彭志剛 王 穩(wěn)

2013年1月1日新施行的《民事訴訟法》第二百一十條首次以法律的形式明確規(guī)定:“人民檢察院因履行法律監(jiān)督職責(zé)提出檢察建議或者抗訴的需要，可以向當事人或者案外人調(diào)查核實有關(guān)情況”，賦予了檢察機關(guān)民事檢察調(diào)查取證權(quán)，為民事檢察監(jiān)督提供了強有力的法律保障。然而該規(guī)定過于原則，對于民事檢察調(diào)查權(quán)如何規(guī)范行使、怎樣確定范圍、應(yīng)采用何種模式缺乏必要的細化，需要在實踐的基礎(chǔ)上進一步明確。本文立足民事檢察調(diào)查權(quán)的權(quán)力屬性和行使現(xiàn)狀，探討民事檢察調(diào)查權(quán)的范圍，并結(jié)合實踐設(shè)計民事檢察調(diào)查權(quán)的行使模式。

一、民事檢察調(diào)查權(quán)的權(quán)力屬性

(一)民事檢察調(diào)查權(quán)的概念

依《民事訴訟法》第二百一十條的規(guī)定，民事檢察調(diào)查權(quán)指檢察機關(guān)在辦理民事申訴案件過程中，因履行監(jiān)督職責(zé)的需要所進行的調(diào)查取證活動。從法律設(shè)置調(diào)查權(quán)的功能定位來看，民事檢察調(diào)查權(quán)不同于法院、當事人的調(diào)查取證權(quán)。當事人調(diào)查取證的目的是為了證明“案件事實是什么”，法院調(diào)查取證的目的也是為了查明案件事實，而檢察機關(guān)的調(diào)查取證則是履行監(jiān)督職責(zé)的需要，而不是僭越法官的角色依據(jù)證據(jù)對案件做出判決，其解決的是“判決應(yīng)否是這樣”的問題，而不是“判決應(yīng)該是怎樣”的問題。

(二)民事檢察調(diào)查權(quán)的權(quán)力屬性

1.權(quán)力的附屬性

從立法規(guī)定來看，民事檢察調(diào)查權(quán)來源于民事檢察權(quán)，屬民事檢察權(quán)的附屬工具性權(quán)力，其目的在于保障民事檢察監(jiān)督及時有效開展。正如有學(xué)者所言，“檢察機關(guān)對檢察權(quán)所及范圍內(nèi)的事項進行調(diào)查，以便了解事實真相，是行使檢察權(quán)的先決條件。法律賦予檢察機關(guān)調(diào)查權(quán)，也就因此而成為檢察權(quán)的一個基本構(gòu)成要素?！薄?〕因此，民事檢察調(diào)查權(quán)是因檢察機關(guān)履行訴訟監(jiān)督職能的需要而產(chǎn)生的，其本質(zhì)屬性與民事檢察權(quán)的性質(zhì)是一致的，是一種法律監(jiān)督權(quán)。①關(guān)于民事檢察權(quán)的性質(zhì)有三種學(xué)說:行政權(quán)說、司法權(quán)說、法律監(jiān)督權(quán)說。筆者同意“法律監(jiān)督權(quán)說”，即法律監(jiān)督性才是民事檢察權(quán)的本質(zhì)屬性。參見夏邦:《中國檢察院體制應(yīng)予取消》，載《法學(xué)》1999年第7期;倪培興:《論司法權(quán)的概念與檢察機關(guān)的定位》，載《人民檢察》2000年第3期;張智輝:《法律監(jiān)督三辨析》，載《人民檢察》2003年第5期。

2.目的的監(jiān)督性

作為民事檢察權(quán)的附屬工具性權(quán)力，一方面，檢察機關(guān)如果沒有調(diào)查權(quán)，缺乏對相關(guān)證據(jù)和事實的調(diào)查核實，無法保證正確、有效地行使監(jiān)督權(quán);另一方面，民事檢察調(diào)查權(quán)行使的目的和功能定位也要受民事檢察監(jiān)督的目的所制約。作為國家法律監(jiān)督的重要組成部分，民事檢察監(jiān)督是通過對民事訴訟活動的監(jiān)督，在法律授權(quán)范圍內(nèi)對發(fā)生的違法情形或生效的錯誤裁判進行監(jiān)督，通過依法啟動相應(yīng)的法律程序、提出相應(yīng)的司法建議或意見，促使人民法院啟動再審程序和糾正違法情形，通過依法監(jiān)督糾正訴訟違法和裁判不公問題，維護司法公正，維護社會主義法制統(tǒng)一、尊嚴和權(quán)威?！?〕因此，民事檢察監(jiān)督是對法院裁判的合法、公正性進行監(jiān)督，以防止公權(quán)力的濫用，相應(yīng)地，民事檢察調(diào)查權(quán)的目的應(yīng)服務(wù)于對法院裁判權(quán)監(jiān)督的需要。作為國家公權(quán)力，其行使特征與民事檢察權(quán)也應(yīng)一致，即應(yīng)受到相應(yīng)限制，保持謙抑性，遵循司法規(guī)律和訴訟原理。

3.行使的中立性

民事訴訟解決的是私權(quán)糾紛，當事人在訴訟中享有很大的意思自治，客觀上更要求檢察機關(guān)在履行民事檢察監(jiān)督職能時，慎用調(diào)查取證權(quán)并受到嚴格限制?！?〕因此，檢察機關(guān)在行使調(diào)查核實權(quán)的過程中，檢察機關(guān)以中立的身份代表國家對人民法院錯誤裁判和違法行為進行監(jiān)督，不干涉民事案件爭議的具體細節(jié)，不代表任何一方當事人。

