于浩

摘 要：法治思維作為一個時興概念在當(dāng)下中國被不斷提及，并成為社會治理領(lǐng)域的正當(dāng)性話語，因此需立足于法治的基本要求，結(jié)合法治實踐的個案場景，在發(fā)現(xiàn)當(dāng)代中國法治建設(shè)薄弱環(huán)節(jié)的同時探討法治思維的運用問題。而法治思維內(nèi)涵的既有界定往往抽象而不具可操作性。因此，法治思維是以規(guī)則為中心，合法性判斷為優(yōu)先，限制權(quán)力保障權(quán)利，堅持正當(dāng)程序的思維方式。要注意反思當(dāng)代中國社會治理中與法治思維相左的四類主要問題：領(lǐng)導(dǎo)意志對法律執(zhí)行的扭曲，法外利益與糾紛解決的亂象，公權(quán)力過于強勢的現(xiàn)狀，重結(jié)果輕程序的思維傳統(tǒng)。

關(guān)鍵詞：法治 法治思維 韋伯

中圖分類號：DF0 文獻標(biāo)識碼：A 文章編號：1673-8330（2014）03-0153-08

多元社會往往豐富多彩卻難以尋找共識，尋找普遍共識是一個不斷統(tǒng)合與妥協(xié)的過程。在此，法治作為以法律為基礎(chǔ)的社會規(guī)則自治范式，為尋找社會的基本共識提供了一個鮮明方向。在社會多元的背景下，法律需要積極回應(yīng)社會的需求，體現(xiàn)社會治理的正當(dāng)性。因此，立足于多元社會的法治，以積極回應(yīng)社會不同需求的法律為要旨，發(fā)揮統(tǒng)合人心、凝聚共識的作用。在這一過程中，法治應(yīng)具備四個特征：①第一，法治與人治對立，是一種有正當(dāng)性的信念和價值符號，即在社會中踐行法治是全社會的基本共識，講法治是全體社會成員的共同信念；第二，法治是規(guī)則之治，同時是社會規(guī)則自治的基礎(chǔ)，依法辦事、強調(diào)程序是法治的本質(zhì)內(nèi)核；第三，法治是捆帶形式理性的法治，進一步豐富了規(guī)則的內(nèi)在價值，強調(diào)程序正義的合理性；第四，法治是包容的多元開放的法治，法治尊重并保障社會的多元性，不去干涉社會成員的權(quán)利行使。概言之，法治要照顧、回應(yīng)、整合社會不同層次的需求，其主張與社會樣態(tài)相契合，鍛造成人世生活與秩序建構(gòu)的治道。

當(dāng)前，我國社會的發(fā)展為法治建設(shè)提供了機遇，踐行法治業(yè)已成為全社會的普遍共識。而法治在當(dāng)下中國如何展開和運作，也就構(gòu)成了法治思維的問題域。結(jié)合馬克斯·韋伯對統(tǒng)治類型的劃分，可知法治思維所契合的社會治理模式是理性型法治，亦即形式主義法治。②因此，探討當(dāng)代中國語境下的法治思維，需要回答法治思維與形式法治的內(nèi)在關(guān)聯(lián)，以及在個案場景中如何利用法治思維回應(yīng)社會這兩個問題。而對當(dāng)下中國法治實踐的薄弱環(huán)節(jié)的克服，即在社會治理中補強法治思維，突出形式主義法治觀，成為改善法治實踐的契機。

一、從神學(xué)世界觀到法學(xué)世界觀：馬克思主義視域內(nèi)的法治思維

在馬克思主義經(jīng)典著作中，法治思維被認(rèn)為是資產(chǎn)階級法學(xué)世界觀戰(zhàn)勝歐洲中世紀(jì)“神學(xué)世界觀”后社會基本運作進路。恩格斯曾在《法學(xué)家的社會主義》中指出，西方資產(chǎn)階級革命的一大成果，是將人類社會從“神學(xué)世界觀”范疇轉(zhuǎn)變?yōu)椤胺▽W(xué)世界觀”，亦即理論法學(xué)界所熟知的西方法治思想體系。在法學(xué)世界觀中，人權(quán)得到張揚，法治得以構(gòu)建，個體的權(quán)利平等使人擺脫了國家和血緣宗法關(guān)系對人獨立性的束縛，使人獲得了“政治解放”。③通過恩格斯的闡述不難發(fā)現(xiàn)，在歷史語義中，法學(xué)世界觀在歷史的華麗轉(zhuǎn)身中戰(zhàn)勝了神學(xué)世界觀，使個人主義與自由主義成為新的社會價值理念，并最終生成現(xiàn)代法治體系。因此，法學(xué)世界觀之于神學(xué)世界觀，更為現(xiàn)實，也更為先進。在這一過程中，人們逐漸開始學(xué)會體系化運用法學(xué)世界觀來指導(dǎo)實踐，逐漸借助個人權(quán)利為基礎(chǔ)的法律體系和社會規(guī)則自治為基礎(chǔ)的法治體系對個人生活統(tǒng)籌規(guī)劃，進而在市民社會與政治國家的分野中，借助這樣一種規(guī)范分析方式參與經(jīng)濟活動，參加政治組織和政權(quán)活動。這一過程，也可以稱為運用法治思維的過程。

