〔摘要〕管轄是2012年《民事訴訟法》修改的重點內(nèi)容，不僅增設(shè)了公司訴訟管轄，拓展了協(xié)議管轄，而且還增加了應(yīng)訴管轄，限制了管轄權(quán)的“下放性”轉(zhuǎn)移。這些管轄的新制度對構(gòu)建公正、高效、權(quán)威的民事司法制度具有重要意義。從解釋論的視角，管轄制度還有許多有待明確、完善之處：明確公司訴訟管轄的適用范圍和專屬管轄屬性；通過典型案例總結(jié)協(xié)議管轄 “實際聯(lián)系地”的規(guī)則，考慮不平等約定的救濟及對第三人利益的保護；協(xié)調(diào)應(yīng)訴管轄中當事人異議義務(wù)與法院職權(quán)查明職責矛盾，識別與規(guī)制濫用管轄權(quán)異議，解決應(yīng)訴管轄正當性不足的問題；明確管轄權(quán)“下放”轉(zhuǎn)移的條件、程序和救濟機制。在新法通過后，需要借助解釋論予以完善，通過理論解釋演繹規(guī)則，通過典型案例歸納規(guī)則，待時機成熟時推動法律修改，這是未來包括管轄制度在內(nèi)的民事訴訟法完善的新路徑。

〔關(guān)鍵詞〕民事訴訟；公司訴訟管轄；協(xié)議管轄；應(yīng)訴管轄；“下放性”轉(zhuǎn)移

〔中圖分類號〕DF721〔文獻標識碼〕A〔文章編號〕1000-4769（2014）02-0075-06

〔基金項目〕國家社會科學(xué)基金項目“人民調(diào)解協(xié)議司法確認程序研究”（12CFX049）；西南政法大學(xué)2012年校級青年項目

〔作者簡介〕胡曉霞，西南政法大學(xué)法學(xué)院副教授，博士，重慶401120。民事訴訟管轄，是指確定各級人民法院之間和同級人民法院之間受理第一審民事案件的分工和權(quán)限。管轄是法院日常工作的核心內(nèi)容和訴訟程序的第一重要環(huán)節(jié)，可使審判具體落實到哪一級法院和哪一個法院，既避免了法院相互推諉和爭奪管轄權(quán)，又方便了當事人及時有效行使起訴權(quán)和管轄異議權(quán)。民事訴訟管轄制度是否科學(xué)、合理，不僅密切關(guān)系到司法廉潔性和司法公信力，極大影響著司法資源的合理配置，而且在很大程度上制約著當事人訴訟權(quán)利的有效行使和保護，對審判實踐具有重要意義，是構(gòu)建公正、高效、權(quán)威民事訴訟制度的重要組成部分。基于民事訴訟管轄的重要性，2012年民事訴訟法修正案對管轄制度進行了大幅度修改，主要體現(xiàn)在《民事訴訟法》第26條、34條、38條和127條，新增了公司訴訟管轄，強化了協(xié)議管轄，限制了管轄權(quán)轉(zhuǎn)移，并統(tǒng)一規(guī)定了默示管轄，可謂是一次重大變革。

黨的十八屆三中全會通過的《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》指出，“探索建立與行政區(qū)劃適當分離的司法管轄制度，保證國家法律統(tǒng)一正確實施。”這為民事訴訟管轄制度的完善提出了新的要求。為深入研究民事訴訟管轄制度，有必要從解釋論的視角對這次民事訴訟管轄制度的變革進行梳理和研究，總結(jié)其中的規(guī)律，為進一步構(gòu)建符合司法改革需求的民事訴訟管轄制度積累理論資源。

①參見張小龍《公司訴訟中的主體及管轄問題研究》，載大興法院網(wǎng)，http：//bjdxfy.chinacourt.org/public/detail.php？id=42，最后訪問時間2013年3月25日。一、增設(shè)公司訴訟管轄

（一）公司訴訟管轄的增設(shè)背景

公司訴訟管轄是基于公司訴訟的特殊性而新增設(shè)的內(nèi)容。2012年《民事訴訟法》（以下簡稱《民事訴訟法》）第26條規(guī)定，因公司設(shè)立、確認股東資格、分配利潤、解散等糾紛提起的訴訟，由公司住所地人民法院管轄。從本質(zhì)上看，這種管轄是一種專屬管轄，具有強制性和排他性，即公司類糾紛由專門特定的法院管轄，其他法院無權(quán)管轄。這一規(guī)定的增設(shè)有著深刻的立法背景。

