●李 敏

(武警學(xué)院基礎(chǔ)部，河北廊坊 065000)

(本欄責(zé)任編輯、校對(duì) 劉彥超)

法典化國(guó)家或判例制國(guó)家自身都會(huì)有一個(gè)法律體系，而“每種法律必然屬于一種法律體系”［1］。因而，對(duì)某類法律在法律體系中地位的研究一直是法系研究中的重要內(nèi)容。

2011年1月24日，吳邦國(guó)委員長(zhǎng)鄭重宣告:“一個(gè)立足中國(guó)國(guó)情和實(shí)際、適應(yīng)改革開(kāi)放和社會(huì)主義現(xiàn)代化建設(shè)需要、集中體現(xiàn)黨和人民意志的，以憲法為統(tǒng)帥，以憲法相關(guān)法、民法商法等多個(gè)法律部門(mén)的法律為主干，由法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)等多個(gè)層次的法律規(guī)范構(gòu)成的中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系已經(jīng)形成。”①參見(jiàn)吳邦國(guó):《形成中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系的重大意義和基本經(jīng)驗(yàn)》，載《求是雜志》2011年第3期，第3頁(yè)。該文是吳邦國(guó)同志在形成中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系座談會(huì)上講話的文稿，經(jīng)編者整理出版。2011年3月10日，吳邦國(guó)委員長(zhǎng)在十一屆全國(guó)人大四次會(huì)議上再次宣告，黨的十五大提出的到2010年形成中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系的立法目標(biāo)，已經(jīng)如期完成。中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系應(yīng)是從我國(guó)國(guó)情出發(fā)，以所有現(xiàn)行法律規(guī)范為基礎(chǔ)形成的以憲法為核心的有機(jī)整體。然而，軍事法在中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系中的部門(mén)法地位卻未予明確。在中國(guó)特殊的憲政體制已經(jīng)預(yù)設(shè)了軍事法體系獨(dú)立地位的背景之下，軍事法在中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系中的模糊定位不能不引發(fā)學(xué)界的熱議。

一、矛盾的顯現(xiàn):軍事法的部門(mén)法地位再度引發(fā)熱議

軍事法的部門(mén)法地位問(wèn)題不是一個(gè)新鮮的話題。在中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系業(yè)已形成的背景下再度引發(fā)熱議只是某種矛盾沖突的集中顯現(xiàn)而已:軍事法日益完備的體系和無(wú)法取代的分量呼喚在一國(guó)法律體系中的應(yīng)有定位。

(一)軍事法的部門(mén)法地位得到廣大法學(xué)學(xué)者的高度認(rèn)同

20世紀(jì)80年代，軍事法學(xué)在我國(guó)作為一門(mén)學(xué)科得以創(chuàng)立。［2］它是得到我國(guó)權(quán)威主管部門(mén)首肯的法學(xué)一級(jí)學(xué)科之下的10個(gè)二級(jí)學(xué)科之一，也是被我國(guó)高級(jí)軍事科研機(jī)構(gòu)認(rèn)可的軍事學(xué)科之一。①早在1993年，由中央軍委法制局、解放軍軍事科學(xué)院軍事百科研究部第三研究室主編，軍事科學(xué)出版社出版的《中國(guó)軍事百科全書(shū)》的“說(shuō)明”中已經(jīng)將軍事法學(xué)列為58個(gè)學(xué)科之一。參見(jiàn)夏勇:《中國(guó)軍事法學(xué)基礎(chǔ)理論研究》，中國(guó)財(cái)政經(jīng)濟(jì)出版社2005年版，第1頁(yè)。也就在近乎同一時(shí)期，即“20世紀(jì)80年代末90年代初，國(guó)內(nèi)軍事法學(xué)界開(kāi)始將軍事法作為獨(dú)立的法律部門(mén)來(lái)看待”［3］2。1984年，張友漁與潘念之在《中國(guó)大百科全書(shū)》(法學(xué)卷)的前言中指出:“從法的各種類別來(lái)說(shuō)，法學(xué)研究范圍首先是各部門(mén)法，如憲法、行政法、家庭婚姻法、民法、經(jīng)濟(jì)法、軍事法、刑法和行政訴訟法、民事訴訟法、刑事訴訟法等?！保?］1987 年，張友漁在為《中國(guó)軍事法學(xué)》一書(shū)所撰寫(xiě)的序中重申:“在《中國(guó)大百科全書(shū)》(法學(xué)卷)的前言中，我和潘念之同志就一致認(rèn)為，軍事法是一個(gè)獨(dú)立的部門(mén)法，軍事法學(xué)是我國(guó)法學(xué)的一門(mén)分支學(xué)科?！保?］66隨著軍事法的不斷發(fā)展，軍事法是一個(gè)獨(dú)立部門(mén)法的觀點(diǎn)日益受到眾多學(xué)者的肯定和認(rèn)同。②支持這一觀點(diǎn)的軍隊(duì)學(xué)者和著述很多。例如:1992年版圖們的《軍事法學(xué)教程》、1999年版方寧等的《軍事法制教程》、2001年版張山新的《軍事法學(xué)》、2004年版錢(qián)壽根的《軍事法理學(xué)》、2005年版李佑標(biāo)的《軍事法學(xué)原理》等等都持同一觀點(diǎn)。此外，不排除地方學(xué)者的著述也對(duì)該觀點(diǎn)表示認(rèn)同。例如:沈宗靈和張文顯1999年版的《法理學(xué)》教材曾將我國(guó)法律體系劃分為包括軍事法在內(nèi)的10個(gè)部門(mén);李步云、汪永清在其著作中同樣認(rèn)定我國(guó)的主要部門(mén)法中有軍事法的一席之地。參見(jiàn)張艷:《論軍事法的部門(mén)法地位》，載《南京政治學(xué)院學(xué)報(bào)》2008年第3期，第67頁(yè)。李佑標(biāo)教授在進(jìn)行充分研究的基礎(chǔ)上指出:“軍事法學(xué)界對(duì)于軍事法是否作為一個(gè)獨(dú)立的法律部門(mén)，在早期是有爭(zhēng)議的，但是，在后來(lái)特別是現(xiàn)在是將軍事法作為一個(gè)獨(dú)立的部門(mén)法加以界定的。在這一點(diǎn)上的認(rèn)識(shí)是基本一致的?！保?］5