更重要的是，法學(xué)世界觀并非只是指導(dǎo)資產(chǎn)階級的世界觀，而且更是無產(chǎn)階級用以反對資產(chǎn)階級統(tǒng)治的有力武器。在無產(chǎn)階級運用法學(xué)世界觀進行階級斗爭的過程中，原有的體系被揚棄，唯物史觀成為新的法學(xué)世界觀內(nèi)核，即無產(chǎn)階級法權(quán)世界觀。恩格斯認(rèn)為，正如資產(chǎn)階級在反對貴族的斗爭中一度按照傳統(tǒng)抱有神學(xué)世界觀一樣，無產(chǎn)階級起初也從敵人那里學(xué)會了法學(xué)的思維方式，并從中尋找反對資產(chǎn)階級的武器。④而且，初期的無產(chǎn)階級是受資產(chǎn)階級法學(xué)世界觀的影響，并且運用法學(xué)世界觀來反對資產(chǎn)階級的。所以，恩格斯指出，無產(chǎn)階級的第一批政黨組織以及它們的理論代表都完全站在法學(xué)“權(quán)利基礎(chǔ)”之上。⑤這為當(dāng)代中國語境下尋找法治思維運作的正當(dāng)性提供了理論切入點，也為尋找法治思維的運作規(guī)律、運作范式奠定了基礎(chǔ)。

二、法治與法治思維的內(nèi)涵：以韋伯的政治社會學(xué)為進路

如果說確立法治思維的前提是認(rèn)識到法治思維的意義，那么，法治思維真正確立并運用的關(guān)鍵則在于正確理解法治思維的內(nèi)涵。而理解法治思維的內(nèi)涵，首先需要明確法治的內(nèi)涵，因此，需要回顧社會統(tǒng)治的治理類型和法律的類型問題。對此，馬克斯·韋伯認(rèn)為，具備正當(dāng)統(tǒng)治權(quán)威的類型有傳統(tǒng)型、克里斯瑪型和法理型統(tǒng)治三種；傳統(tǒng)型以某種超越的權(quán)威以及血緣和身份作為其統(tǒng)治正當(dāng)性來源，克里斯瑪型以領(lǐng)袖的乾綱獨斷和個人魅力為統(tǒng)治正當(dāng)性來源，而法理型統(tǒng)治則以法治為其統(tǒng)治正當(dāng)性來源。韋伯進一步認(rèn)為，在法理型統(tǒng)治的背景下，法律成為一個高度體系化的社會系統(tǒng)，獨立于政治、經(jīng)濟和社會的領(lǐng)域；在這個體系中，社會管理呈現(xiàn)出一種理性化、技術(shù)化的特點，并以科層制和官僚制作為統(tǒng)治的基本組織架構(gòu)。⑥韋伯認(rèn)為，法理型統(tǒng)治是三種治理模式中最穩(wěn)定、最有生命力的。與此同時，韋伯進一步在法理型統(tǒng)治的基礎(chǔ)上對法律進行了分類。按照形式（法律是否具備可預(yù)期性、獨立體系以及與道德、政治等因素相分離）以及理性（是否具備統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)）這兩條線索，韋伯將法律四分為形式理性法、形式非理性法、實質(zhì)理性法、實質(zhì)非理性法。這四種法律又分別與三種統(tǒng)治類型相勾連：形式非理性法搭配克里斯瑪型統(tǒng)治、實質(zhì)非理性法和實質(zhì)理性法搭配傳統(tǒng)型統(tǒng)治、形式理性法搭配法理型統(tǒng)治。⑦