首先，公司訴訟生態(tài)發(fā)生變化。隨著我國社會主義市場經(jīng)濟的高速發(fā)展，公司作為重要的市場主體，其活動日益活躍，特別是2005年《公司法》修訂以及相應(yīng)司法解釋陸續(xù)實施后，公司訴訟的生態(tài)發(fā)生了重大變化。2005年修訂前的《公司法》僅有一個條款涉及公司訴訟，即股東大會、董事會決議侵犯股東權(quán)益的，股東有權(quán)提起民事訴訟。2005年《公司法》打破了原有公司訴訟格局，極大地拓展了公司訴訟類型，如公司司法解散訴訟，股東設(shè)立不能訴訟，股東決議撤銷和無效訴訟，董事、監(jiān)事、高級管理人員賠償訴訟，股東知情權(quán)訴訟等多種訴訟類型，有學(xué)者將其歸納為6大類42種訴訟，①2011年2月最高人民法院發(fā)布的《民事案件案由規(guī)定》將與公司有關(guān)的糾紛歸納為25類。公司訴訟渠道的極大擴張，使得公司相關(guān)訴訟數(shù)量劇增，逐漸成為一種獨立的訴訟類型。又鑒于公司訴訟管轄的特殊性，即公司糾紛解決大多需要調(diào)閱公司登記注冊、財務(wù)會計及公司會議決議等資料，與公司住所地有著密切聯(lián)系，傳統(tǒng)“原告就被告”的管轄制度已無法滿足公司訴訟的特殊需要，因此這種特殊類型的訴訟管轄必須進行專門規(guī)定。

其次，公司糾紛解決產(chǎn)生了特殊需求。在《公司法》修訂的強力助推下，公司糾紛成為典型的特殊類型糾紛，但在2012年前，我國民事訴訟法并無審理此類糾紛的特殊程序，特別是管轄方面的規(guī)定。按照以往民事訴訟法的規(guī)定，公司訴訟應(yīng)適用“原告就被告”的一般原則，僅在以公司為被告的情況下，公司有關(guān)的糾紛才由公司所在地的法院管轄。而在司法實踐中，自《公司法》于2005年修訂以及相應(yīng)司法解釋相繼施行后，涌現(xiàn)出大量股東知情權(quán)訴訟、公司解散訴訟等有關(guān)公司糾紛的民事訴訟，并不必然以公司為被告，且此類訴訟所涉利害關(guān)系人眾多，被告住所地也極為分散，使得各法院之間的管轄權(quán)沖突較為嚴重，無論適用合同履行地還是侵權(quán)行為地均無法有效、及時確定管轄，極大影響了司法效率。另外，公司糾紛不在公司住所地法院審理，同時給當事人及法院調(diào)閱各種會議紀要、財會資料等相關(guān)公司檔案材料、進行財產(chǎn)保全和強制執(zhí)行以及送達、簽收訴訟文書造成了極大障礙，也給當事人參加訴訟帶來諸多不便?？梢姡驹V訟種類多樣、紛繁復(fù)雜，為便于當事人訴訟和人民法院審理案件、執(zhí)行裁判，有效、及時解決公司糾紛，十分必要對其管轄進行特殊規(guī)定，這也契合了確立特殊管轄的基本原則。