當(dāng)前，軍事法的部門(mén)法地位顯然又突破了軍事法學(xué)界，得到越來(lái)越多其他領(lǐng)域法學(xué)學(xué)者的贊同。2010年9月，中央軍委法制局在北京召開(kāi)了“軍事法與中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系”座談會(huì)。會(huì)上，中國(guó)社科院法學(xué)研究所李林認(rèn)為，將軍事法作為單獨(dú)的法律部門(mén)是社會(huì)主義法律體系中“中國(guó)特色”所在;中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院莫于川認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)根據(jù)軍事法的特性和它與其他部門(mén)法的關(guān)系，把軍事法作為跨學(xué)科的交叉的獨(dú)特法律部門(mén);清華大學(xué)公共管理學(xué)院于安認(rèn)為，不能把軍事法放在行政法門(mén)類中，而應(yīng)當(dāng)把軍事法作為獨(dú)立的部門(mén)法;北京大學(xué)法學(xué)院陳端洪認(rèn)為，軍事法從理論上講是一種特殊的公法，是國(guó)家法律體系中一個(gè)重要的部門(mén)法，這在學(xué)術(shù)上是很清楚的，理論依據(jù)很充分;中國(guó)法學(xué)會(huì)研究部主任方向認(rèn)為，在中國(guó)法學(xué)會(huì)或法學(xué)界看來(lái)，軍事法是一個(gè)法律部門(mén)，也是一個(gè)不斷創(chuàng)新發(fā)展的法規(guī)體系。［6］

(二)軍事法的部門(mén)法地位不能得到國(guó)家權(quán)威機(jī)關(guān)認(rèn)可

與法學(xué)界眾多學(xué)者對(duì)軍事法部門(mén)法地位的普遍認(rèn)同不同，軍事法的部門(mén)法地位在國(guó)家機(jī)關(guān)權(quán)威發(fā)布的文件中往往得不到肯定。③這里談到的國(guó)家機(jī)關(guān)并不包括中央軍委，因?yàn)橹醒胲娢ㄖ凭謱?duì)于軍事法的部門(mén)法地位是肯定的。參見(jiàn)張建田:《軍事法應(yīng)為中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系的部門(mén)法》，載《中國(guó)社會(huì)科學(xué)報(bào)》2011年2月22日。2001年3月9日，九屆全國(guó)人大第四次會(huì)議上，李鵬委員長(zhǎng)代表全國(guó)人大常委會(huì)作的工作報(bào)告中將中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系劃分為憲法及憲法相關(guān)法、民商法、行政法、經(jīng)濟(jì)法、社會(huì)法、刑法、訴訟與非訴訟程序法等7個(gè)法律部門(mén)。2003年4月5日，十屆全國(guó)人大常委會(huì)法律委員會(huì)主任委員楊景宇在一次法制講座中指出:“關(guān)于法律門(mén)類劃分，上屆全國(guó)人大常委會(huì)組織專題研究，按照基本上達(dá)成的共識(shí)，認(rèn)為將我國(guó)的法律體系劃分為以下七個(gè)門(mén)類比較合適:一是憲法及相關(guān)法;二是民法商法;三是行政法;四是經(jīng)濟(jì)法;五是社會(huì)法;六是刑法;七是訴訟與非訴訟程序法?！保?］67-682011年3月10日，吳邦國(guó)委員長(zhǎng)在十一屆全國(guó)人大四次會(huì)議上宣布中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系已經(jīng)形成?！皬姆梢?guī)范的構(gòu)成看，包括憲法、法律、法規(guī)(包括行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例)三個(gè)層次。其中，憲法是核心和統(tǒng)帥、法律是骨干、法規(guī)是重要補(bǔ)充?！保?］軍事法規(guī)、軍事規(guī)章等均被排除在社會(huì)主義法律體系之外，這在實(shí)際上再次否定了軍事法的部門(mén)法地位。