按照韋伯的分析，形式理性法構(gòu)筑了法理型統(tǒng)治的前提，是“法治社會”的要義，這也就意味著法理型統(tǒng)治以形式法治為基本要求。結(jié)合韋伯對法律類型的分析，筆者認(rèn)為，法治內(nèi)涵的核心在于形式屬性，在此基礎(chǔ)上兼有實質(zhì)意涵，形式法治理論聚焦于法的淵源和形式，而實質(zhì)法治因素則指有關(guān)法律的內(nèi)容符合正義或道德原則等要求。⑧結(jié)合韋伯對理性型法以及法律類型的陳述，在“法律沒有漏洞論”業(yè)已被實踐所否定的情況下，在強調(diào)法律體系作為封閉圓環(huán)和內(nèi)部證成等形式理念的同時，為彌補法律滯后性所帶來的法律解釋上的乏力，需要關(guān)注外部證成的路徑，但這僅限于某些公認(rèn)的實質(zhì)因素作為法治體系的構(gòu)建前提，如自由、公平、正義等，但不應(yīng)過分強調(diào)這一路徑，因?qū)嵸|(zhì)法治有消解形式法治之虞。⑨對此，依據(jù)韋伯的觀點，純粹的理性型法強調(diào)法律的體系獨立與價值獨立，從而與法實證主義的分離命題相契合，但是，單純強調(diào)法的形式，而忽視其實質(zhì)內(nèi)涵以及以實質(zhì)內(nèi)涵作為法的先驗判斷的命題，已經(jīng)為二次大戰(zhàn)的歷史所終結(jié)，不少新分析法學(xué)者都承認(rèn)道德與法律之間不存在截然分離的命題。⑩因此，法治思維應(yīng)當(dāng)以形式為主，同時也需輔以實質(zhì)判斷，并以此作為法律價值的基礎(chǔ)。其次，在民主與自由主義的聯(lián)系日益緊密的今天，法治體系并非一個絕對的封閉體系，在某些法治活動中構(gòu)筑公眾參與和公眾協(xié)商等民主機制，可以強化公民的政治參與度，防止官僚制所帶來的不良后果，這一點對行政機關(guān)依法行政的活動而言，更具重要意義。在這樣的背景下，法治思維應(yīng)當(dāng)是以規(guī)則為中心、合法性判斷為優(yōu)先、限制權(quán)力保障權(quán)利、推崇正當(dāng)程序的思維，這是形式法治對法治的明確界定。同時，法治方式的社會治理雖然倚重公共決策者，但其行為首先需要引入公眾參與以及民眾監(jiān)督，同時還要受到具體規(guī)則、共同理念、良善習(xí)慣的約束，從而為社會成員提供相對明確的預(yù)期，進而有利于社會矛盾的化解和社會創(chuàng)新的演進。

三、對法治思維的類型化分析

如前所述，在宏觀層面，法治思維應(yīng)當(dāng)以形式法治為基礎(chǔ)，同時輔以實質(zhì)內(nèi)涵，而在實然層面，在民主與自由主義的聯(lián)系日益緊密的今天，在政府行政活動中構(gòu)筑公眾參與等民主機制，可以防止官僚制所帶來的不良后果。對此，國內(nèi)不少學(xué)者都對法治思維進行了相應(yīng)研究，這也就為法治思維的類型化分析提供了豐富素材。

（一）法治思維與形式法治：從法治技術(shù)到宏大敘事

這一研究進路以陳金釗等學(xué)者為代表，其著眼于法治思維的應(yīng)然層面，即法治思維的形式法治基礎(chǔ)，并主張先從法律技術(shù)和法律方法層面入手，認(rèn)為法治時代的思維特征就是把法律當(dāng)作修辭，把法律“用起來”，通過具備一定范式的思維方法，把合法與不法作為說服手段，將具體的法律規(guī)范作為論證依據(jù)，將法律方法和法律修辭作為說服工具，而且試圖在構(gòu)筑這樣一個法律的封閉體系中尋求解決社會整體性危機的方法，即通過從管制到共治的過渡，實現(xiàn)法治作為以法律為基礎(chǔ)的社會規(guī)則的場景。這種論證模式的理論基礎(chǔ)仍是韋伯視域中的形式法治，只是又試圖引入適當(dāng)?shù)耐獠孔C成因素；而陳金釗的研究隨后更多地轉(zhuǎn)向了法治思維背后的形式法治與實質(zhì)法治之爭，這種從法治技術(shù)向宏大敘事的轉(zhuǎn)向，與后來理論法學(xué)界對法治觀念的定義以及頗有爭議的能動司法的提出有著密切聯(lián)系。在這方面，陳金釗通過論述法治思維與法治方式的聯(lián)系，提出了警惕當(dāng)前在法治建設(shè)中實用主義的思維、防止法治體系被解構(gòu)的觀點。他明確提出堅持法治思維，就是堅持法治的形式性，堅持法治的體系與核心，防止權(quán)力以實用主義的方法消解法治體系。與此同時，通過直面形式法治與實質(zhì)法治的爭執(zhí)，具體剖析我國建設(shè)法治的實際環(huán)境，認(rèn)為當(dāng)前我國仍要堅持現(xiàn)代的形式法治體系與法治觀念，在規(guī)范層面和法教義學(xué)的框架下尋求法治治理的模式，強調(diào)法治的體系與內(nèi)部證成的路徑，提倡警惕實質(zhì)法治以及實質(zhì)法治與形式法治的“統(tǒng)一論”，反對用西方后現(xiàn)代思潮對法治的認(rèn)識來觀察我國的法治進程。陳金釗認(rèn)為，這種偷換概念的方法導(dǎo)致了法律人思維中的規(guī)范隱退，混淆了公法和私法之間的界限，用倫理思維、政策思維和政治思維取代了法治思維，用社會效果、政治效果取代了法律效果，用能動司法取代了法律的謹(jǐn)慎與嚴(yán)肅，最終將極大地阻礙我國法治進程，并有導(dǎo)向?qū)嵸|(zhì)非理性法的嫌疑。對此，他認(rèn)為，要想修復(fù)法治命題在中國的亂象，就需要在政治和法治、法治與德治、形式法治與實質(zhì)法治、民主和法治之間劃清界限，讓“上帝的歸上帝，愷撒的歸愷撒”，還法治以本來面目。