綜上，民事檢察調(diào)查權(quán)來源于民事檢察權(quán)，其功能定位應(yīng)受民事檢察權(quán)的目的所制約。由于民事訴訟解決的是私權(quán)糾紛，當事人在訴訟中享有很大的意思自治，客觀上要求檢察機關(guān)慎用調(diào)查取證權(quán)并受到嚴格限制?！?〕檢察院行使調(diào)查權(quán)的范圍，必須遵守法律規(guī)定的嚴格限制。

二、民事檢察調(diào)查權(quán)的現(xiàn)狀

(一)立法現(xiàn)狀

《民事訴訟法》首次立法確認民事檢察調(diào)查權(quán)，之前在《人民檢察院民事行政抗訴案件辦案規(guī)則》(以下簡稱《辦案規(guī)則》)、①《辦案規(guī)則》第十七條至二十一條對民事檢察調(diào)查權(quán)作了簡要規(guī)定，涉及調(diào)查原則、范圍、舉證時限、調(diào)查的人數(shù)等。其中第十七條規(guī)定:“人民檢察院審查民事、行政案件，應(yīng)當就原審案卷進行審查。非確有必要時，不應(yīng)進行調(diào)查?！钡谑藯l規(guī)定了調(diào)查權(quán)的范圍為 “(一)當事人及其訴訟代理人由于客觀原因不能自行收集的主要證據(jù)，向人民法院提供了證據(jù)線索，人民法院應(yīng)予調(diào)查未進行調(diào)查取證的;(二)當事人提供的證據(jù)互相矛盾，人民法院應(yīng)予調(diào)查取證未進行調(diào)查取證的;(三)審判人員在審理該案時可能有貪污受賄、徇私舞弊或者枉法裁判等違法行為的;(四)人民法院據(jù)以認定事實的主要證據(jù)可能是偽證的”。2011年兩高聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于對民事審判活動與行政訴訟實行法律監(jiān)督的若干意見 (試行)》(以下簡稱《若干意見》)中對調(diào)查權(quán)的原則、范圍等也有所規(guī)定。②《若干意見》第三條規(guī)定:“人民檢察院對于已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定、調(diào)解，有下列情形之一的，可以向當事人或者案外人調(diào)查核實:(一)可能損害國家利益、社會公共利益的;(二)民事訴訟的當事人或者行政訴訟的原告、第三人在原審中因客觀原因不能自行收集證據(jù)，書面申請人民法院調(diào)查收集，人民法院應(yīng)當調(diào)查收集而未調(diào)查收集的;(三)民事審判、行政訴訟活動違反法定程序，可能影響案件正確判決、裁定的。”2013年4月最高人民檢察院新發(fā)布的《人民檢察院民事行政檢察監(jiān)督規(guī)則 (征求意見稿)》(高檢辦字 (2013)39號)(以下簡稱《監(jiān)督細則 (征求意見稿)》)對調(diào)查權(quán)做了更為細致的規(guī)定。③《監(jiān)督細則 (征求意見稿)》第六十六條至七十三條詳細規(guī)定了民事檢察調(diào)查權(quán)的范圍、措施、方式、保障措施等。其中第六十六條規(guī)定調(diào)查的范圍包括 “(一)民事、行政判決、裁定、民事調(diào)解書可能存在法律規(guī)定需要監(jiān)督的情形，但案件基本事實通過閱卷及審查現(xiàn)有材料難以認定的;(二)審判人員在民事、行政審判程序中可能存在違法行為的:(三)人民法院民事、行政執(zhí)行活動可能存在違法情形的;(四)其他需要調(diào)查核實的情形”。

綜合上述規(guī)定來看，《民事訴訟法》明確了民事檢察調(diào)查權(quán)的地位，對檢察監(jiān)督工作的有效開展具有十分重要的意義。早在2007年《民事訴訟法》修訂時，在堅持程序與實體并重的立法理念下，對抗訴事由作了較大改動，更加突出了程序的重要地位，細化了法官違反程序的具體情形，將檢察機關(guān)的抗訴事由從原來的4種拓展為15種。新《民事訴訟法》進一步將抗訴事由精簡為13種，與當事人申請再審的事由相統(tǒng)一，使得程序的獨立價值在立法層面得以體現(xiàn)。由于調(diào)查權(quán)附屬于監(jiān)督權(quán)，這些變化必然影響到調(diào)查權(quán)的設(shè)置，尤其是有些程序性抗訴事由必須經(jīng)過檢察機關(guān)調(diào)查核實才能確認。但《民事訴訟法》對調(diào)查權(quán)的規(guī)定過于籠統(tǒng)，缺乏具體操作性規(guī)定。