一方面是積極主張軍事法在中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系中擁有部門(mén)法地位的廣大法學(xué)學(xué)者，一方面是國(guó)家權(quán)威機(jī)關(guān)對(duì)軍事法部門(mén)法地位的一再否定，其原因何在?法學(xué)理論主流與社會(huì)主義法律體系構(gòu)建之間的矛盾令人困惑。

二、矛盾的解析:軍事法的部門(mén)法地位目前難以達(dá)成共識(shí)

法學(xué)學(xué)者們主張軍事法在法律體系中的部門(mén)法地位有充分依據(jù)，但國(guó)家對(duì)于法學(xué)界眾多學(xué)者肯定軍事法部門(mén)法地位的建議未予采納必然也是經(jīng)過(guò)審慎考慮的。從本質(zhì)上分析，軍事法的部門(mén)法地位之爭(zhēng)在缺乏同一話語(yǔ)平臺(tái)的前提下難以避免。

(一)部門(mén)法地位肯定說(shuō)有充分依據(jù)

如前所述，法學(xué)界眾多學(xué)者建議將軍事法作為獨(dú)立部門(mén)法。究其原因，主要有以下幾個(gè)因素:

1．我國(guó)特殊的憲政體制預(yù)設(shè)了軍事法的獨(dú)立部門(mén)法地位

軍事權(quán)獨(dú)立于行政權(quán)并受黨的領(lǐng)導(dǎo)是我國(guó)權(quán)力結(jié)構(gòu)區(qū)別于西方國(guó)家的顯著特征。目前，我國(guó)的軍事領(lǐng)導(dǎo)體制分成兩塊:一方面，軍隊(duì)接受中國(guó)共產(chǎn)黨的絕對(duì)領(lǐng)導(dǎo)。這種領(lǐng)導(dǎo)在組織上通過(guò)中共中央軍委來(lái)實(shí)現(xiàn)，而中共中央軍委與國(guó)家中央軍委一套人馬，兩塊牌子。這既解決了軍隊(duì)的歸屬問(wèn)題，又很好地化解了軍事權(quán)的憲政危機(jī)。另一方面，依據(jù)憲法，國(guó)務(wù)院具有管理國(guó)防建設(shè)事業(yè)的職能，側(cè)重于民間涉及軍事利益及軍地之間的協(xié)作性事務(wù)，并不直接指揮和管理軍隊(duì)。因此，“黨對(duì)軍隊(duì)的絕對(duì)領(lǐng)導(dǎo)這一根本原則，是通過(guò)憲法上與中共中央軍委合為一體的國(guó)家中央軍委對(duì)武裝力量的統(tǒng)帥實(shí)現(xiàn)的，它與政府通過(guò)國(guó)防系統(tǒng)對(duì)民間國(guó)防事務(wù)進(jìn)行管理結(jié)合起來(lái)，由此形成的軍隊(duì)法規(guī)體系和國(guó)防法規(guī)體系共同構(gòu)成了軍事法體系。因此，軍事法體系是中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系中的一個(gè)子系統(tǒng)，且是與行政法、刑事法、民事法、司法法、社會(huì)法相平行的部門(mén)法體系”［8］71。

2．軍事法在調(diào)整對(duì)象和調(diào)整方法上明確區(qū)分于其他部門(mén)法

傳統(tǒng)法律體系理論對(duì)部門(mén)法劃分的標(biāo)準(zhǔn)有兩個(gè):一是法律的調(diào)整對(duì)象，這是主要的標(biāo)準(zhǔn);二是法律的調(diào)整方法，這是輔助性標(biāo)準(zhǔn)。軍事法以軍事社會(huì)關(guān)系為調(diào)整對(duì)象，所調(diào)整的社會(huì)關(guān)系既包括武裝力量?jī)?nèi)部關(guān)系，也包括武裝力量與政府、社會(huì)、公民等之間的關(guān)系。這一特定的調(diào)整對(duì)象與其他法律部門(mén)調(diào)整的社會(huì)關(guān)系有所區(qū)別，符合部門(mén)法調(diào)整對(duì)象的特殊性要求。由于調(diào)整社會(huì)關(guān)系的特殊性，軍事法在調(diào)整方法上與其他法律部門(mén)也有所不同，如貫徹軍法從嚴(yán)、戰(zhàn)時(shí)從嚴(yán)的原則等，是其他法律部門(mén)所不具有的特點(diǎn)。

3．軍事法具有獨(dú)特的軍事立法體制和較完備的軍事法規(guī)體系

根據(jù)我國(guó)憲法、國(guó)防法和立法法的規(guī)定，全國(guó)人大及其常委會(huì)可以制定國(guó)防和軍事方面的法律;中央軍委根據(jù)憲法和法律制定軍事法規(guī)，或者與國(guó)務(wù)院聯(lián)合制定軍事行政法規(guī);各總部、軍兵種、軍區(qū)和武警部隊(duì)制定軍事規(guī)章，或者各總部與國(guó)務(wù)院有關(guān)部門(mén)聯(lián)合制定軍事行政規(guī)章，從而確立了軍事法在立法體制上具有獨(dú)特的層級(jí)性和統(tǒng)一性。