（二）法治思維的普適性與行政法治：規(guī)范與價值的分析

姜明安等學(xué)者除了關(guān)注法治與法治思維之間的關(guān)系外，更多關(guān)注的是實然層面法治思維的運作問題，亦即如何利用法治思維指導(dǎo)實踐的問題。在這一方面，姜明安采取兩個維度的分析方法，其一是宏觀層面的法治與法治思維的論證，其二是強調(diào)法治思維更多是一種技術(shù)性問題，更傾向于關(guān)注理性法治過程中的官僚制，亦即行政過程中的法治問題，試圖指出如何在行政中強調(diào)民主原理，并加強法治思維。他的論點更多強調(diào)了形式法治背后的實質(zhì)因素，即自由、幸福等實質(zhì)正義，同時結(jié)合執(zhí)政黨關(guān)于提高法治思維的號召，指出有權(quán)機關(guān)行使公權(quán)力的時候，需要依照一定的合法性原則，即目的合法、權(quán)限合法、內(nèi)容合法、手段合法、程序合法等。同時，政府在行政的過程當(dāng)中，要使其行政行為合乎法律授權(quán)，主旨切合法律目的，內(nèi)容符合法律規(guī)定，手段符合法律精神，程序符合法律規(guī)范。這種思路實質(zhì)上是希望通過法治思維，將從過度依靠文件、政策的現(xiàn)行行政體制管理模式向依據(jù)法律為根本的管理模式轉(zhuǎn)變。在民主與法治的聯(lián)系日趨緊密的過程中，強調(diào)政府行政過程中吸收公眾參與，成為當(dāng)前我國政府依法行政的重要組成部分。這種參與更多是一種實質(zhì)性價值的體現(xiàn)，但通過法律規(guī)定的渠道表達出來。姜明安認(rèn)為，當(dāng)前代表制民主存在固有的缺陷，尤其是在具體的政府行政中體現(xiàn)的更加明顯；為了保護公眾利益、強化對政府的監(jiān)督、保證社會公正和制止腐敗，從而能夠在社會分工日趨精細、行政權(quán)日益膨脹的情況下對政府是否依法行政加以實質(zhì)性監(jiān)督，有必要引入?yún)⑴c式民主，這是對代表制民主的有益補充。

四、對法治思維的操作性詮釋

現(xiàn)有的法治思維概念中普遍存在追求公平、正義、自由等價值以及講求理性思維等模糊表述，導(dǎo)致詮釋空間過大和不具有操作性的缺陷。為進一步明確法治思維背后的形式法治觀及其實質(zhì)因素，筆者擬從以下四個方面對法治思維進行更具操作性的詮釋。

（一）法治思維是以法律規(guī)則為中心的思維

法治的核心是規(guī)則統(tǒng)治。公權(quán)力機關(guān)要在法律規(guī)定的范圍內(nèi)活動，各層級的法律法規(guī)就是公權(quán)力活動的行為規(guī)則，如法院要依法裁判，行政機關(guān)要依法行政，不應(yīng)受其他因素的影響。在這一方面，以法律規(guī)則為中心要明確兩個問題：一個是法律規(guī)則體系內(nèi)部的關(guān)系。根據(jù)公法優(yōu)位的基本原則，下位法不得違反上位法的規(guī)定，行政機關(guān)的法規(guī)、規(guī)章、規(guī)范性文件自然要被遵守，保障公民的信賴?yán)?，但是法?guī)、規(guī)章、規(guī)范性文件不得超越法律授權(quán)的范圍。另一個更為重要的問題是法律規(guī)則與政治政策的關(guān)系，在中國體現(xiàn)為法律規(guī)則與執(zhí)政黨政策的關(guān)系。過去長期以來黨和國家的治理方略可概括為一種“全能主義政法治理模式”，以全面計劃經(jīng)濟、政治權(quán)力高度集中、意識形態(tài)一體化為突出特征，奉行的是“政治—政策”主導(dǎo)的治理方式，法律基本上不受重視，法律人和法律活動都是政治活動的附屬產(chǎn)品。改革開放后，中國處于一種“全面而根本、其間交錯著極為復(fù)雜的景觀”的社會轉(zhuǎn)型中，即傳統(tǒng)社會向現(xiàn)代社會轉(zhuǎn)型、落后國家適應(yīng)全球化潮流的轉(zhuǎn)型以及社會主義保持生命力的自我轉(zhuǎn)型等，古今問題、中西問題、姓社姓資問題等高度壓縮交織在一起。在這種轉(zhuǎn)型中，以政策為中心的治理方式面臨諸多難題，解決之道則是將倚重政策治理的思維轉(zhuǎn)變?yōu)橐苑梢?guī)則為中心的思維，即為法治思維。法治作為現(xiàn)代國家的治國基本方略，要求公共政策的制定符合法律規(guī)定；從正當(dāng)性來講，法律相較政策具有更高的民主合意性基礎(chǔ)，是公民行為最重要的引導(dǎo)工具。以法律規(guī)則為中心的思維，就是法律高于政策的思維。