再次，公司訴訟管轄的發(fā)展趨勢日益明朗。從域外立法例看，目前日本、韓國等一些國家已經(jīng)明確規(guī)定有關(guān)公司組織的訴訟由公司所在地的地方法院專屬管轄。如《日本商法典》第88條、112條、136條、247條等條文規(guī)定公司法上的股東除名，宣告業(yè)務(wù)執(zhí)行權(quán)、代表權(quán)的喪失，公司設(shè)立、合并無效之訴，解散公司之訴，撤銷全會決議或確認決議不存在或無效之訴，均為專屬管轄。〔1〕從我國管轄制度的發(fā)展趨勢看，侵權(quán)訴訟、合同訴訟等常規(guī)定性訴訟管轄已經(jīng)進行了特殊規(guī)定，而更為復(fù)雜、多樣的公司訴訟當然應(yīng)給予同樣重視。由于新中國最早的《公司法》于1993年12月頒布，彼時1991年《民事訴訟法》已經(jīng)施行，故民事訴訟立法無法顧及這一特殊類型的訴訟是情有可原的。但《公司法》于2005年修訂后，公司訴訟管轄問題已日益凸顯，有必要完善相應(yīng)立法規(guī)定。2008年5月19日施行的《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規(guī)定（二）》第24規(guī)定：“解散公司訴訟案件和公司清算案件由公司住所地人民法院管轄?！边@一規(guī)定符合了公司訴訟管轄的特殊需要和發(fā)展趨勢，但在適用范圍和法律位階等方面畢竟具有局限性。

可見，本次民事訴訟法修改增設(shè)公司訴訟專屬管轄，是民事程序法回應(yīng)公司及公司法發(fā)展要求，適應(yīng)國際、國內(nèi)公司訴訟管轄發(fā)展趨勢的表現(xiàn)。這次修法過程給我們一個重要的啟發(fā)，即民事訴訟法是程序法，它的發(fā)展與民事實體法及其規(guī)制對象的發(fā)展密切相關(guān)，我們需要關(guān)注它們之間復(fù)雜而豐富的互動關(guān)系，總結(jié)其中的規(guī)律，將其作為一個理論資源，運用在民事訴訟的立法論與解釋論之中。

（二）解釋論視角公司訴訟管轄的完善

增設(shè)公司訴訟管轄是2012年《民事訴訟法》的重大進步，為公司訴訟發(fā)展完善奠定了基礎(chǔ)。由于公司訴訟管轄初次出現(xiàn)于民事訴訟法中，一些規(guī)定還比較原則，這就需要從解釋論的視角開展研究，為制定相關(guān)司法解釋或者未來立法完善提供理論資源。

1.公司訴訟管轄的適用范圍應(yīng)予明確

《民事訴訟法》第26條為不完全列舉式規(guī)定，雖學(xué)界將其概括為“公司訴訟”，或“公司組織訴訟”，但民事訴訟法條文本身并未使用此概念，且“未全部列舉適用本條規(guī)定的訴訟類型”〔2〕。學(xué)界和實務(wù)界對如何理解該條文存在不同見解，在司法實踐中也并非所有與公司有關(guān)的訴訟管轄均適用本條規(guī)定，且2011年最高人民法院發(fā)布的《民事案件案由規(guī)定》第21條與公司有關(guān)的糾紛共25類，多數(shù)也不適宜適用該管轄規(guī)定。在全國人大常委會法制工作委員會民法室以及最高人民法院等權(quán)威機構(gòu)編著的《〈中華人民共和國民事訴訟法〉釋解與適用》、《〈中華人民共和國民事訴訟法〉修改條文理解與適用》等相關(guān)著作中，均采用“公司訴訟”稱謂，但需注意的是，學(xué)界對這種稱謂頗有爭議。另外，對該條文“等”字的理解也有待明確，從文義解釋的角度看，應(yīng)當不包括公司成立前和公司解散后的糾紛管轄。因此，應(yīng)通過司法解釋對《民事案件案由規(guī)定》的哪些與公司有關(guān)的糾紛案件適用公司訴訟管轄予以明確。

2.公司訴訟管轄的性質(zhì)、效力有待明確

專屬管轄是指法律強制規(guī)定某些案件只能由特定的人民法院進行管轄的制度。從域外專屬管轄制度的立法例看，專屬管轄均有明確的效力規(guī)定。依民事訴訟法原理，專屬管轄具有排除當事人合意管轄適用、應(yīng)訴管轄適用等效力，法院違背專屬管轄所作的判決應(yīng)被廢棄。〔3〕根據(jù)《民事訴訟法》第33條及我國通說，我國民事訴訟專屬管轄僅有不動產(chǎn)訴訟、港口作業(yè)訴訟以及繼承遺產(chǎn)糾紛訴訟三種類型，沒有將公司訴訟管轄包括在內(nèi)，且全國人大常委會法制工作委員會民法室及最高人民法院等官方表述中也均未將公司訴訟管轄界定為專屬管轄。但由于公司訴訟由公司所在地人民法院管轄的規(guī)定已經(jīng)具備實質(zhì)排他性的屬性，本質(zhì)上就是專屬管轄的類型之一，在此問題上，我國關(guān)于專屬管轄的通說應(yīng)與時俱進地更新，將公司訴訟管轄吸收進來。