同時(shí)，軍事法業(yè)已形成較完備的軍事法規(guī)體系?！敖刂?010年12月，全國(guó)人大及其常務(wù)委員會(huì)制定的國(guó)防和軍事方面的法律及有關(guān)法律問(wèn)題的決定17件，國(guó)務(wù)院、中央軍委聯(lián)合制定的軍事行政法規(guī)97件，中央軍委制定的軍事法規(guī)224件，各總部、軍兵種、軍區(qū)和武警部隊(duì)制定的軍事規(guī)章3 000多件。”［9］目前，我國(guó)國(guó)防和軍隊(duì)建設(shè)主要方面已基本實(shí)現(xiàn)了有法可依，各層級(jí)的軍事法規(guī)范之間漸趨形成了結(jié)構(gòu)完整、內(nèi)容協(xié)調(diào)的統(tǒng)一整體。2007年8月1日，胡錦濤在慶祝中國(guó)人民解放軍建軍80周年暨全軍英雄模范代表大會(huì)上指出:我們已經(jīng)“形成了反映現(xiàn)代軍事發(fā)展規(guī)律、體現(xiàn)人民軍隊(duì)性質(zhì)和優(yōu)良傳統(tǒng)的軍事法規(guī)體系”［6］。

綜上，軍事法是獨(dú)立部門(mén)法的觀點(diǎn)有其充分的依據(jù)。確立軍事法的部門(mén)法地位有利于依法治軍目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)，是新時(shí)代軍隊(duì)和法制建設(shè)的必然要求。

(二)部門(mén)法地位否定說(shuō)有充足理由

否定軍事法的獨(dú)立的部門(mén)法地位一直是國(guó)家立法機(jī)關(guān)發(fā)布的權(quán)威文件所秉持的觀點(diǎn)，該觀點(diǎn)的成立也有看似充足的理由。

1．軍事法的部門(mén)法地位沒(méi)有在法學(xué)界達(dá)成完全共識(shí)

盡管法學(xué)界有眾多的法學(xué)家對(duì)軍事法的部門(mén)法地位予以認(rèn)可，但軍事法的部門(mén)法地位畢竟沒(méi)有在學(xué)界達(dá)成完全共識(shí)。①例如:蘇州大學(xué)法學(xué)院教授周永坤主張，軍事法沒(méi)有必要單獨(dú)被列為一個(gè)法律部門(mén)，關(guān)于武裝力量的地位、職權(quán)、組織等是憲法法律部門(mén)的內(nèi)容，而軍事法其他大量?jī)?nèi)容屬于傳統(tǒng)的軍事行政，歸于行政法部門(mén)的調(diào)整范圍。還有學(xué)者認(rèn)為，軍事法學(xué)作為行業(yè)法學(xué)有存在必要，但軍法不能成為單獨(dú)的法律部門(mén)，按照國(guó)際慣例，軍事權(quán)只是行政權(quán)的一種。(參見(jiàn)周永坤:《法理學(xué):全球視野》，法律出版社2000年版，第88頁(yè)。)中國(guó)社會(huì)科學(xué)院教授莫紀(jì)宏在2010年《檢查日?qǐng)?bào)》上發(fā)表了一篇名為《軍事法目前不宜作為獨(dú)立的法律部門(mén)》的文章，表明了其對(duì)軍事法部門(mén)法地位的否定態(tài)度。否認(rèn)軍事法學(xué)部門(mén)法地位的學(xué)者大都基于以下原因:

(1)對(duì)軍事法概念的界定仍然存在認(rèn)識(shí)上的差異?！安毁澇绍娛路ㄏ碛歇?dú)立部門(mén)法地位的多數(shù)法學(xué)界人士認(rèn)為，軍事法僅僅指武裝力量法或軍隊(duì)法”［5］68在該觀念統(tǒng)攝下，軍事法自然不具有部門(mén)法所必備的普適性特征，難以獲得國(guó)家法律體系中獨(dú)立部門(mén)法的地位。(2)軍事法體系的發(fā)展很不成熟。軍事法基本概念的闡釋仍然存在很多爭(zhēng)議，軍事法的結(jié)構(gòu)體系、邏輯關(guān)系也不明確，軍事法的組成部分中拋開(kāi)可以歸入國(guó)家憲法、行政法或刑法的部分，剩余部分不足以支撐起一個(gè)部門(mén)法的框架。［5］69(3)與國(guó)家立法機(jī)關(guān)文件保持一致。國(guó)家立法機(jī)關(guān)從未明確承認(rèn)過(guò)軍事法的部門(mén)法地位，有學(xué)者不假思索地選擇將自己的學(xué)術(shù)觀點(diǎn)與國(guó)家立法機(jī)關(guān)文件保持一致。①例如:2003年九屆人大常委會(huì)將我國(guó)法律體系明確劃分為不包括軍事法的7類之后，不少學(xué)者的著述中紛紛采用同樣的觀點(diǎn)。參見(jiàn)錢(qián)大軍、馬新福:《試論法律體系概念與特征》，載孫國(guó)華主編:《中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系前沿問(wèn)題研究》，中國(guó)民主法制出版社2005年版。