（二）法治思維是合法性判斷優(yōu)先的思維

法治要求以法律作為公權(quán)力機關(guān)和社會成員行為的指引，因此，對公權(quán)力機關(guān)、官員和社會成員的行為進行評價也要以合法性判斷為先。如前所述，法治在現(xiàn)代具有不證自明的正當(dāng)性，同時我們必須承認(rèn)，合法性判斷并不能全部取代正當(dāng)性的判斷，亦即符合法律并不是正當(dāng)性的全部。社會成員在面臨法律評價的同時還受到道德的評價，而黨政機關(guān)的行為還面臨著政治責(zé)任的要求，因此，合法性判斷只是一種形式判斷。但是，法治思維要求我們評價行為時優(yōu)先考慮合法性標(biāo)準(zhǔn)，這樣才能使法律預(yù)期的功能得到落實，才能使過去政策主導(dǎo)時代面臨的問題得到解決，面向未來展開良善秩序的構(gòu)造。在社會利益格局多元化的時代，社會管理者解決矛盾糾紛，理清是非曲直的標(biāo)準(zhǔn)就是具有最高正當(dāng)性的法律。而且，社會管理者應(yīng)當(dāng)明確，社會管理是法律框架內(nèi)的自我完善，而非在法律邊界之外另辟蹊徑，防止因追求片面的、眼下的社會穩(wěn)定而忽視了超越法律框架所帶來的危機。尤其是在群體性事件的“民意”認(rèn)定中，有權(quán)機關(guān)更應(yīng)當(dāng)審慎行事，以合法性作為判斷“民意”合理性的唯一標(biāo)準(zhǔn)。盡管法治治理模式難以在短時間內(nèi)立竿見影，但是卻著眼于社會關(guān)系與利益的根本協(xié)調(diào)，能夠真正解決問題，這一點與“運動式”治理模式截然不同。

（三）法治思維是以限制權(quán)力、保障權(quán)利為中心的思維

盡管關(guān)于法治含義的爭論眾說紛紜，但我們?nèi)匀豢梢詮闹邪l(fā)現(xiàn)一條延續(xù)數(shù)千年往往被磨細但從未徹底間斷的線索，即主權(quán)者、國家及其官員應(yīng)受法律的限制。早在古希臘時代，城邦的權(quán)威便來自預(yù)先公開而不可專斷的法律，統(tǒng)治者的權(quán)力受到法律的具體約束。因此，法治的本質(zhì)就在于限制公權(quán)力的行使，保障私權(quán)利的實現(xiàn)。在治國理政的各項事業(yè)中，都應(yīng)當(dāng)明確人民主權(quán)與職權(quán)法定的原則，清楚認(rèn)識到對于人民權(quán)利來說，法無明文規(guī)定即自由；對于職權(quán)機關(guān)來說，法無明文規(guī)定即禁止，從而切實保障人民權(quán)利，尊重和保障人權(quán)，同時使有權(quán)機關(guān)承擔(dān)起接受監(jiān)督的責(zé)任。因此，通過限制公權(quán)力來保障私權(quán)利的方式，不僅是法治的本質(zhì)，也是法治思維的核心。

如前所述，在法治國家中，民眾法律意識與權(quán)利意識的增強會加速官方運用法律解決社會爭端能力的提升，從而提升其法治思維與治國理政的能力，有法諺稱“主張權(quán)利是道德的自我維護的義務(wù)——徹頭徹尾地放棄此義務(wù)，雖然現(xiàn)在不再可能，但過去有可能，是道德上的自殺”。這也就是說，保障人們合法權(quán)益的途徑在于讓人們接受法治思維，相信法律作為維護權(quán)利的武器。就此而言，與官方的認(rèn)識和行為相左的不一定都是“刁民”，關(guān)鍵在于官方自身行為是否具備合法性。因此，人民群眾通過法律積極主張權(quán)利的舉動，本身就是在推進社會主義法治國家建設(shè)，就是在幫助社會管理者形成法治思維。