《辦案規(guī)則》第十七條確立了“必要性原則”及“以卷面審查為主，以行使調(diào)查權(quán)為輔”的調(diào)查模式，對于保障民事檢察調(diào)查權(quán)沿著正確的方向發(fā)展十分重要。第十八條規(guī)定的調(diào)查權(quán)范圍對于指導(dǎo)實踐具有十分重要的意義，但隨著社會的發(fā)展，我國訴訟理念已從以追求客觀真實為首要目標，轉(zhuǎn)化為更加追求法律真實和程序公正，強化當事人模式，淡化職權(quán)主義色彩，限制法院職權(quán)調(diào)查的范圍，該條第 (二)項規(guī)定“當事人提供的證據(jù)互相矛盾，人民法院應(yīng)予調(diào)查取證未進行調(diào)查取證的”已與現(xiàn)代民事訴訟理念有矛盾之處。2002年《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》(以下簡稱《證據(jù)規(guī)則》)已將其排除在法院依職權(quán)調(diào)查取證之外，④該規(guī)定第七十三條第二款規(guī)定“因證據(jù)的證明力無法判斷導(dǎo)致爭議事實難以認定的，人民法院應(yīng)當依據(jù)舉證責(zé)任分配的規(guī)則作出裁判”，明確排除了當事人提供的證據(jù)互相矛盾情況下的法院的調(diào)查權(quán)。檢察機關(guān)在此種情形下亦不應(yīng)再依職權(quán)調(diào)查取證，否則不利于訴辯平衡，違背程序正義?！度舾梢庖姟废鄬Φ丶毣藱z察院行使調(diào)查權(quán)的范圍，尤其將可能損害國家利益、社會公共利益的情形列入調(diào)查范圍，彌補了《辦案規(guī)則》的缺陷，更好地體現(xiàn)了檢察機關(guān)國家利益和公共利益保護者的地位。《監(jiān)督細則 (征求意見稿)》基本囊括了民事調(diào)查權(quán)的范圍，體現(xiàn)了民事檢察對錯誤的生效裁判及違法情形的監(jiān)督，對于指導(dǎo)檢察實踐具有十分重要的意義。但較之《辦案規(guī)則》，第(一)項的內(nèi)容過于籠統(tǒng)，在實踐中仍需要進一步細化。

綜上，目前關(guān)于民事檢察調(diào)查權(quán)缺乏統(tǒng)一的規(guī)定，在《民事訴訟法》規(guī)定過于原則的情況下，亟需對《辦案規(guī)則》進行修改完善，并吸收現(xiàn)已形成的文件和實踐中的經(jīng)驗，以利于指導(dǎo)實踐。

(二)司法現(xiàn)狀

1.檢、法認識分歧導(dǎo)致調(diào)查權(quán)的行使不暢

對于檢察院是否享有調(diào)查權(quán)，長期以來，檢、法認識分歧較大。由于檢察院調(diào)查權(quán)的行使必然對法院裁判權(quán)的行使形成一定限制，導(dǎo)致有些法院對檢察院的調(diào)查權(quán)堅決抵制，如有的法院對檢察院調(diào)卷設(shè)置障礙、對檢察院調(diào)查得來的證據(jù)不予質(zhì)證、不予采用等，這使得檢察院調(diào)查權(quán)的功能得不到很好地發(fā)揮。為改變這一局面，各地檢察院多通過與法院溝通協(xié)調(diào)、會簽文件來辦理案件，于是又出現(xiàn)另一種局面，即調(diào)查權(quán)的行使順利與否取決于檢法兩家的關(guān)系。檢法關(guān)系好，則調(diào)查權(quán)的行使相對順利;檢法關(guān)系如不好，則調(diào)查權(quán)難以順利行使甚至無法行使?！?〕

2.檢察院內(nèi)部認識分歧導(dǎo)致調(diào)查權(quán)的適用較為混亂

除檢法兩家認識上的差別外，檢察院內(nèi)部對民事檢察調(diào)查權(quán)的認識也存在很大差別。受人員素質(zhì)、執(zhí)法環(huán)境和業(yè)務(wù)量的影響，一般在法制水平高的地區(qū)與法制水平相對落后的地區(qū)相比，檢察院對民事檢察調(diào)查的態(tài)度更加理性，在調(diào)查權(quán)的行使上相對審慎;上級院與基層院相比，上級院對民事檢察調(diào)查權(quán)的行使態(tài)度也更趨于理性，相應(yīng)地調(diào)查權(quán)的使用相對較少。此外，由于現(xiàn)行規(guī)定的不統(tǒng)一、不完善，導(dǎo)致檢察人員對調(diào)查權(quán)的適用范圍認識不清，對調(diào)查權(quán)的適用缺乏普遍適用的、成熟的操作規(guī)程，甚至連規(guī)范的法律文書都沒有。如有些承辦人因擔(dān)心越權(quán)而怠于行使調(diào)查權(quán);或慣于用刑事思維和證據(jù)規(guī)則來審查民事申訴案件，缺乏民事證據(jù)意識，導(dǎo)致過于追求案件的客觀真實而濫用調(diào)查權(quán)。〔6〕

以上問題嚴重影響了檢察機關(guān)的司法權(quán)威，破壞了訴訟平等規(guī)則，不利于民事檢察監(jiān)督職能的發(fā)揮，需要對民事檢察調(diào)查權(quán)的范圍、行使模式予以明確規(guī)范。

三、民事檢察調(diào)查權(quán)行使的范圍

(一)界定民事檢察調(diào)查權(quán)行使范圍的必要性

關(guān)于民事檢察調(diào)查權(quán)是否應(yīng)存在，立法已做出了明確的回答，在此本文不作贅述。關(guān)于民事檢察權(quán)是否應(yīng)確定范圍，目前主要有兩種學(xué)說，即強化說和限制說。強化說認為，檢察機關(guān)在民事檢察監(jiān)督中應(yīng)享有完全的調(diào)查取證權(quán)，且應(yīng)主動調(diào)查取證。限定說認為，應(yīng)當確定檢察院在民事訴訟中的調(diào)查取證權(quán)，但需要受到一定的限制，按照限定的范圍、程序、方式等嚴格行使，不能被隨意濫用。前者的理論基礎(chǔ)在于民事訴訟應(yīng)追求客觀真實的訴訟目的和實體公正的價值目標，后者的理論基礎(chǔ)在于民事訴訟解決的是私權(quán)糾紛，當事人在訴訟中享有很大的意思自治，客觀上要求檢察院慎用調(diào)查取證權(quán)并受到嚴格限制?！?〕