2．我國(guó)憲法并未明確確認(rèn)軍事法規(guī)的憲法地位

軍事法要作為獨(dú)立的法律形式應(yīng)有明確的憲法依據(jù)。然而，我國(guó)當(dāng)前的憲法中并未明確軍事法規(guī)的憲法地位。作為軍事法規(guī)立法依據(jù)的國(guó)防法以及立法法的相關(guān)規(guī)定是存在缺陷的②國(guó)防法和立法法法條中都申明根據(jù)憲法制定本法，然而，中央軍委的立法權(quán)在憲法中是沒(méi)有明確規(guī)定的。國(guó)防法和立法法對(duì)中央軍委的立法權(quán)予以確認(rèn)，使之成為當(dāng)前軍事法規(guī)的合法性依據(jù)。。立法技術(shù)上的缺陷必將影響到中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系中各種法律形式的排序和不同法律部門(mén)與憲法之間的關(guān)系，引發(fā)人們對(duì)軍事法規(guī)合憲性的質(zhì)疑。因此，“在現(xiàn)行憲法沒(méi)有將軍事法規(guī)、軍事規(guī)章作為獨(dú)立的法律形式納入憲法文本之前，不宜在理論上將軍事法作為一個(gè)獨(dú)立的法律部門(mén)，特別是不應(yīng)當(dāng)在宣布形成中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系時(shí)將其與以憲法為核心的其他法律部門(mén)并列”［10］。

(三)軍事法的部門(mén)法地位難以達(dá)成共識(shí)有其法理根源

雖然軍事法部門(mén)法地位肯定說(shuō)和否定說(shuō)看似都有充分的依據(jù)，但倘若我國(guó)法律體系理論是完備的，倘若我們具有統(tǒng)一的部門(mén)法劃分標(biāo)準(zhǔn)，這一論爭(zhēng)應(yīng)當(dāng)可以避免。當(dāng)前我國(guó)法律體系理論存在著理論上的缺陷和邏輯上的不足，是導(dǎo)致軍事法地位爭(zhēng)議的法理根源。

1．我國(guó)法律體系內(nèi)容具有單一性

法律體系內(nèi)容單一會(huì)使法律體系理論與國(guó)家法律體系建設(shè)的政治要求和基本國(guó)策不合，可能導(dǎo)致法學(xué)理論研究與國(guó)家政治決策的需要產(chǎn)生脫節(jié)。

我國(guó)學(xué)者把法律體系概念通常解釋為:由一國(guó)現(xiàn)行全部法律規(guī)范按不同的法律部門(mén)分類組合形成的一個(gè)呈體系化的有機(jī)聯(lián)系的統(tǒng)一整體。這是受前蘇聯(lián)影響而形成的單一的部門(mén)法體系解釋模式。［11］將法律體系確認(rèn)為部門(mén)法體系使我國(guó)法律體系的內(nèi)容體現(xiàn)單一性特點(diǎn)，容易導(dǎo)致部門(mén)法體系研究中的教條化傾向。換言之，法律體系內(nèi)容的單一性容易使人們忽視從縱向的、動(dòng)態(tài)的、效力等級(jí)和外在表現(xiàn)形式等多維角度展示法律體系?！袄硐氲姆审w系，它是由一個(gè)現(xiàn)行所有法律規(guī)范組成的有機(jī)體系，它應(yīng)該是縱向與橫向、靜態(tài)與動(dòng)態(tài)、內(nèi)容與形式、規(guī)范與制度、法律部門(mén)與效力等級(jí)等方面的統(tǒng)一。因此，法律體系不僅具有部門(mén)法體系的形式，而且它還包括法制體系、部門(mén)法體系、效力體系、淵源體系等各種形式?！保?2］130黨的十七大提出“科學(xué)立法、民主立法、完善中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系”的任務(wù)。顯然，這里的社會(huì)主義法律體系的概念內(nèi)涵不僅限于部門(mén)法體系，還包括立法體系、效力體系等內(nèi)容。