（四）法治思維是堅持程序正當(dāng)?shù)乃季S

法治思維意味著程序正義優(yōu)先的思維。之所以強調(diào)程序正義，是因為正義不僅應(yīng)當(dāng)實現(xiàn)，而且應(yīng)當(dāng)以人們能夠看得見的方式實現(xiàn)；官方行為要追求結(jié)果上的妥當(dāng)，更要滿足程序正當(dāng)性。這可從行政場景以及司法場景中的程序正當(dāng)性要求中看出。

在行政場景中，程序正當(dāng)思維的要求簡單來說就是要做到事前公開、事中參與、事后告知。在這一場景中，首先，權(quán)力要按照法律預(yù)設(shè)的程序行使，嚴(yán)禁恣意行使權(quán)力。其次，要保障程序參與者平等的發(fā)言和對話。行政政策在制定和實施過程中要確保其合法性，就需要有公眾的有效參與，并且賦予參與者表達自己意思的機會，因為親自參與才能夠滿足民眾對正義實現(xiàn)的心理需求，才易于引導(dǎo)民眾對程序結(jié)果的認(rèn)同和肯定。最后，要保障民眾的知情權(quán)，政府行為要保證陽光透明，不僅要告知行政相對人和其他利害關(guān)系人，還要滿足公眾對政府信息公開的要求，接受公眾的監(jiān)督和質(zhì)詢。而在司法場景中，現(xiàn)代司法的正當(dāng)程序至少應(yīng)當(dāng)包括法官中立、當(dāng)事人平等、審判公開和程序參與四個方面的內(nèi)容。第一，法官應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格遵守回避制度的要求，在案件中保持超然的態(tài)度，不偏不倚，公正審理，在訴訟結(jié)構(gòu)中與雙方當(dāng)事人保持同等的司法距離；第二，法律面前人人平等，都是抽象為平等的“當(dāng)事人”，應(yīng)當(dāng)獲得平等的司法對待；第三，司法審判公開，每一個階段都應(yīng)當(dāng)為當(dāng)事人和社會公眾所知悉，從而提供監(jiān)督平臺，明晰司法運作的具體情況；第四，相關(guān)利害關(guān)系人應(yīng)當(dāng)獲得參與訴訟程序的程序權(quán)利。

五、法治思維在中國語境下的反思

黨的十八大報告要求廣大領(lǐng)導(dǎo)干部運用法治思維治國理政，是對當(dāng)下中國社會現(xiàn)實問題的回應(yīng)。樹立以法律規(guī)則為中心、以合法性判斷為優(yōu)先、限制權(quán)力保障權(quán)利、堅持程序正當(dāng)?shù)姆ㄖ嗡季S，特別要注意反思中國語境下社會治理中以下四個問題。

（一）反思領(lǐng)導(dǎo)意志對法律執(zhí)行的扭曲

樹立以規(guī)則為中心的法治思維，特別要注意反思某些以領(lǐng)導(dǎo)意志為中心的現(xiàn)象。在通常情況下人們談?wù)摲ㄖ?，都是在和人治的對比中完成闡釋的。法律的理性、非專斷性以及客觀性，都與人治的激情、專橫、主觀意志相沖突。因此，法治的初始點，就是指生活在法律之下的人們，能夠擺脫他人不可預(yù)測的率性行為的干預(yù)，獲得自我保存的機會。

由于復(fù)雜的歷史原因，以領(lǐng)導(dǎo)意志為中心的現(xiàn)象在我國當(dāng)代社會中屢見不鮮而難以根除。領(lǐng)導(dǎo)意志恣意所造成的危害極大損害了官方權(quán)威和社會團結(jié)，也極大地影響了社會主義法治建設(shè)進程。舉例而言，重慶王立軍事件就充分體現(xiàn)了唯領(lǐng)導(dǎo)個人意志思維導(dǎo)致的亂象。王立軍的權(quán)力在重慶警界不受制約，從抽調(diào)干警組織個人的攝影隊搞個人崇拜，違反警務(wù)條例裝備新制服、警徽、女子巡警隊，到隨意撤換、監(jiān)禁異議的警務(wù)人員，再到打黑活動中的刑訊逼供、侵占私人財產(chǎn)，無一不是領(lǐng)導(dǎo)意志肆意所導(dǎo)致的亂象。如果能夠嚴(yán)格以法律規(guī)則為行為依據(jù)，上述情況將及時得到避免。因此，樹立法治思維就意味著以規(guī)則作為領(lǐng)導(dǎo)意志行為的標(biāo)準(zhǔn)及邊界，樹立法律的至上權(quán)威，杜絕領(lǐng)導(dǎo)意志至上的法律工具主義。