筆者贊同限定說。如前文所述，設(shè)置民事檢察調(diào)查權(quán)的目的在于保障民事檢察監(jiān)督有效開展，實現(xiàn)以檢察公權(quán)監(jiān)督保障法院審判權(quán)的正確、合法、公正行使，保障當事人的合法權(quán)益，維護司法公正和司法權(quán)威，實現(xiàn)訴訟價值，其行使的目的和功能定位也必然要受民事檢察監(jiān)督的目的制約，“調(diào)查失范”現(xiàn)象不僅達不到調(diào)查權(quán)的目的，反而損害檢察權(quán)威，必須對民事檢察權(quán)的行使劃定界限。強化說片面強調(diào)檢察院在辦理民事案件中的過度調(diào)查取證，顯然不符合民事訴訟的目的，破壞了訴訟平衡，非但達不到合理監(jiān)督的效果，還會有損司法公正。相反，限定說主張民事檢察調(diào)查公權(quán)力在涉及私權(quán)領(lǐng)域時應(yīng)當被慎用、少用和嚴格使用。在尊重民事訴訟本質(zhì)的基礎(chǔ)上，主張不能破壞法定的舉證責(zé)任、證據(jù)效力、規(guī)則，嚴格按照限定范圍、法定方式、程序來行使，更符合訴訟原理和監(jiān)督目的。

綜上，基于民事檢察監(jiān)督的性質(zhì)和目的及民事訴訟制度的價值，民事檢察調(diào)查權(quán)的行使應(yīng)受到必要限制，不能逾越法律規(guī)定的嚴格限制。

(二)確定民事檢察調(diào)查權(quán)行使范圍的原則

有學(xué)者認為，確定檢察機關(guān)調(diào)查權(quán)的范圍，主要取決于三個因素:司法體制、檢察機關(guān)的任務(wù)、司法資源。檢察權(quán)是國家司法權(quán)的重要組成部分，檢察權(quán)的范圍必然要受到國家司法權(quán)配置狀況的制約。同時，檢察機關(guān)的任務(wù)以及完成任務(wù)的需要，也直接決定了檢察機關(guān)調(diào)查的范圍。檢察機關(guān)調(diào)查權(quán)的范圍還受制于司法資源配置的實際狀況。檢察機關(guān)調(diào)查權(quán)的范圍取決于履行法律監(jiān)督職責(zé)的內(nèi)在要求和客觀需要?！?〕筆者贊同上述觀點，具體到確定民事檢察調(diào)查權(quán)的范圍，應(yīng)遵守如下原則:

1.合法原則

任何公權(quán)力的行使必須嚴格遵守法律的規(guī)定，民事檢察調(diào)查權(quán)作為公權(quán)亦不例外。 《民事訴訟法》和《辦案規(guī)則》均確立了調(diào)查權(quán)行使的必要原則，《辦案規(guī)則》亦簡單列舉了調(diào)查權(quán)行使的范圍。目前《辦案規(guī)則》正在修改，將來新《辦案規(guī)則》出臺后勢必完善民事檢察調(diào)查權(quán)的相關(guān)規(guī)定，檢察機關(guān)應(yīng)嚴格依法行使調(diào)查權(quán)，在職權(quán)配置范圍內(nèi)，自覺處理好與法院審判權(quán)、當事人處分權(quán)的關(guān)系。

2.必要原則

基于公權(quán)力的擴張性及履行監(jiān)督職責(zé)的需要，檢察機關(guān)在行使民事檢察調(diào)查權(quán)時應(yīng)保持謙抑性，遵守必要原則，嚴格按照《民事訴訟法》和《辦案規(guī)則》的規(guī)定，以“卷面審查為主，調(diào)查取證為輔”，只能在因履行法律監(jiān)督職責(zé)提出檢察建議或抗訴的需要時才能行使，非確有必要，不應(yīng)主動行使調(diào)查權(quán)。這是因為民事訴訟是當事人的民事權(quán)益即私權(quán)之爭，當事人對自己的民事權(quán)益和民事訴訟權(quán)利享有處分權(quán)。民事檢察調(diào)查權(quán)的作為以國家公權(quán)介入私權(quán)，對當事人的私權(quán)必然產(chǎn)生影響，故必須嚴格遵守訴訟規(guī)則尤其是證據(jù)規(guī)則，遵循司法規(guī)律，符合訴訟原理，遵循當事人意思自治原則，堅持當事人平等的原則，維護訴訟結(jié)構(gòu)的平衡，正確處理加強法律監(jiān)督與維護裁判穩(wěn)定性的關(guān)系，努力尋求公正與效率的合理平衡。

3.效益原則

檢察機關(guān)在行使調(diào)查權(quán)時，應(yīng)當發(fā)揮有限的司法資源的效用，實現(xiàn)公正價值的最大化。檢察機關(guān)在以公正為價值目標實施法律監(jiān)督時，必須正確處理公正與效率之間的關(guān)系，不能一味追求公正而視有限的司法資源為不見，把所追求的公正無形地擴大到對整個社會的不公，也不可為了節(jié)省有限的司法資源而以犧牲公正為代價。

(三)民事檢察調(diào)查權(quán)的范圍

確定民事檢察調(diào)查權(quán)的范圍，除遵守以上原則外，還必須正確處理監(jiān)督理由與調(diào)查權(quán)的范圍的關(guān)系。筆者認為，從民事檢察調(diào)查權(quán)的屬性來看，確定民事檢察調(diào)查權(quán)的范圍必須圍繞監(jiān)督事由即是否存在抗訴事由或違法情形來展開，并服務(wù)于監(jiān)督事由的有效開展。為此，立足《民事訴訟法》第二百條規(guī)定的監(jiān)督理由及相關(guān)司法解釋，結(jié)合司法實踐，筆者認為，民事檢察調(diào)查權(quán)的行使范圍可具體劃分為實體類、程序類以及審判、執(zhí)行人員違法行為類證據(jù)的調(diào)查。需要說明的是，檢察機關(guān)對上述三類證據(jù)的調(diào)查不同于原審?fù)徶袑ψC據(jù)的調(diào)查，其證明目的在于證明生效裁判存在錯誤或原審存在違法情形。