2．部門(mén)法劃分標(biāo)準(zhǔn)具有非邏輯性

我國(guó)傳統(tǒng)法律體系理論中部門(mén)法劃分標(biāo)準(zhǔn)有兩個(gè)，即法律的調(diào)整對(duì)象和調(diào)整方法。然而，長(zhǎng)期以來(lái)，按照同一標(biāo)準(zhǔn)對(duì)部門(mén)法所作的劃分卻經(jīng)常出現(xiàn)不同結(jié)果③幾乎每本法學(xué)教材都是按照法律規(guī)范所調(diào)整的社會(huì)關(guān)系和法律規(guī)范的調(diào)整方法在進(jìn)行部門(mén)法的劃分，然而，劃分的結(jié)果卻總是不同。正如張文顯主編的《法理學(xué)》中所言:關(guān)于法律體系的部門(mén)劃分問(wèn)題，法學(xué)界和法律界一直爭(zhēng)論不休，提出了各種各樣的法律部門(mén)劃分方案，如三分法、七分法、八分法、十分法等。參見(jiàn)張文顯:《法理學(xué)》，高等教育出版社、北京大學(xué)出版社2007年版，第130頁(yè)。，兩種標(biāo)準(zhǔn)對(duì)劃分法律部門(mén)而言都存在解釋力不足的問(wèn)題。事實(shí)上，把調(diào)整對(duì)象作為標(biāo)準(zhǔn)很難解釋某些部門(mén)法的獨(dú)立性，也很難描述部門(mén)法之間的區(qū)別。④民商法和經(jīng)濟(jì)法都以經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的經(jīng)濟(jì)關(guān)系為調(diào)整對(duì)象卻屬于不同的法律部門(mén)，如果說(shuō)前者因主體的平等性而區(qū)別于后者，那么同樣調(diào)整平等主體間關(guān)系的消費(fèi)者權(quán)益保障法及產(chǎn)品質(zhì)量法為什么又劃歸經(jīng)濟(jì)法呢?專利法調(diào)整國(guó)家對(duì)專利的管理和保護(hù)關(guān)系卻又屬于民商法。這些問(wèn)題令人困惑。“到底是由這些社會(huì)關(guān)系為標(biāo)準(zhǔn)確定出法律部門(mén)還是人為地劃分出法律部門(mén)以后再杜撰出社會(huì)關(guān)系就是一個(gè)頗值得我們認(rèn)真思考的問(wèn)題。”［12］131再就法律的調(diào)整方法而言，傳統(tǒng)的法律體系理論之所以在調(diào)整對(duì)象外引入調(diào)整方法作為部門(mén)法劃分標(biāo)準(zhǔn)，主要目的在于解決一個(gè)法律部門(mén)可以調(diào)整不同種類的社會(huì)關(guān)系以及一個(gè)社會(huì)關(guān)系需由不同法律部門(mén)調(diào)整的問(wèn)題，比如刑法部門(mén)。有學(xué)者指出:調(diào)整方法這一標(biāo)準(zhǔn)“無(wú)非是想遷就刑法的需要而勉強(qiáng)提出來(lái)的，對(duì)于整個(gè)法律體系而言，它并不具有科學(xué)的普適性”［13］。

此外，部門(mén)法劃分標(biāo)準(zhǔn)的非邏輯性還體現(xiàn)在部門(mén)法劃分的隨意性上。部門(mén)法劃分的結(jié)果會(huì)因政治因素的影響發(fā)生變化。如，九屆人大四次會(huì)議后，就有許多學(xué)者改變了原有的觀點(diǎn)，采用了與九屆人大常委會(huì)相同的劃分意見(jiàn)。①九屆人大四次會(huì)議上，李鵬委員長(zhǎng)的報(bào)告中將我國(guó)部門(mén)法分為7種。該報(bào)告對(duì)法律部門(mén)的劃分引發(fā)眾多地方學(xué)者學(xué)術(shù)觀點(diǎn)的轉(zhuǎn)變。如，張文顯教授在2003年版的《法理學(xué)》中改變了其在1999年版的《法理學(xué)》中關(guān)于法律部門(mén)劃分的觀點(diǎn)，與李鵬的報(bào)告趨于一致。這種變化值得我們反思:重大學(xué)術(shù)觀點(diǎn)的變化并不是源于劃分者理性的思考，而僅僅是因?yàn)樽髡卟捎昧四承?quán)威機(jī)構(gòu)的意見(jiàn)，這不能不讓人為部門(mén)法劃分的隨意性感到遺憾。參見(jiàn)李擁軍:《當(dāng)代中國(guó)法律體系的反思與重構(gòu)》，載《法制與社會(huì)發(fā)展》2009年第4期，第131頁(yè)。

3．國(guó)家中心主義觀念成為法律體系理論的核心觀念之一

國(guó)家中心主義觀念把法律體系僅僅理解為國(guó)家法體系。依照這一觀點(diǎn)，并非所有出自國(guó)家的規(guī)范都屬于法律體系的組成部分。依照全國(guó)人大常委會(huì)的權(quán)威解釋，中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系由法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)等多個(gè)層次的法律規(guī)范構(gòu)成。三個(gè)層次的法律規(guī)范，有兩類是權(quán)力機(jī)關(guān)制定的?！斑@樣，不僅社會(huì)組織確立的行為規(guī)范被排除在法律體系之外，即使是國(guó)家機(jī)關(guān)頒布的大量重要行為規(guī)范，諸如最高司法機(jī)關(guān)頒布的司法解釋，國(guó)務(wù)院各部委及省、較大的市人民政府頒布的行政規(guī)章，也被排除在法律體系之外。因此，中國(guó)的法律體系理論實(shí)際上是一種加強(qiáng)版的國(guó)家中心主義法律理論，即以權(quán)力機(jī)關(guān)為中心的法律理論?！保?4］