可見，公司訴訟管轄關(guān)于專屬管轄實質(zhì)內(nèi)涵的具備與形式界定上的排除存在較大沖突，使得其性質(zhì)難以判斷。這就使得公司訴訟管轄的法律效力較為模糊，尤其是公司訴訟管轄與默示管轄、協(xié)議管轄存在沖突，如《民事訴訟法》第34條僅規(guī)定了協(xié)議管轄僅不得違反專屬管轄的規(guī)定，并沒有規(guī)定不得違反公司訴訟管轄這種特殊地域管轄，但從公司訴訟管轄規(guī)定條文本身的理解看，僅有公司所在地法院有權(quán)行使管轄權(quán)，顯然兩者之間難以協(xié)調(diào)。另外，對違反公司訴訟管轄的程序性效力也有待進一步明確。筆者建議，將公司訴訟管轄明確規(guī)定為專屬管轄，并賦予其排除協(xié)議管轄和應(yīng)訴（默示）管轄的效力。

二、拓展協(xié)議管轄

（一）協(xié)議管轄立法變革

協(xié)議管轄，是指當事人在訴訟前共同約定管轄法院的一種制度，又稱合意管轄或約定管轄，本質(zhì)上是一種訴訟契約，是當事人行使處分權(quán)的重要體現(xiàn)，有利于實現(xiàn)當事人訴訟機會的平等。本次民事訴訟法修改之前，我國民事訴訟法將協(xié)議管轄分割為涉外和國內(nèi)兩個領(lǐng)域，并采取分別規(guī)定的二元立法模式。根據(jù)1991年《民事訴訟法》和2007年《民事訴訟法》第25條，國內(nèi)協(xié)議管轄僅適用于合同領(lǐng)域，且可供選擇的法院范圍僅包括五個特定法院，即被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地和標的物所在地人民法院；根據(jù)1991年《民事訴訟法》和2007年《民事訴訟法》第244條，涉外協(xié)議管轄在案件適用范圍和可供選擇的法院范圍上均廣于國內(nèi)協(xié)議管轄。具體來說，涉外協(xié)議管轄除了適用合同案件，還適用于財產(chǎn)糾紛，就可供選擇的法院而言，也僅要求與爭議有實際聯(lián)系，并沒有嚴格限制范圍。這種內(nèi)外有別的立法體例，一方面嚴重違背了平等和對等司法原則，另一方面也不利于充分發(fā)揮國內(nèi)協(xié)議管轄的功能。在學(xué)界的強烈呼吁下，2012年民事訴訟法修正案對這種二元標準進行了統(tǒng)一，無論國內(nèi)協(xié)議管轄，還是涉外協(xié)議管轄均適用同一規(guī)則，即“合同或者其他財產(chǎn)權(quán)益糾紛的當事人可以書面協(xié)議選擇被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標的物所在地等與爭議有實際聯(lián)系的地點的人民法院管轄”。

另外，本次民事訴訟法修改，將協(xié)議管轄的條文由原來的第25條移至第34條，即由原來的位于一般合同糾紛管轄與保險合同糾紛管轄之間，調(diào)整至專屬管轄之后。這種變動使得立法編纂體例更加合理，因為一般合同糾紛管轄與保險合同糾紛管轄本質(zhì)上均是一種特殊地域管轄，與協(xié)議管轄有著本質(zhì)的區(qū)別，條文順序調(diào)整后，使管轄規(guī)定顯得更加條理清晰，排列有序，即“依次為一般地域管轄、特殊地域管轄、專屬管轄、協(xié)議管轄、共同管轄”〔4〕。

（二）協(xié)議管轄再完善

2012年民事訴訟法修正案統(tǒng)一了國內(nèi)和涉外民事訴訟協(xié)議管轄的適用標準，特別是對國內(nèi)協(xié)議管轄的適用范圍和選擇法院標準進行了極大拓展，是我國民事訴訟管轄制度發(fā)展史上的重要進步。這些進步，一是充分尊重了當事人訴訟契約的自由和權(quán)利；二是體現(xiàn)了“處分原則”和“兩便”原則；三是通過“實際聯(lián)系地”對國內(nèi)協(xié)議管轄進行適當限制。