1.實體類證據(jù)的調(diào)查

(1)新的證據(jù)，當事人受客觀條件限制難以取得的

《證據(jù)規(guī)則》第四十四條規(guī)定“新的證據(jù)”，是指原審?fù)徑Y(jié)束后新發(fā)現(xiàn)的證據(jù)?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法＞審判監(jiān)督程序若干問題的解釋》規(guī)定了“新的證據(jù)”的三種具體情形，①該解釋第十條規(guī)定:“申請再審人提交下列證據(jù)之一的，人民法院可以認定為民事訴訟法第一百七十九條第一款第 (一)項規(guī)定的“新的證據(jù)”:(一)原審?fù)徑Y(jié)束前已客觀存在庭審結(jié)束后新發(fā)現(xiàn)的證據(jù);(二)原審?fù)徑Y(jié)束前已經(jīng)發(fā)現(xiàn)，但因客觀原因無法取得或在規(guī)定的期限內(nèi)不能提供的證據(jù);(三)原審?fù)徑Y(jié)束后原作出鑒定結(jié)論、勘驗筆錄者重新鑒定、勘驗，推翻原結(jié)論的證據(jù)。當事人在原審中提供的主要證據(jù)，原審未予質(zhì)證、認證，但足以推翻原判決、裁定的，應(yīng)當視為新的證據(jù)。但這些是否都屬于民事檢察調(diào)查的范圍呢?筆者認為，立足民事檢察監(jiān)督的目的，民事檢察監(jiān)督的審查重點集中在法院裁判是否依據(jù)民事訴訟規(guī)則做出，相應(yīng)地，檢察院調(diào)查取證也應(yīng)當圍繞生效裁判是否公正、合法來開展?！?〕有些新證據(jù)在原審程序進行時就已存在或者已經(jīng)為法院所掌握，只是由于各種原因沒有提交法院或沒有為法院所判斷，此時不存在檢察機關(guān)調(diào)查收集的問題，對于新出現(xiàn)的或新發(fā)現(xiàn)的證據(jù)中，部分證據(jù)可以由當事人自行收集，但有些證據(jù)當事人卻沒有與之對應(yīng)的證據(jù)收集能力，原審判程序結(jié)束后使申請法院收集事實上成為不可能，此時，為彌補當事人收集證據(jù)能力的欠缺、防止新證據(jù)遺失或毀損，檢察機關(guān)應(yīng)當承擔(dān)調(diào)查收集證據(jù)的責(zé)任?！?0〕如某檢察院辦理的陳某所有權(quán)確認糾紛申訴案，陳某在民事申訴中提交了刑事案件中的相關(guān)證據(jù)作為“新證據(jù)”，申請檢察機關(guān)抗訴。該證據(jù)系其在民事訴訟敗訴后，又以刑事被害人身份向公安機關(guān)報案，由公安機關(guān)訊問形成的筆錄，對民事案件的事實認定有重大影響，檢察機關(guān)遂向公安局調(diào)查核實該“新證據(jù)”的真實性和合法性，最終認定陳某提供的證據(jù)材料符合“新證據(jù)”的條件，有可能推翻原判決，遂以“有新證據(jù)，有可能推翻原判決”為由向法院提出抗訴，該案最終經(jīng)法院再審改判。②該案例及后文中所引用案例均來自首都檢察網(wǎng)。

(2)原判決、裁定認定事實的主要證據(jù)是偽造的

在司法實務(wù)中，對于認定事實的主要證據(jù)是偽造的，往往需要向相關(guān)部門核實判斷。如某檢察院辦理的路某與某銀行借款合同糾紛案，路某將自己的身份證等個人資料交由某中介公司為其辦理貸款買車手續(xù)，后貸款未辦成、車也未買成，身份證等個人資料卻因保管不慎丟失。該中介公司利用路某的個人信息，到銀行辦理的貸款手續(xù)，而貸款根本沒有用于購車，由中介公司使用。該案中檢察機關(guān)為核實銀行向原審法院提交的購車發(fā)票、涉案車輛的行駛證的真?zhèn)?，專程到稅?wù)機關(guān)、交管局車管所進行調(diào)查，調(diào)查結(jié)果是購車發(fā)票、涉案車輛的行駛證均系偽造，遂以原審法院認定事實的主要證據(jù)系偽造為由向法院提出抗訴，并向相關(guān)部門移送中介公司涉嫌合同詐騙犯罪的線索，最終案件獲得法院改判。

(3)對審理當事人因客觀原因不能自行收集案件的主要證據(jù)，書面申請人民法院調(diào)查，人民法院未予調(diào)查取證的

《證據(jù)規(guī)則》第十七條規(guī)定了當事人受客觀條件限制難以獲取，需要法院負責(zé)調(diào)查的證據(jù)。①第十七條【當事人申請法院取證范圍】符合下列條件之一的，當事人及其訴訟代理人可以申請人民法院調(diào)查收集證據(jù):(一)申請調(diào)查收集的證據(jù)屬于國家有關(guān)部門保存并須人民法院依職權(quán)調(diào)取的檔案材料;(二)涉及國家秘密、商業(yè)秘密、個人隱私的材料;(三)當事人及其訴訟代理人確因客觀原因不能自行收集的其他材料。由于上述證據(jù)自身的特殊性，為實現(xiàn)私權(quán)的救濟，維護訴訟平衡，法律規(guī)定由公權(quán)機關(guān)即法院介入，由法院負責(zé)調(diào)查取證。若法院拒絕調(diào)查，則需要檢察公權(quán)介入，由檢察機關(guān)提供司法救濟，予以調(diào)查取證，以保障實現(xiàn)當事人的訴訟平衡。