綜上，對(duì)我國(guó)軍事法的部門(mén)法地位的探討在法學(xué)理論界和國(guó)家立法機(jī)關(guān)的思考路徑是不同的;我國(guó)軍事法的部門(mén)法地位的評(píng)判在以調(diào)整對(duì)象和調(diào)整方法作為部門(mén)法劃分標(biāo)準(zhǔn)的前提下，本身會(huì)因?yàn)闃?biāo)準(zhǔn)的非科學(xué)性而顯得困難;國(guó)家中心主義對(duì)法律體系理論的重大影響使國(guó)家立法機(jī)關(guān)將軍事法規(guī)、軍事規(guī)章等排除在國(guó)家法律體系所包含的三個(gè)層次的法律規(guī)范之外，而這一點(diǎn)無(wú)疑將與法律體系的實(shí)際運(yùn)作間產(chǎn)生矛盾。因而，在目前我國(guó)法律體系理論發(fā)展的狀況下，軍事法的部門(mén)法地位難以達(dá)成共識(shí)。

三、矛盾的化解:邏輯推理是解析軍事法部門(mén)法地位的可能路徑

法律體系理論的構(gòu)建和完善需要一個(gè)較長(zhǎng)的歷史過(guò)程，但這并不意味著軍事法的部門(mén)法地位在此期間將始終不能確認(rèn)。筆者認(rèn)為，一套完備的法律體系理論固然可以以最直接的方式明確某一法律的地位，但法律體系的設(shè)置是人理性思考的結(jié)果，而理性思考就要符合邏輯。“當(dāng)一法律體系內(nèi)蘊(yùn)涵有邏輯矛盾，一個(gè)可怕的邏輯后果是:任意的裁決都可從該體系必然得出。這樣的體系雖然邏輯上‘萬(wàn)能’，但實(shí)踐中卻無(wú)從適用?！保?5］符合邏輯的推導(dǎo)是解析軍事法的部門(mén)法地位的可能路徑。

(一)軍事法必然屬于我國(guó)社會(huì)主義法律體系

每種法律必然屬于一種法律體系。盡管軍事法在立法技術(shù)上仍存在一定缺陷，但這不能成為在邏輯上否定其部門(mén)法地位的理由。

1．軍事法為社會(huì)主義法律體系不可或缺

法律體系構(gòu)建的一般邏輯準(zhǔn)則是部門(mén)齊全、結(jié)構(gòu)嚴(yán)謹(jǐn)、體系和諧?！安块T(mén)法是法律體系的基本組成部分，只有準(zhǔn)確、全面、完整地給出一國(guó)法律的部門(mén)法類型，才可有計(jì)劃、有目的、有針對(duì)性地進(jìn)行法律整理、法典編纂;才可及時(shí)有效填補(bǔ)法律空白，廢止過(guò)時(shí)、多余或無(wú)效的法律，使一國(guó)法律體系科學(xué)化、完善化、理論化?！保?5］國(guó)防和軍事法律關(guān)系是國(guó)家與政治關(guān)系的重要組成部分，有關(guān)軍事方面的立法是國(guó)家立法的核心內(nèi)容之一。作為調(diào)整軍事社會(huì)關(guān)系的軍事法其他法律不可替代。否則，將不利于我國(guó)法律體系內(nèi)部的協(xié)調(diào)和邏輯嚴(yán)謹(jǐn)。在主要法律規(guī)范已經(jīng)基本齊備的情況下，軍事法應(yīng)當(dāng)而且已經(jīng)成為我國(guó)社會(huì)主義法律體系中的重要組成部分。

2．立法技術(shù)的缺陷在邏輯上不能成為否定軍事法部門(mén)法地位的理由

立法技術(shù)的缺陷并非軍事法所特有。包括軍事法、民商法、刑法、行政法等在內(nèi)的諸多法律在某些領(lǐng)域都存在立法技術(shù)上的缺陷。這些缺陷不足以影響一個(gè)部門(mén)法存在的客觀事實(shí)。因?yàn)閯澐植块T(mén)法的標(biāo)準(zhǔn)是客觀存在的，不以劃分部門(mén)法者主觀認(rèn)識(shí)或者意志為轉(zhuǎn)移。［16］以軍事法作為獨(dú)立的法律形式?jīng)]有明確的憲法依據(jù)，以及中央軍委的立法權(quán)存在立法技術(shù)缺陷等理由來(lái)否定軍事法的部門(mén)法地位的做法值得商榷。

(二)軍事法不屬于社會(huì)主義法律體系中的其他任何部門(mén)法

基于中國(guó)特殊的憲政體制，軍事法體系以軍事權(quán)為邏輯起點(diǎn)，以軍事社會(huì)關(guān)系為邏輯主線，在區(qū)分軍事與國(guó)防關(guān)系的基礎(chǔ)上發(fā)展而來(lái)。其在國(guó)家法律體系中既不能劃到憲法相關(guān)法，也不能劃到行政法，而是中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系中獨(dú)立的組成部分。［8］69