此次協(xié)議管轄立法變革，仍有很多有待解釋之處。首先，由于“有實際聯(lián)系”是一個極不確定的法律概念，如何對其界定，仁者見仁智者見智，使得不同的當事人乃至不同的法院在判斷、識別協(xié)議管轄可供選擇的法院時存在較大分歧，這些分歧在技術(shù)上很難通過立法方式予以解決，只能通過司法方式逐漸明確。隨著人民法院裁判文書在互聯(lián)網(wǎng)上公開制度的實施，將有一些相關(guān)案例公之于眾，對此應(yīng)加強研究，適時推出典型案例。

其次，協(xié)議管轄范圍的擴張，在較大程度上充實了當事人的處分權(quán)，同時也給惡意規(guī)避管轄規(guī)定提供了操作空間。在當事人訴訟地位實質(zhì)不平等的情況下，還可能加劇地方保護主義的滋生。比如，具備市場支配地位的經(jīng)營者濫用強勢地位不公平地強行簽訂協(xié)議管轄條款，以及在勞動合同、保險合同等格式合同中約定管轄法院，或者“利用另一方缺乏經(jīng)驗，以欺詐的方式規(guī)避管轄權(quán)”〔5〕。針對此種情形，應(yīng)當通過典型案例總結(jié)協(xié)議管轄約定無效或可撤銷的情形。在條件成熟時，可在司法解釋中禁止某些案件不得約定管轄，對涉及農(nóng)民工、消費者等弱勢群體的案件可確立專門的保護性管轄制度，在訴訟過程中強化法院的依職權(quán)審查職責。

再次，應(yīng)當重視對無獨立請求權(quán)第三人協(xié)議管轄利益的保護。雖然協(xié)議管轄約定具有相應(yīng)的法律效力，但由于《民事訴訟法》第56條規(guī)定人民法院可以依職權(quán)通知無獨立請求權(quán)的第三人參加訴訟，使得協(xié)議管轄約定的效力在一定程度上被軟化，因此，必須協(xié)調(diào)二者之間的沖突。在無獨立請求權(quán)的第三人與主訴當事人之間存在協(xié)議管轄的情況下，其是否放棄協(xié)議管轄利益參加正在進行的訴訟，應(yīng)當充分尊重第三人處分權(quán)。

三、增加應(yīng)訴管轄

應(yīng)訴管轄，又稱默示管轄或推定管轄，是指雖然當事人之間沒有管轄協(xié)議，但法院推定當事人之間形成了由受訴法院管轄合意的制度。1991年《民事訴訟法》僅規(guī)定了涉外民事訴訟的應(yīng)訴管轄規(guī)定，直至2012年《民事訴訟法》第127條第2款規(guī)定“當事人未提出管轄異議，并應(yīng)訴答辯的，視為受訴人民法院有管轄權(quán)”，才標志著國內(nèi)民事訴訟應(yīng)訴管轄制度的正式確立。國內(nèi)民事訴訟應(yīng)訴管轄的增設(shè)，有利于提升訴訟效率和訴訟經(jīng)濟，并在一定程度上更加尊重當事人的處分權(quán)。從解釋論的視角，應(yīng)訴管轄制度也存在有待完善之處。

