋的價值判斷，在解釋、闡明或平衡的時候，實際上就是充分論證并說服個人和社會的時候。

司法過程是常態(tài)和非常態(tài)路徑的結(jié)合，相對于無爭議案件中嚴格遵循法律的形式主義者、概念論者而言，絕大多數(shù)有爭議的案件必須放到具體的情景中加以考察，慎重處理疑難案件，尤其是司法中的民意表達，面對諸多非理性的表達，也只有少數(shù)理性表達，才能與司法運作進行合作博弈。民意盡管可以入法，但并不能讓審判被民意表達所籠罩，民意只是司法衡平藝術(shù)的一端，司法衡平需要法治化的民意表達，才能將“輿論法庭”的風險分散為“制度化表達”。