有人主張這種情形下需要檢察院查證“法院應(yīng)當調(diào)查而未調(diào)查”，而不需要檢察院花費大量時間調(diào)查該部分證據(jù)。筆者認為，這種考慮的定位是正確的，但有時出于“證據(jù)保全”或提高抗訴質(zhì)量的目的，仍需要檢察院調(diào)查收集相關(guān)證據(jù)，這要根據(jù)具體情況來判斷。如某檢察院辦理鄭某一般財產(chǎn)所有權(quán)糾紛申訴案。該案鄭某之母張某以鄭某代其領(lǐng)走10余萬元拆遷補償款拒不返還為由訴至法院，其應(yīng)就鄭某取走自己拆遷款的事實進行舉證。在張某提交的《住宅房屋拆遷貨幣補償協(xié)議》及《拆遷款分割協(xié)議》均不能證明鄭某取走了張某的拆遷款的情況下，原審法院依張某的申請調(diào)取了拆遷檔案，但法院僅調(diào)取了拆遷檔案中的《拆遷各項補償補助費領(lǐng)款憑證》，而該憑證中既有“張某”的簽字及蓋章，也有“鄭某代”的簽字，并不能充分證明鄭某代張某領(lǐng)取了拆遷款。該案在申訴階段經(jīng)檢察機關(guān)調(diào)查發(fā)現(xiàn)，在張某的拆遷檔案中還存有《拆遷領(lǐng)款登記表》及《收條》，該兩份證據(jù)顯示張某的拆遷款的領(lǐng)取有張某的簽字及蓋章，而原審法院調(diào)取的拆遷資料不完整，另結(jié)合張某手持轉(zhuǎn)存拆遷款的存折，向另一法院起訴要求鄭某返還10余萬元的事實，亦可證明張某已實際占有拆遷款。據(jù)此，在張某對自己的主張未能充分舉證且鄭某對此不予認可的情況下，原審法院認定“鄭某代領(lǐng)了拆遷款不能舉證證明已將該款返還張某”屬于認定的基本事實缺乏證據(jù)證明。可見，在法院依當事人申請調(diào)查證據(jù)不充分時，仍需要檢察機關(guān)提供司法救濟，對案件的相關(guān)證據(jù)進行調(diào)查核實，及時固定證據(jù)，以履行監(jiān)督職責(zé)。

(4)涉及國家利益、社會公共利益的案件所需要的證據(jù)

此種情況下相關(guān)當事人往往是利益既得者，不可能提起申訴，或者相關(guān)權(quán)力主體怠于行使權(quán)力，導(dǎo)致國家利益和社會公共利益受到損害，需要檢察機關(guān)履行保護國家利益和社會公共利益的職責(zé)。如在查處虛假訴訟或在督促起訴案件中，檢察機關(guān)作為國家利益和社會公共利益的維護者，要代表國家履行職責(zé)，離不開相應(yīng)的調(diào)查取證。如某檢察院民行部門收到公訴處轉(zhuǎn)來線索，因房管部門房管員收受賄賂將公房違法租賃給不具有承租資格的張某，使張某在拆遷中獲巨大利益，而房管部門卻未及時主張該權(quán)利，導(dǎo)致國有資產(chǎn)流失，該案經(jīng)檢察院及時調(diào)查，督促房管部門向張某提起民事訴訟，挽回國有財產(chǎn)損失50余萬元。

2.程序類證據(jù)的調(diào)查

法官違反法定程序的情形，有些可以通過審閱原審卷宗直接發(fā)現(xiàn)，但對于法院故意違反法定程序的，則很難在原審卷宗中發(fā)現(xiàn)。如“依法應(yīng)當回避的審判人員沒有回避的”情形，需要對于審判組織的組成是否合法、審判人員是否存在法定的回避事由予以調(diào)查，通常需要檢察院調(diào)查審判人員的資格證書、尋找證人或調(diào)閱戶籍才能查明審判人員是否具有審判資格，以及審判人員與當事人是否存在特殊關(guān)系。此外，對于“無訴訟行為能力人未經(jīng)法定代理人代為訴訟或者應(yīng)當參加訴訟的當事人，因不能歸責(zé)于本人或者其訴訟代理人的事由，未參加訴訟的”情形，由于當事人是否具有訴訟行為能力通常需要專業(yè)機構(gòu)鑒定確認，應(yīng)當參加訴訟的當事人為何未參加訴訟單憑審查案卷也無法判斷，因此，這些均需要檢察機關(guān)調(diào)查才能查明。