（一）協(xié)調(diào)當事人異議義務(wù)與法院依職權(quán)查明職責的矛盾

從2012年《民事訴訟法》第127條第2款規(guī)定的文義看，在不違反級別管轄和專屬管轄的前提下，只要當事人沒有在提交答辯狀期間即除斥期間內(nèi)提出管轄權(quán)異議，并應(yīng)訴答辯的，就應(yīng)當推定受訴法院取得了相應(yīng)的管轄權(quán)。該規(guī)定表明，在判斷管轄權(quán)問題上法律給當事人課以提出管轄權(quán)異議的義務(wù)。而從2012年《民事訴訟法》第36條“人民法院發(fā)現(xiàn)受理的案件不屬于本院管轄的，應(yīng)當移送有管轄權(quán)的人民法院”規(guī)定，以及最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第73條和《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》中有關(guān)法院應(yīng)當負責收集調(diào)查的證據(jù)相關(guān)規(guī)定看，民事訴訟管轄作為程序性事項屬于人民法院應(yīng)當依職權(quán)調(diào)查、收集和判斷的事項，即無論當事人是否提出管轄異議，管轄問題的識別與判斷均屬于法院的義務(wù)，顯然與應(yīng)訴管轄所內(nèi)含的當事人異議義務(wù)相沖突。基于此種矛盾，從充分保障被告管轄利益的立場出發(fā)，應(yīng)當在當事人明示放棄管轄權(quán)異議的情況下，方可發(fā)生管轄異議失權(quán)的法律效果。

（二）管轄權(quán)異議濫用的識別與規(guī)制

因管轄權(quán)異議裁定可依法上訴，并占用較長的訴訟期間，使得在司法實踐中，當事人利用管轄權(quán)異議拖延訴訟的現(xiàn)象已較為普遍，屢禁不止，成為惡意訴訟的典型表現(xiàn)形式。2012年《民事訴訟法》將“沒有提出管轄權(quán)異議”作為受訴法院取得應(yīng)訴管轄權(quán)的前提，這可能在客觀上加重管轄權(quán)異議的濫用。雖然，為規(guī)制惡意訴訟，2012年《民事訴訟法》第13條引入誠實信用原則，并在第112條規(guī)定了對惡意訴訟的強制措施，包括罰款、拘留甚至追究刑事責任。但如何對惡意行使管轄異議權(quán)進行識別，特別是如何區(qū)別界定惡意與正當，是當前規(guī)制管轄權(quán)異議濫用的難點。由于異議權(quán)是當事人的基本訴訟權(quán)利，是否存在權(quán)利濫用難以識別，也就難以有效規(guī)制。一旦濫用管轄權(quán)異議成為普遍現(xiàn)象，應(yīng)訴管轄也就形同虛設(shè)，無法有效發(fā)揮其應(yīng)有功能。因此，當務(wù)之急是尋求識別惡意行使管轄異議權(quán)的對策。筆者建議建立管轄權(quán)異議裁定的上訴許可制度，配合典型案例的指引功能，由法院對明顯沒有任何理由的上訴予以限制；當事人提起管轄異議也應(yīng)當滿足法定要件，須提供相當?shù)淖C據(jù)證明，達到較高蓋然性的證明標準。

（三）增強應(yīng)訴管轄的正當性

2012年民事訴訟法修正案刪除了“違反法律規(guī)定，管轄錯誤的”再審事由，由此，一旦當事人沒有及時提出管轄權(quán)異議，就會喪失相應(yīng)的救濟機會，包括向法院申請再審和向檢察院申請檢察監(jiān)督。加之，應(yīng)訴管轄正當性基礎(chǔ)同協(xié)議管轄，即“該管轄權(quán)源自雙方當事人的共同意志”〔6〕。訴訟當事人法律素養(yǎng)缺乏是個世界性問題，但由于我國沒有建立律師強制代理制度，因此當事人難以表達真實意愿，如因當事人缺乏訴訟技能而剝奪其救濟權(quán)利，顯然缺乏正當性。因此，“為了使訴訟不成為人們利用法律欺壓弱者的工具，而使勝者為勝、敗者為敗，以達到公平正義的目的，法院的釋明義務(wù)就顯得尤為重要”〔7〕。具體來說，法院應(yīng)當就管轄權(quán)異議的含義、條件以及法律后果告知當事人，以引起當事人對管轄權(quán)異議的足夠重視。另外，法院在對管轄權(quán)異議審查時，應(yīng)當充分尊重當事人的參與權(quán)，給予其相應(yīng)的辯論或質(zhì)證機會，并審慎地平等對待雙方當事人就管轄權(quán)異議的意見。

四、限制管轄權(quán)移轉(zhuǎn)