（二）反思法外利益與糾紛解決的亂象

樹立合法性判斷優(yōu)先的法治思維，要在社會糾紛的解決中特別注意合法的權(quán)利與法外利益的區(qū)別。當(dāng)前社會管理、糾紛解決當(dāng)中出現(xiàn)的種種亂象，通過法治化方式加以解決，便是要以法律賦予公民的權(quán)利和義務(wù)去衡量具體糾紛和矛盾中當(dāng)事人的主張，而不是簡單的利益考量。權(quán)利是為法律確認(rèn)的具有正當(dāng)性的利益，只有以糾紛當(dāng)事人是否具有合法權(quán)利為標(biāo)準(zhǔn)進行思維，才能真正理清亂象，把社會管理導(dǎo)入統(tǒng)一的法治秩序中，真正擺脫久而不決、循環(huán)往復(fù)的矛盾糾纏，防止層出不窮的亂象出現(xiàn)。

以信訪問題為例，雖然當(dāng)前很多信訪事件確實存在權(quán)利侵害的現(xiàn)象，但不應(yīng)忽視大量無理信訪以匪夷所思的樣態(tài)存在于各級政府的治理當(dāng)中。有學(xué)者提到過一個典型案例，湖北荊門無業(yè)農(nóng)民楊某，靠上訪謀生，過去因為家境貧困鄰里十分同情，但是當(dāng)上上訪專業(yè)戶后，村里人都開始疏遠鄙夷他。在村民會議評審未獲得低保資格后，楊某通過上訪仍拿到了低保資格。2009年4月，楊曾與政府簽訂協(xié)議，答應(yīng)永遠不再上訪。但6月全國道德模范評比活動開展期間，他又上訪要求被上報為道德模范。楊某的名言是：“只要給票子，我就喊共產(chǎn)黨萬歲?！毕駰钅尺@種不合理也不合法的謀利上訪，在法治思維的治理中，是絕對不應(yīng)當(dāng)給予回應(yīng)的，否則就是對守法公民的極大不公。因此，筆者認(rèn)為，信訪問題上出現(xiàn)的種種亂象，都應(yīng)該按照法律權(quán)利來衡量，涉及合法權(quán)利侵害的事件，應(yīng)當(dāng)分配主要的行政資源集中回應(yīng)；而只涉及某些法外的利益，卻不符合法律權(quán)利的事件，則不應(yīng)當(dāng)進行處理。當(dāng)然，我們不應(yīng)否認(rèn)，社會高速發(fā)展時期仍有社會成員的一些利益，無法通過解釋適用法律被合法權(quán)利涵攝，卻仍具有正當(dāng)性。依照法治思維方式則不應(yīng)對這部分利益有所回應(yīng)，看似在實質(zhì)意義上有所缺憾，但法治不能總是關(guān)于人民希望于政府的任何美好事物。這是因為，遵守法治的真正價值不應(yīng)使我們?nèi)我夥糯蠓ㄖ蔚闹匾?。法治在本質(zhì)上是一種否定性價值，人們追求法治是因為它能為人們的行為提供預(yù)期而被用來減少對自由和尊嚴(yán)的侵害，而不能把所有社會福祉的增加都讓法治承擔(dān)。當(dāng)然，這并非指法治與社會福祉的增加無關(guān)。經(jīng)民主程序制定、符合形式要求的法律也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)社會目的的實質(zhì)要求，通過立法和司法過程完成利益向權(quán)利轉(zhuǎn)換的合法化過程，因為在法治的圣壇上犧牲過多的社會目的將使法律成為空中樓閣。

（三）反思公權(quán)力過于強勢的現(xiàn)狀

樹立以限制權(quán)力保障權(quán)利為中心的法治思維，要深刻反思當(dāng)前中國公權(quán)力過于強勢的現(xiàn)狀。公權(quán)力天然具有擴張和腐敗的傾向，正如英國阿克頓勛爵發(fā)人深省的名言：“權(quán)力導(dǎo)致腐敗，絕對的權(quán)力導(dǎo)致絕對的腐敗” ，正因如此，我們才提出“要把權(quán)力關(guān)進籠子里”，對公權(quán)力加以必要的限制和監(jiān)督，因為法治的內(nèi)涵要求公權(quán)力必須在法律規(guī)定的范圍內(nèi)運行。美國法學(xué)家博登海默說，法律對于權(quán)力來講是一種穩(wěn)定器，而對于失控的權(quán)力來講則是一種抑制器。法律在公共領(lǐng)域與私人領(lǐng)域的最大不同在于，對于公權(quán)力而言，法無明文規(guī)定即禁止，而對于私人權(quán)利，法無明文規(guī)定即自由。