3.審判人員、執(zhí)行人員違法行為類證據(jù)的調(diào)查

對于審判人員、執(zhí)行人員存在違法行為的調(diào)查問題，2010“兩高三部”聯(lián)合頒布的《關(guān)于對司法工作人員在訴訟中的瀆職行為加強法律監(jiān)督的若干意見 (試行)》第十七條規(guī)定:“本規(guī)定所稱的對司法工作人員瀆職行為的調(diào)查，是指人民檢察院在對刑事訴訟、民事審判、行政訴訟活動進行法律監(jiān)督中，為準確認定和依法糾正司法工作人員的瀆職行為，而對該司法工作人員違反法律的事實是否存在及其性質(zhì)、情節(jié)、后果等進行核實、查證的活動?！泵鞔_了檢察機關(guān)在此類案件中的調(diào)查權(quán)，《最高人民檢察院關(guān)于完善抗訴工作與職務(wù)犯罪偵查工作內(nèi)部監(jiān)督制約機制的規(guī)定》(高檢發(fā)(2009)19號)明確了民行部門與職務(wù)犯罪偵查職門的權(quán)力分工，第三、四條明確了兩部門間移送線索及反饋機制。其中要求抗訴部門收到線索后在一個月內(nèi)審查，然后將線索移送職務(wù)犯罪偵查部門由其繼續(xù)偵查，這必然也要求民行部門對此類情形進行必要的調(diào)查核實。

此外，除以上列舉的情況，鑒于證據(jù)收集本身的復(fù)雜性，立法難以窮盡檢察機關(guān)應(yīng)當調(diào)查取證的所有情形，為提高立法的科學(xué)性，有必要增加兜底彈性條款，賦予檢察機關(guān)一定的調(diào)查取證自由裁量權(quán)，當然這種調(diào)查取證權(quán)必須遵守司法規(guī)則和訴訟原理，不能干擾正常的訴訟秩序。

四、民事檢察調(diào)查權(quán)的行使模式

(一)調(diào)查權(quán)的啟動

關(guān)于民事調(diào)查權(quán)的啟動主體，有兩種觀點。一種觀點認為“應(yīng)由檢察機關(guān)依職權(quán)啟動，不以申訴人的申請為前提”。該觀點認為，依申請調(diào)查和依職權(quán)調(diào)查都是檢察院辦案中的同一程序，調(diào)查與否最終取決于監(jiān)督的需要，由于檢察院審查的內(nèi)容為法院審判權(quán)的行使是否合法，故依申請和依職權(quán)調(diào)查的結(jié)果殊途同歸。這不同于審判階段要求當事人積極舉證，沒有必要單設(shè)當事人申請調(diào)查的程序?！?1〕一種觀點認為，應(yīng)“以當事人申請為主，檢察機關(guān)依職權(quán)調(diào)查核實為輔”。該觀點認為，雖然根據(jù)《辦案規(guī)則》檢察院可以主動行使調(diào)查核實權(quán)，但從司法實踐來看，調(diào)查核實權(quán)的啟動大致有兩種方式，一種是由檢察官依職權(quán)主動行使，另一種是應(yīng)當事人的申請和上級的指令而啟動。雖然《辦案規(guī)則》在賦予檢察官調(diào)查核實權(quán)的同時作了一些限制，但現(xiàn)實中隨意行使的情況仍然比較多。對于檢察官調(diào)查核實所得的證據(jù)，如果沒有程序作保障，不易被當事人認可。如果以當事人申請為前提，對檢察官調(diào)查核實活動及發(fā)現(xiàn)的新證據(jù)，較易取得當事人認可。因此，在調(diào)查權(quán)的啟動方式上，應(yīng)以當事人的申請為主、檢察機關(guān)依職權(quán)調(diào)查核實為輔，從源頭上確保調(diào)查核實權(quán)不變?yōu)轭愃朴谛淌略V訟中的補充偵查權(quán)。〔12〕

筆者贊同第一種觀點，調(diào)查權(quán)應(yīng)由檢察院依職權(quán)啟動。這是因為民事檢察調(diào)查權(quán)的行使是以履行監(jiān)督職責(zé)為必要，而這一必要性需要檢察院根據(jù)案情，依職權(quán)審查決定，不以當事人申請為前提。民事檢察監(jiān)督以生效錯誤裁判和違法情形為監(jiān)督對象，其調(diào)查證據(jù)即以證明上述內(nèi)容為要旨，相比法院審判，檢察監(jiān)督具有更強的主動性，其調(diào)查證據(jù)的范圍本身主要集中于法院應(yīng)當調(diào)查而未調(diào)查的情形，因此，法院的“以當事人申請為主，依職權(quán)調(diào)查為輔”的原則不能簡單套用，否則，可能導(dǎo)致實踐中檢察院怠于行使調(diào)查權(quán)現(xiàn)象的發(fā)生。

(二)辦案程序

1.審批

為規(guī)范調(diào)查權(quán)的行使，應(yīng)確立民事檢察調(diào)查審批程序。對于認為需要調(diào)查的案件，由承辦人提出審查意見和調(diào)查方案，報部門領(lǐng)導(dǎo)審批決定，調(diào)查涉及審判人員有貪污受賄、徇私舞弊、枉法裁判行為的，應(yīng)當報主管檢察長審批決定。

2.行使

調(diào)查權(quán)的行使應(yīng)嚴格按照法定程序，由兩名以上檢察人員共同進行，在詢問時應(yīng)當出示證件，詢問人員不得少于二人。詢問時應(yīng)當制作詢問 (調(diào)查)筆錄，調(diào)查人員和詢問人都應(yīng)在詢問 (調(diào)查)筆錄上簽字。調(diào)查應(yīng)當遵守辦案審限，對于調(diào)查終結(jié)的，應(yīng)當制作調(diào)查報告，內(nèi)容包括案件來源、被調(diào)查人基本情況、調(diào)查過程、調(diào)查認定事實和證據(jù)、處理建議和依據(jù)、需要說明的問題等。對于調(diào)查終結(jié)的案件，應(yīng)當根據(jù)不同情形進行處理，提出相應(yīng)的監(jiān)督意見。