管轄權(quán)轉(zhuǎn)移是指上下級人民法院之間相互轉(zhuǎn)移管轄權(quán)的行為，本質(zhì)上是對級別管轄的一種變通性規(guī)定，分為“上調(diào)性”轉(zhuǎn)移和“下放性”轉(zhuǎn)移。管轄權(quán)轉(zhuǎn)移在我國具有較為悠久的歷史，1982年《民事訴訟法（試行）》第34條即進行相應(yīng)規(guī)定，1991年《民事訴訟法》第39條和2007年《民事訴訟法》第39條均予以保留。在2012年民事訴訟法修正時，對“下放性”管轄權(quán)轉(zhuǎn)移進行了重點限制，即“確有必要將本院管轄的第一審民事案件交下級人民法院審理的，應(yīng)當報請其上級人民法院批準”。

（一）管轄權(quán)“下放性”轉(zhuǎn)移濫用的弊端

本次民事訴訟法修改之所以對“下放性”管轄權(quán)轉(zhuǎn)移予以限制，根本原因在于其在司法實踐中產(chǎn)生的諸多弊端。這種“下放性”轉(zhuǎn)移早在十多年前便引起了學(xué)界的強烈批判，有學(xué)者指出其與確定級別管轄的原理相悖，損害了當事人的程序利益，給規(guī)避級別管轄留下可乘之機，因此建議刪除。〔8〕自1982年以來，經(jīng)過近三十年的司法實踐，“下放性”管轄權(quán)的各種弊端日益凸顯，突出表現(xiàn)在地方保護主義方面。根據(jù)最高人民法院民事訴訟法修改研究小組的介紹，近年來一些當事人希望將案件留在本地法院審理，導(dǎo)致一些當事人將本應(yīng)由上級人民法院管轄的案件，通過各種關(guān)系請求上級人民法院交給下級人民法院審理?！?〕如此，即便當事人行使上訴權(quán)也仍然無法逃出本地法院的“如來佛掌”，加之部分法院對管轄權(quán)“下放性”轉(zhuǎn)移規(guī)制的疏忽，使得這一問題較為嚴重，甚至在個別地方極為泛濫，進而剝奪了當事人獲得較高水平審判的權(quán)利。

這種對當事人訴訟權(quán)利侵犯的嚴重后果較早就受到了最高人民法院的重視，2009年11月12日頒行的《最高人民法院關(guān)于審理民事級別管轄異議案件若干問題的規(guī)定》第4條明確賦予了當事人對管轄權(quán)“下放性”轉(zhuǎn)移裁定不服上訴的權(quán)利，并規(guī)定二審法院應(yīng)當依法審理并作出裁定。經(jīng)過近幾年的司法實踐證明，最高人民法院關(guān)于管轄權(quán)“下放性”轉(zhuǎn)移上訴的司法解釋性規(guī)定作用極為有限，因而對“下放性”轉(zhuǎn)移要求限制的呼聲在本次立法修改時較高，最終在立法修正案中有所體現(xiàn)。特別需要說明的是，雖然修正案草案二次審議稿刪除了“下放性”轉(zhuǎn)移的規(guī)定，但由于“最高人民法院提出民事案件情況復(fù)雜，有的案件如破產(chǎn)程序的衍生訴訟案件，交下級法院審理更有利于當事人參加訴訟，節(jié)省訴訟資源”，基于對此因素的考量，法律委員會經(jīng)同最高人民法院會商研究，最終將該條款修改為當前文本。

（二）明確管轄權(quán)“下放性”轉(zhuǎn)移的具體規(guī)則

在學(xué)界和實務(wù)界的長期呼吁下，本次民事訴訟法修改對管轄權(quán)“下放性”轉(zhuǎn)移進行了嚴格限制，這是一個重大進步。由于立法語言的抽象性和模糊性，有一些具體問題仍需通過解釋論予以進一步明確。

1.明確管轄權(quán)“下放性”轉(zhuǎn)移的條件

2012年《民事訴訟法》第38條規(guī)定管轄權(quán)“下放性”轉(zhuǎn)移的條件是“確有必要”，但如何理解該實體標準，眾說紛紜，在立法修改過程中也形成了多種意見，爭議較大。在立法沒有明確規(guī)定的情況下，必然導(dǎo)致司法實踐中的理解困難，給規(guī)避級別管轄留下較大的操作空間，無法達到預(yù)期的立法目的。筆者認為有必要將“下放”條件予以明確。首先，在通常條件下不應(yīng)將審判權(quán)交下級法院行使，“下放”僅是特殊情形下的例外。其次，對“確有必要”應(yīng)當作限制性解釋，防止模糊條款的濫用。再次，在條件成熟的情況下，應(yīng)出臺司法解釋或修改民事訴訟法條文對“下放”條件進行列舉性解釋說明，如案件數(shù)量大、專業(yè)性強、法律關(guān)系類似的案件和數(shù)量大、社會影響面廣、被告人相對集中的案件以及群體性訴訟等類型。