如何對公權(quán)力加以限制，在中國語境下意義格外重要。一方面，從“全能政法治理模式”向法治治理模式轉(zhuǎn)變，難免帶有過去遺留的痕跡，使當(dāng)前社會治理結(jié)構(gòu)中公權(quán)力占據(jù)絕對壓倒性地位；社會轉(zhuǎn)型期諸多的矛盾糾紛，如看守所各種離奇死亡案件、暴力強拆糾紛、征地引發(fā)的群體性事件、刑事冤假錯案等等，歸根結(jié)底都是在短期利益的干涉下，強勢公權(quán)力對私人權(quán)利擠壓沖突的結(jié)果?？墒倾Ｕ撛谟冢兎ㄒ詠淼闹袊鐣l(fā)展與秩序重構(gòu)都呼喚著強大的國家權(quán)力來推動這一進程，但在中國面臨現(xiàn)代化的世界格局時，正是由于國家競爭力的衰弱、國家權(quán)力的不足，導(dǎo)致了變法的被動發(fā)生。因此，中國的現(xiàn)代化和法治化實質(zhì)上是國家權(quán)力重構(gòu)的過程，在現(xiàn)代化的旗幟下進行國家政權(quán)力量的強化。這一點在很長時間內(nèi)一直沒有改變。這一悖論還反映在當(dāng)前我國法治建設(shè)仍然具有濃厚的國家主義色彩，國家被視為一個自足自洽的存在，國家利益、國家意志和國家目的相對于個人和其他非國家的組織，是更高層次的善，具有不容置疑的優(yōu)越性。堅持法治思維治國理政，要警惕國家主義的泛濫，同時更要直面公權(quán)力過于強勢帶來社會危險與國家發(fā)展需要公權(quán)力這對關(guān)系，并堅決作出符合法治要求的價值判斷：限制公權(quán)力具有更優(yōu)先的地位。

（四）反思重視結(jié)果輕視程序的思維傳統(tǒng)

樹立堅持程序正當(dāng)?shù)姆ㄖ嗡季S，要反思中國傳統(tǒng)“重結(jié)果輕程序”的思維傳統(tǒng)。不同于西方社會的“程序先于權(quán)利”，中國素有重實體、輕程序的法律傳統(tǒng)。而在現(xiàn)代法治建構(gòu)中，沒有程序就沒有權(quán)利；沒有事先公布的程序，也就很難有公正的結(jié)果。英國大法官威廉姆·道格拉斯認(rèn)為，正是程序決定了法治與恣意的人治之間的基本區(qū)別。

在我國，輕視程序的傳統(tǒng)根深蒂固，甚至在學(xué)界法治化研究領(lǐng)域都有所體現(xiàn)。有論者指出，從20世紀(jì)80年代早期人治與法治的討論到90年代關(guān)于權(quán)利和人權(quán)問題的研究，都反映出了側(cè)重于強調(diào)令行禁止、正名定分的實體合法性方面，而忽視在現(xiàn)代政治和法律系統(tǒng)中理應(yīng)占據(jù)樞紐位置的程序問題的傾向。從學(xué)界的傾向我們足以想見治國理政中改變輕視程序傳統(tǒng)的艱難。然而，堅持程序正義，是法治形式屬性的必然要求；要依靠法治思維治國理政，就必須堅持程序正當(dāng)?shù)姆ㄖ嗡季S，克服傳統(tǒng)上重視實體結(jié)果、輕視程序過程的思維傳統(tǒng)，要明確政府和官方行為只有嚴(yán)格按照事前制定的法律程序進行，才能獲得社會成員的接受。

舉例來講，在關(guān)系公眾重要利益的事項上，一定要做到信息公開和公眾參與，例如北京出租車漲價問題，就必須以聽證會的形式進行，否則就缺乏合理性以及正當(dāng)性。當(dāng)然，目前的公眾參與仍然多停留在形式層面，其參與結(jié)果或不具備法律約束力，或非真正的協(xié)商參與，這一點亟待改進。如果正式的制度途徑不能吸收公眾意見，公眾不能在正式程序中獲得表達的機會，一味將公眾當(dāng)做官方行為的客體，后果只能讓公眾的意見化為怨念，進而以群體性事件等法治渠道之外的激烈方式來表達。

當(dāng)下中國正向法治社會轉(zhuǎn)型，社會管理者的治理水平與效果取決于治理的思維方式，沒有法治思維方式則不可能有法治治理方式。我國法治建設(shè)的歷程說明，社會主義國家的法治化治理不僅是黨的執(zhí)政策略，在憲法意義上更是人民意志的制度選擇。在這種大背景下，中國共產(chǎn)黨十八大報告中所強調(diào)的法治思維命題意味著對實現(xiàn)法治方法的探尋和實施法治方略的具體落實，而只有當(dāng)人們能夠自覺而非被動、經(jīng)常而非偶然地依循法治理念來思考問題時，亦即待真正的法治意識和規(guī)則意識成為思考方式的主流時，才會形成與法治理念相一致的普遍行為方式。