(三)調(diào)查措施

不同于刑事偵查程序中調(diào)查取證，民事檢察調(diào)查權(quán)以錯誤的生效裁判和違法情形為監(jiān)督對象，監(jiān)督目的在于糾正錯誤裁判或違法情形，故不能采取強制手段如限制人身自由和查封、扣押、凍結(jié)財產(chǎn)等強制性措施調(diào)查取證。結(jié)合實踐中檢察院已采用的調(diào)查措施，筆者認為，民事調(diào)查的措施應(yīng)主要包括:

1.詢問

包括聽取申訴人、被申訴人的陳述，以及對其他與案情有關(guān)的人員進行詢問。這是檢察院最常用的一種調(diào)查方式。檢察院向有關(guān)人員詢問情況，被詢問人應(yīng)當予以配合如實反映情況，不得拒絕、阻撓、拖延。

2.調(diào)取有關(guān)書證、物證

包括要求有關(guān)單位出具證明材料或提取相關(guān)檔案。如檢察院因履行監(jiān)督職責(zé)的需要向銀行、公證機構(gòu)、相關(guān)行政登記部門核實被調(diào)查對象的存款、公證檔案、房產(chǎn)證、工商登記情況等。

3.咨詢專業(yè)人員、相關(guān)部門或者行業(yè)協(xié)會等對專門問題的意見

檢察院在辦案中經(jīng)常會遇到一些專業(yè)領(lǐng)域的問題，對此檢察院可以咨詢專業(yè)人員、相關(guān)部門或者行業(yè)協(xié)會等的意見，以幫助檢察院更好地做出監(jiān)督結(jié)論。

4.委托鑒定、評估、審計

檢察院在審查民事申訴案件時，針對案件辦理中的專門性問題如對偽證簽章、筆跡的鑒定，國有資產(chǎn)流失的損失評估，相關(guān)帳務(wù)的審計等，可以委托相關(guān)鑒定機構(gòu)進行鑒定、評估、審計。

5.勘驗物證、現(xiàn)場

檢察院在調(diào)查過程中，如發(fā)現(xiàn)有關(guān)證據(jù)可能滅失或者以后難以取得，為了防止證據(jù)滅失和保護現(xiàn)場，應(yīng)當及時進行勘驗并按照相關(guān)規(guī)定制作勘驗筆錄。

6.要求法官說明判決理由

事先聽取審判人員說明裁判理由，有利于檢察院了解法官的審判思路，判斷裁判的合法性，同時還可以提高辦案效率，保障法官正當行使職權(quán)不受追究。

(四)檢察院調(diào)查取得的證據(jù)效力

根據(jù)《民事訴訟法》第六十三條第二款，證據(jù)必須查證屬實，才能作為認定事實的根據(jù)。同樣，檢察院調(diào)查取得的證據(jù)，也應(yīng)當經(jīng)過質(zhì)證才能作為證據(jù)使用。為保持訴辯平衡，檢察院調(diào)取的證據(jù)應(yīng)不同于申訴人提供的證據(jù)，需要檢察機關(guān)在抗訴同時制作證據(jù)副本，對證據(jù)的來源和證明內(nèi)容加以說明，連同抗訴卷宗、抗訴決定書一并向法院提出，由法院送達當事人。在再審?fù)彆r，由法官組織雙方當事人進行質(zhì)證、辯論，檢察院不負舉證、質(zhì)證責(zé)任。如果當事人對證據(jù)有質(zhì)疑，由檢察院負責(zé)解答，最終由法官根據(jù)證據(jù)質(zhì)證情況，確定其效力。

〔1〕張智輝.論檢察機關(guān)的調(diào)查權(quán)〔J〕.國家檢察官學(xué)院學(xué)報，2006，(1).

〔2〕曹建明.堅持法律監(jiān)督屬性準確把握工作規(guī)律 努力實現(xiàn)民事行政檢察工作跨越式發(fā)展〔N〕.檢察日報，2010-07-26.

〔3〕馬力.論民事檢察調(diào)查取證權(quán)〔D〕.西南政法大學(xué)碩士學(xué)位論文，2011-06.

〔4〕馬力.論民事檢察調(diào)查取證權(quán)〔D〕.西南政法大學(xué)碩士學(xué)位論文，2011-06.

〔5〕鄭在義，劉輝.民事行政檢察調(diào)查權(quán)研究〔Z〕.第三屆國家高級檢察官論壇論文集，2007.

〔6〕郝利凡，李長林.論民事抗訴中檢察機關(guān)的調(diào)查取證權(quán)〔J〕.法制與社會，2011，(27).

〔7〕馬力.論民事檢察調(diào)查取證權(quán)〔D〕.西南政法大學(xué)碩士學(xué)位論文，2011-06.

〔8〕張智輝.論檢察機關(guān)的調(diào)查權(quán)〔J〕.國家檢察官學(xué)院學(xué)報，2006，(1).

〔8〕曹建明.堅持法律監(jiān)督屬性準確把握工作規(guī)律 努力實現(xiàn)民事行政檢察工作跨越式發(fā)展〔N〕.檢察日報，2010-07-26.

〔9〕張步洪.民行抗訴程序中檢察機關(guān)的調(diào)查取證權(quán)〔N〕.人民檢察，1999，(8).

〔10〕趙信會.論民事訴訟中檢察機關(guān)的證據(jù)調(diào)查權(quán)〔N〕.國家檢察官學(xué)院學(xué)報，2008，(5).

〔11〕梁偉民.檢察機關(guān)民事調(diào)查取證權(quán)的限制〔J〕.法制與社會，2012，(31).

〔12〕高偉.修改后民訴法視角下對民事檢察調(diào)查核實權(quán)問題的探析〔Z〕.第十四屆全國檢察理論研究年會論文集，2013.