2.明確管轄權(quán)“下放性”轉(zhuǎn)移的程序

2012年《民事訴訟法》僅規(guī)定“報請其上級人民法院批準”作為對管轄權(quán)“下放”的限制，但如何履行上報程序無任何依據(jù)。從長期的司法實踐看，在管轄權(quán)轉(zhuǎn)移問題上，法院自由裁量權(quán)過大，缺乏當事人權(quán)利的有效制約，且為避免矛盾上移，上級法院把自己級別管轄的標準越定越高，極力促使案件審判權(quán)下放，可見，通過上報予以限制的措施預(yù)期效果不得不令人擔憂。筆者認為，上報及審批程序必須予以明確，且應(yīng)當注入更多的當事人主義因素。具體來說，就管轄權(quán)“下放”問題報請上級人民法院時，必須書面說明理由，且上級人民法院在審查時應(yīng)當征求當事人意見。另外，為確保訴訟效率，上報和審批的期限均應(yīng)明確規(guī)定。

3.構(gòu)建管轄權(quán)“下放性”轉(zhuǎn)移瑕疵的救濟機制

雖然最高人民法院《關(guān)于審理民事級別管轄異議案件若干問題的規(guī)定》第4條為管轄權(quán)“下放性”轉(zhuǎn)移瑕疵提供了相應(yīng)的救濟機制，即當事人對上級人民法院將其管轄的第一審民事案件交由下級人民法院審理的裁定不服的，可以依法提起上訴。由于“下放”裁定已經(jīng)經(jīng)過了上級人民法院的同意，上訴程序自然也就失去了其應(yīng)有的意義。筆者認為，對管轄權(quán)“下放性”轉(zhuǎn)移必須進行相應(yīng)的限制，因2012年《民事訴訟法》對“報請其上級人民法院批準”規(guī)定的程序模糊，且法院本位主義下的救濟機制形同虛設(shè)，缺乏合理性，故應(yīng)從當事人主義本位角度出發(fā)，將限制方式改為“當事人提出異議的除外”，既明確了限制的條件和程序，又強化了當事人的處分權(quán)，完善了相應(yīng)的救濟機制。另外，上級法院將其受案標準不合理定高，或在當事人增加訴訟請求或提出反訴后，不再變動級別管轄，均是一種變相的管轄權(quán)“下放性”轉(zhuǎn)移，應(yīng)當明確準許當事人提出級別管轄異議。從比較法看，德國、日本也都賦予當事人請求把案件移送到上一級法院的權(quán)利?！?0〕

通過梳理2012年《民事訴訟法》關(guān)于管轄制度的變革，可以發(fā)現(xiàn)理論研究、司法實踐與民事訴訟立法的良好互動。近十幾年來，學(xué)術(shù)界一直將民事訴訟法的修改作為研究的熱點問題，學(xué)界的研究為立法提供了不可或缺的理論資源；而司法實踐的發(fā)展則為立法提供了重要的經(jīng)驗支持。從另一個方面看，新的立法通過后，即使存在問題也不可能在短時期內(nèi)修改，這就特別需要通過解釋論予以明確和完善，通過學(xué)理解釋演繹規(guī)則，通過典型案例歸納規(guī)則，待時機成熟時推動法律修改，這是未來包括管轄制度在內(nèi)的民事訴訟法完善的新路徑。

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〔2〕〔9〕奚曉明主編.《中華人民共和國民事訴訟法》修改條文理解與適用〔M〕.人民法院出版社，2012.64，80.

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〔8〕李浩.民事訴訟級別管轄存在的問題及改進〔J〕.現(xiàn)代法學(xué)，1996，（4）.

〔10〕李浩.論級別管轄權(quán)異議制度的完善〔J〕.法學(xué)評論，2009，（3）.

（責任編輯：何進平）