1．軍事法不能劃入憲法及相關(guān)法

軍事法與憲法的關(guān)系十分密切，軍事法體系中許多高位階的規(guī)范在某種程度上具有憲法及相關(guān)法的屬性。有臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者采用“部門(mén)憲法”的概念，仿效德國(guó)憲法理論提出了“軍事憲法”的主張①此處所言臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者以陳新民及其弟子李麒為代表。他們的“軍事憲法”相關(guān)理論體現(xiàn)在《軍事憲法論》、《軍事法理論與實(shí)務(wù)》等相關(guān)著作中。依陳新民所言，軍事憲法是德國(guó)憲法學(xué)的一個(gè)概念。舉凡憲法中與國(guó)防、軍事、戰(zhàn)爭(zhēng)有關(guān)的規(guī)范與理論，都包括在這個(gè)廣義的軍事憲法中。參見(jiàn)陳新民:《軍事憲法論》，揚(yáng)智文化事業(yè)股份有限公司2000年版，第3頁(yè)。也有我國(guó)大陸學(xué)者據(jù)此從形式意義和實(shí)質(zhì)意義上對(duì)“軍事憲法”展開(kāi)探討，但“軍事憲法”概念的科學(xué)性尚待求證。，憲法與軍事法之間的傳統(tǒng)隔閡被打破。但不可否認(rèn)的是，軍事法體系與憲法及相關(guān)法仍保持相當(dāng)?shù)木嚯x。比如，軍事法體系中關(guān)于武裝力量指揮和管理的法律規(guī)范、軍地之間協(xié)作性規(guī)范等都不能以憲法及相關(guān)法所取代。

2．軍事法不能劃入行政法

我國(guó)特殊的憲政體制預(yù)設(shè)了軍事法體系的獨(dú)立地位。軍事法無(wú)法納入行政法體系，因?yàn)檐娛路ㄖ苯臃牡氖屈h和國(guó)家的軍事利益，而不是行政法上的一般公益。如果將軍事法納入行政法體系，在憲法源頭上必然推導(dǎo)出軍事權(quán)隸屬于行政權(quán)的結(jié)論，這與我國(guó)憲政體制明顯抵觸。從我國(guó)立法體制看，國(guó)務(wù)院與中央軍委享有平等的憲法地位，軍事法與行政法在制定主體與適用范圍上都不相同，將軍事法劃入行政法也是說(shuō)不通的。

(三)軍事法只能是社會(huì)主義法律體系中獨(dú)立的部門(mén)法

軍事法是一類相對(duì)封閉的規(guī)范系統(tǒng)，我國(guó)歷史上有“國(guó)容不入軍，軍容不入國(guó)”的說(shuō)法。②從現(xiàn)代國(guó)家的價(jià)值追求看，民間生活是社會(huì)的目的性取向，軍事生活則是社會(huì)的手段性安排，這決定了軍事法是區(qū)別于一般部門(mén)法的特別法律部門(mén)。但與此同時(shí)，現(xiàn)代軍事利益的維護(hù)早已超出了傳統(tǒng)軍隊(duì)范圍，軍事法的適用空間也具有了超出軍隊(duì)的普適性特征。由于種種原因，目前我們還難以從法律體系理論角度對(duì)軍事法的部門(mén)法地位予以明確。但是，從邏輯上分析，既然軍事法必然是中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系中不可或缺的一部分，既然我們無(wú)法將軍事法納入任何一個(gè)相關(guān)部門(mén)法，那么軍事法也就只能是法律體系中一個(gè)特別的部門(mén)法。

需要指出的是，以邏輯推理的方式解析軍事法的部門(mén)法地位實(shí)在是在我國(guó)社會(huì)主義法律體系理論尚不完備的前提下的無(wú)奈之舉。法律體系理論的完善是浩大的工程，除建立部門(mén)法劃分的統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，糾正法律體系內(nèi)容過(guò)于單一的缺陷外，還必須盡力避免立法中心主義的影響，明確一個(gè)能夠統(tǒng)攝整個(gè)法律體系的價(jià)值理念或理性法則。我國(guó)缺乏這樣一個(gè)最高價(jià)值理念或法則，所以才往往以政策主導(dǎo)立法，使法律體系的建構(gòu)缺乏客觀性。

正如有學(xué)者所指出的那樣:“中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系的形成，只能是在總體框架上來(lái)講才能成立，而且這一結(jié)論的宣告，在很大程度上是處于完成政治目標(biāo)上的考慮，而不是從法律體系內(nèi)部完整性上進(jìn)行的判斷。”［17］在軍事法的部門(mén)法地位尚待權(quán)威立法機(jī)關(guān)予以明確之前，認(rèn)為中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系業(yè)已形成，顯然是一種過(guò)于樂(lè)觀的估計(jì)或判斷。

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［7］陳斯喜．中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系的形成、特征與完善［J］．中國(guó)黨政干部論壇，2011，(5)．

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［10］莫紀(jì)宏．軍事法目前不宜作為獨(dú)立的法律部門(mén)［N］．檢察日?qǐng)?bào)，2010-11-29(6)．

［11］錢(qián)大軍，馬新福．法律體系的重釋［J］．吉林大學(xué)社會(huì)科學(xué)學(xué)報(bào)，2007，(2)．

［12］李擁軍．當(dāng)代中國(guó)法律體系的反思與重構(gòu)［J］．法制與社會(huì)發(fā)展，2009，(4)．

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